开发商阶段性连带保证责任的分析
——汉口银行股份有限公司宜昌分行诉宜昌市冠峰置业有限公司金融借款合同案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终1122号民事判决书
2.案由：金融借款合同纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：汉口银行股份有限公司宜昌分行（以下简称汉口银行）
被告（上诉人）：宜昌市冠峰置业有限公司（以下简称冠峰置业）
被告：杜某华、郑某芳
【基本案情】
被告杜某华与被告郑某芳系夫妻关系。2014年3月24日，原告汉口银行与被告冠峰置业签订《项目按揭贷款合作协议》，约定汉口银行给冠峰置业开发的位于宜昌市伍家岗伍临路“丽景国际”楼盘的购房人提供个人按揭贷款，冠峰置业为本楼盘贷款购房者提供无条件、不可撤销的连带保证责任。2014年12月9日，原告与被告杜某华、郑某芳、冠峰置业签订了《个人购房借款/担保合同》，主要约定如下：（1）杜某华、郑某芳购买冠峰置业开发的“丽景国际”中的13套商品房；（2）杜某华、郑某芳因购房向汉口银行按揭贷款150万元；（3）冠峰置业为杜某华、郑某芳的贷款承担阶段性保证责任。
2015年1月8日，汉口银行向杜某华、郑某芳发放贷款150万元。2016年8月25日，冠峰置业将杜某华、郑某芳名下的13套房屋产权证原件交予汉口银行。13套房屋已于2014年6月17日办理预购商品房预告登记，但一直未办理抵押预告登记或抵押登记。2016年9月27日，杜某华、郑某芳因欠他人借款被宜昌市夷陵区人民法院采取诉讼财产保全。2016年9月28日，涉案13套房屋被夷陵区法院查封。2017年1月至2月，涉案13套房屋被司法拍卖。2017年4月11日，该13套房屋被司法执行过户至他人名下。
自2016年9月开始，汉口银行得知杜某华前述13套房屋被法院查封，多次向三被告催促，但杜某华、郑某芳电话失联、下落不明，而冠峰置业认为无责，故原告宣布贷款提前到期，并诉至法院，请求判令：（1）被告杜某华、郑某芳共同偿还原告贷款本金1246034元，并自2017年3月22日按罚息利率支付罚息直至本息全部清偿时止。（2）被告冠峰置业对杜某华、郑某芳的上述债务承担连带清偿责任。
【案件焦点】
1.冠峰置业的阶段性保证责任是否已免除；2.汉口银行是否存在阻止保证责任免除条件成就的行为；3.汉口银行和冠峰置业对担保物的灭失是否存在过错。
【法院裁判要旨】
湖北省宜昌市西陵区人民法院经审理认为：被告杜某华在原告处贷款，其妻子郑某芳为共同还款人，因此原告与杜某华、郑某芳存在金融借款合同关系，原告依约出借款项，两被告应按时足额还款。现贷款所购房屋已被其他法院查封拍卖，而杜某华、郑某芳下落不明，依合同约定原告可以宣布贷款提前到期，并要求两被告立即还款。因杜某华、郑某芳未到庭抗辩，故对原告诉称的欠款金额予以采信。原告主张按年利率8.085%计算逾期罚息，该利率标准符合合同约定，法院予以支持。
《项目按揭贷款合作协议》约定冠峰置业为购房者提供无条件、不可撤销的连带保证责任，该责任范围与《个人购房借款/担保合同》阶段性保证约定明显不同，考虑到《项目按揭贷款合作协议》系冠峰置业与原告就“丽景国际”整个楼盘所达成的贷款协议，而《个人购房借款/担保合同》系针对杜某华、郑某芳单独所签、且签订时间在后，故本案冠峰置业的保证责任应以《个人购房借款/担保合同》约定为准。
《个人购房借款/担保合同》首页明确载明“本合同由通用条款和特别约定条款构成，通用条款与特别约定条款不一致时，视为对通用条款的修改”，故冠峰置业的保证责任应首先援引特别条款。针对冠峰置业的阶段性保证责任免除情形，合同特别条款第31条明确指向引用通用条款18.2条第（2）项，而18.2条第（2）项第1条、第2条分别规定了正式抵押登记、抵押预告登记两种情形。而正式抵押登记指向引用通用条款15.8条第（1）项，抵押预告登记指向引用通用条款15.8条第（2）项。虽然15.8条第（2）项约定了“办妥预售登记备案或抵押权预告登记”两种情形，但18.2条第（2）项第2条中仅出现“抵押权预告登记”，未出现“预售登记备案”，可见18.2条第（2）项第2条不包括预售登记备案这一情形。因此，只有在涉案房屋办理正式抵押或抵押预告登记时，冠峰置业的阶段性保证责任才能免除。
《个人购房借款/担保合同》第18.6条约定“冠峰置业不得以贷款人未先就其他担保实现债权为由拒绝承担本合同项下保证责任，原告放弃任何担保的（包括但不限于任何借款人或其他任何提供的抵押、质押等物的担保），保证人的保证责任不以任何方式减少或免除”，因此，冠峰置业抗辩保证责任免除，与合同约定不符。
被告冠峰置业辩称依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任”的规定。1.冠峰置业于2016年8月25日向原告交付涉案房屋不动产权证，2016年9月28日房屋即被法院查封，间隔1个月未能办理抵押登记，不能据此认定原告放弃物的担保。2.冠峰置业所述《中华人民共和国担保法》的条款与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定不一致，按新法优于旧法原则，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保……债权人应当按照约定实现债权……”3.涉案13套房屋被司法拍卖前均未办理抵押登记，故抵押权未设立，被告辩称的物的担保亦不存在。
湖北省宜昌市西陵区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：
一、被告杜某华、郑某芳应在本判决生效后十五天内，向原告汉口银行偿还截止到2017年3月22日时的贷款本金1246034元。杜某华、郑某芳并以本金1246034元为基数，按年利率8.085%向原告支付逾期罚息，逾期罚息自2017年3月23日计算至债务全部清偿时止；
二、被告冠峰置业对杜某华、郑某芳上述债务承担连带清偿责任。(https://www.daowen.com)
宜昌市冠峰置业有限公司提起上诉。
湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为：针对冠峰置业公司的阶段性保证责任免除情形，三方签订的《个人购房借款/担保合同》特别条款第31条指向通用条款18.2条第（2）项，而该项的第1条、第2条又分别指向第15条第（8）项第1点约定的正式抵押登记手续已办理完毕、第15条第（8）项第2点约定的抵押权预告登记手续已办理完毕两种情形才能免除保证责任。本案中，杜某华拟设立抵押的房屋未办理抵押权预告登记，亦未办理正式抵押登记。因此，从合同约定的情形来看，冠峰置业公司保证责任免除的条件尚未成就。但该免除保证责任的条件未成就是否是汉口银行宜昌分行的责任，及汉口银行宜昌分行是否存在阻止保证责任免除条件成就的行为，法院分述如下：
一、关于正式抵押登记手续的办理。合同第15条8项第1点约定“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续……”可见，合同约定的办理抵押登记手续的义务人是抵押人（即借款人杜某华），并不是汉口银行宜昌分行。上诉人亦未举证证明汉口银行宜昌分行存在不配合、故意拖延等阻止办理正式抵押登记手续的行为，故涉案房屋因被法院查封未能完成正式抵押登记，汉口银行宜昌分行不存在过错。
二、关于抵押权预告登记手续的办理。合同第15条第（8）项第2点约定“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天内或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续……”该条虽未写明办理预售登记备案或抵押权预告登记手续的义务人，但从该条文的字义及上下文的约定来看，应当理解为售房人和购房人，而不是汉口银行宜昌分行。且事实上，涉案房屋办理完成预售登记备案也是在签订《个人购房借款/担保合同》之前。可见，汉口银行宜昌分行没有合同义务办理抵押权预告登记手续，且上诉人亦未举证证明汉口银行宜昌分行存在不配合、故意拖延等阻止办理抵押权预告登记手续的行为，故涉案房屋未办理抵押权预告登记手续，不能归责于汉口银行宜昌分行。
因此，上诉人认为汉口银行宜昌分行为自己的利益，违反合同约定，怠于履行合同义务，事实上不正当地阻止了担保责任免除的条件成就，应视为条件已经成就，上诉人的保证责任应当免除的主张，法院不予采信。
湖北省宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案系购房者拖欠贷款后“跑路”，而房屋未办理抵押，被其他债权人另案查封，银行遂起诉开发商承担连带保证责任。本案所涉情形，在实践中多发，具有一定指导意义。笔者结合本案谈一下几点想法：
一、阶段性连带保证合同的性质
在商品房预售买卖交易中，开发商希望早日回收资金减轻压力，但买受人并未取得不动产登记证，无法办理以银行为抵押权人的抵押权证，银行在没有增信措施的情况下不愿意放款。开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，愿意在此期间提供连带责任保证，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任，阶段性保证应运而生。从阶段性保证制度的设立初衷来看，是为了解决贷款风险敞口期的问题，加快房屋买卖的进程。因此，阶段性连带保证合同，是一种附解除条件的合同，即一旦抵押登记（或合同约定其他条件）办妥，开发商即免除保证责任。在此之前，开发商作为连带保证人，要对银行贷款承担保证责任。
二、混合担保中的先后清偿顺序
实践中，银行的贷款担保方式往往既有抵押（或质押）又有保证。前者俗称物保，后者俗称人保。民法理论上将这类同时存在物保、人保的担保称为混合担保。
同一债权上物保和人保并存时，债权的清偿顺序，《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》《中华人民共和国物权法》在立法上有一个发展过程。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定“同一债权上既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，该条被理解为“债务人先行主义”，即在债务人自己提供物保情况下，优先以债务人的担保物清偿，可以避免日后出现的保证人向债务人追偿问题，减少诉累。2000年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，此解释弥补了《中华人民共和国担保法》当时的立法空白，将物保区分为债务人自己提供物保、第三人提供物保，并在针对第三人物保情形下赋予债权人选择权。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第一百六十七规定，债权既有物保又有人保时，首先按约定实现债权；没有约定或约定不明的，债务人自身提供物保的，债权人应先就该物的担保实现债权；第三人提供物保的，债权人既可以就物保实现债权，也可以要求保证人实现债权。可见《中华人民共和国物权法》作为后来者，对《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》进行了继承发展，将混合担保中清偿顺序进行了完善，这一顺序被学界简称为“约定主义优先+第三人优待主义+债权人选择主义”。
三、混合担保中物保未设立，对人保的影响
物的担保行为具有债权物权二元性，担保合同成立生效是前提，办理登记或交付质物使得担保物特定化，才是担保物权设立的必备条件。债务人提供物保的，若债务人不办理抵押登记或交付质物，甚至私自处分抵押物、质物，均是一种明显的违约行为，主观上具有逃避债务、转嫁风险给其他保证人的恶意。另一情况，若债权人不积极行使合同权利，怠于配合债务人办理抵押登记或接受质物，甚至主动放弃物保，导致担保物权无法实现，也将对其他保证人利益产生重大影响。从公平原则考虑，债权人作为担保物权的最终受益人，其不作为的行为，应视为权利的自行放弃，故其他保证人在物保放弃的范围内应免除相应的责任。例如，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”，《中华人民共和国物权法》第二百一十八条规定：“……债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任……”
本案中，物保未设立，债权人即汉口银行一无过错，二未主动放弃，因此人保即冠峰置业公司不能免除保证责任。
四、因第三人原因导致解除条件未成就时，开发商有无保证责任
这里的第三人原因，主要是指因案外因素或房屋登记机构的迟延办理，致使房屋被另案查封或被他人善意取得而无法办理抵押登记的情形。这种情况下，其实债权人银行、保证人开发商均无过错，责任的承担实际是谁承担风险问题。笔者认为，按一般法理，如果当事人之间对此有约定的，从其约定。如果没有约定的，因阶段性保证制度设立初衷在于解决银行风险敞口期，避免无增信措施的空档期，故应由开发商承担不能办理抵押的风险。即在此情形下，开发商的阶段性保证责任不能免除。
五、办理抵押登记或抵押预告登记的义务主体
我国《城市房地产抵押管理办法》是规范抵押登记的部门规章，该办法第三十二条规定，办理抵押登记，应向登记机关提供抵押当事人的身份证明或法人资格证明、抵押登记申请书、抵押合同……等资料。条文中并未规定办理抵押登记或抵押预告登记的义务主体。即开发商、购房者、银行均可办理，并非限定某一方。实践中，大量的房产开发商、中介经纪公司代为办理抵押手续，均属合法有效。因此，关于办理登记的义务人，当事人之间若有约定，从其约定。若无约定，则任何一方均可办理。
回到本案中，如二审判决书所言，从双方的合同条文“本合同签订后，抵押人应及时到有关登记机关办理抵押登记手续……”“应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续……”可见办理登记义务人是购房者，而不是银行。因此，银行不是合同约定的登记义务人，不承担未能登记的不利后果。
编写人：湖北省宜昌市西陵区人民法院 周云