著作权案件审判
27.模型作品的认定标准
【裁判要旨】
在判断是否构成受著作权法保护的模型作品时，不能将著作权法实施条例第四条第（十三）项模型作品的规定与第二条作品的规定割裂开来适用。在仅仅满足著作权法实施条例第四条第（十三）项规定的情况下，尚不能认定构成受著作权法保护的模型作品。
【关键词】
著作权 侵权 模型作品 独创性
【案号】
最高人民法院（2017）最高法民再353号
【基本案情】
在再审申请人深圳市飞鹏达精品制造有限公司（以下简称飞鹏达公司）与被申请人北京中航智成科技有限公司（以下简称中航智成公司）侵害著作权纠纷案[29]中，中航智成公司一审起诉主张飞鹏达公司制造、销售的歼十飞机模型侵害其歼十飞机美术作品著作权，侵害其于2007年11月16日从中国航空工业集团公司成都飞机设计研究所（以下简称成飞所）获得授权制造、销售的歼十飞机模型的模型作品著作权，侵害其设计图纸的图形作品及美术作品著作权。中航智成公司主张其获得授权的歼十飞机模型是从歼十飞机等比例缩小而来。北京市第一中级人民法院一审判决驳回中航智成公司的全部诉讼请求。中航智成公司不服，提起上诉。二审期间中航智成公司仅主张歼十飞机构成美术作品，歼十飞机模型构成模型作品，并主张其要求保护的歼十飞机模型产生于歼十飞机（1998年3月首飞）之前。北京市高级人民法院二审认定歼十飞机不构成美术作品，同时认定中航智成公司要求保护的模型作品是2007年1月5日央视国际报道上公开的由成飞所完成的模型，该模型是歼十飞机等比例缩小而来。根据著作权法实施条例第四条第（十三）项的规定，模型与原物的近似程度越高或越满足需要，其独创性越高，歼十飞机模型构成模型作品。飞鹏达公司构成侵害中航智成公司歼十飞机模型作品著作权，判令飞鹏达公司停止侵权并赔偿中航智成公司经济损失40万元及合理费用33360元等。飞鹏达公司不服，向最高人民法院申请再审。中航智成公司于申请再审期间不要求保护歼十飞机的美术作品著作权。最高人民法院裁定提审本案，并于2017年12月29日判决撤销二审判决，维持一审判决。
【裁判意见】
最高人民法院提审认为：中航智成公司一审起诉要求保护的歼十飞机模型作品，是其从成飞所获得授权制造、销售的歼十飞机模型，该模型是歼十飞机的等比例缩小，故歼十飞机产生在先，中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型产生在后。中航智成公司主张飞鹏达公司生产、销售的歼十飞机模型侵害其对歼十飞机模型享有的模型作品著作权，应当对其获得授权制造、销售的歼十飞机模型构成受我国著作权法保护的模型作品负有举证责任。中航智成公司在本案中要求保护的歼十飞机模型与歼十飞机相比，除材质、大小不同外，外观造型完全相同。因此，无论中航智成公司在将歼十飞机等比例缩小的过程中付出多么艰辛的劳动，中航智成公司均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创作出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程仅仅只是在另一载体上精确地再现了歼十飞机原有的外观造型，没有带来新的表达，属于严格按比例缩小的技术过程。在中航智成公司不能证明其根据歼十飞机等比例缩小而制造的歼十飞机模型具有独创性的情况下，该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品。即便按二审法院认定的事实，中航智成公司制造、销售的歼十飞机模型是对成飞所完成的歼十飞机模型的复制，因二审法院认定由成飞所完成的歼十飞机模型，亦为歼十飞机的等比例缩小，故基于与上述同样的理由，该成飞所完成的模型亦不具有独创性，不受我国著作权法的保护。因此，二审法院关于“模型与原物的近似程度越高，其独创性越高”的认定，违背我国著作权法的基本原理。又鉴于我国著作权法只保护作品的表达，不延及思想、工艺、操作方法或数学概念，且我国著作权法保护的表达是具有文学、艺术和科学审美意义的智力成果，不保护为满足人们实际生活需要的实用性和功能性的表达，因此，二审法院关于“模型越满足实际需要，其独创性越高”的认定，也违背我国著作权法的立法本意。中航智成公司关于飞鹏达公司侵害其歼十飞机模型作品著作权的起诉主张缺乏事实和法律依据，一审法院对其诉讼主张不予支持正确。
28.将他人作品作为商标使用时侵权损害赔偿的计算
【裁判要旨】
未经许可将他人作品作为商标使用，构成侵害他人著作权的，不应依据权利人损失或侵权人获益计算损害赔偿，而应主要考虑著作权许可使用费。被诉侵权人商标设计费用可以作为确定著作权许可使用费的参考。
【关键词】
著作权 侵权损害赔偿 商标使用
【案号】
最高人民法院（2017）最高法民申2348号
【基本案情】
在再审申请人李艳霞与被申请人吉林市永鹏农副产品开发有限公司（以下简称永鹏公司）及一审第三人南关区本源设计工作室（以下简称本源工作室）侵害著作权纠纷案[30]中，2008年9月，李艳霞创作完成“鹿献灵芝”“为鹿疗伤”“人鹿和谐”等连环画形式的系列剪纸作品，取名为《老爷岭的传说》，后改名为《老爷岭的故事》。该系列剪纸作品在2009年2月出版的《剪纸画吉林》、2012年2月出版的《剪纸画关东》《中华剪纸》等多种书刊上进行过公开发表。永鹏公司设立于2002年2月，经营范围为大米加工等。2012年6月13日，永鹏公司与本源工作室签订《本源设计项目委托合同书》，约定的设计项目内容为各种不同规则的包装袋，设计费为1.5万元。合同签订后，本源工作室向永鹏公司提供了产品外包装的设计图，永鹏公司如约支付设计费。2012年10月，永鹏公司申请将该设计图中的“人鹿图案”注册为商标，并于2014年3月14日取得商标注册证，永鹏公司将该商标用于多种粮食产品的外包装上进行销售经营。李艳霞以永鹏公司侵害其著作权为由，提起诉讼，主张按照权利人损失或侵权人获利计算损害赔偿，永鹏公司需赔偿210万元。吉林省吉林市中级人民法院一审认为，永鹏公司注册并在产品外包装上使用的“人鹿图案”商标与李艳霞创作的“人鹿和谐”剪纸作品中的人、鹿形象高度相似，永鹏公司提供的现有证据不足以证明其注册并使用的商标具有合法独立创作来源或授权，应认定构成著作权侵权。李艳霞主张的损失赔偿计算方式，缺乏合理合法依据。综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元。李艳霞不服，提起上诉。吉林省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。李艳霞不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年9月26日裁定驳回了李艳霞的再审申请。
【裁判意见】
最高人民法院审查认为：本案所涉作品为剪纸美术作品。就美术作品而言，如果侵权行为系出版行为，可按照权利人因此遭受的稿酬损失计算；如果侵权行为系复制美术品的方式，一般应按照侵权人的市场利润即复制品数量与单位利润计算，因为作品是侵权复制品定价的核心，侵权复制品的获利应当视为来自作品的全部贡献或主要贡献。如果是将美术作品用于宣传其他商品，如用于广告、装饰装璜等，商品利润与作品价值之间并无直接的因果关系，不宜将商品利润直接作为作品损失。侵权行为的收益往往表现在应当支付但未支付的成本，即著作权许可费用。本案所涉侵权行为系擅自将他人作品用作商标的行为。作品被用作商标，一般有两种情况，一种是通过许可使用合同获得已有作品的授权，一种是自行或委托他人创作。在使用许可合同中，作品的独创性可能对商标显著性有影响，作品的知名度对商标的知名度有贡献，均可作为作品价值的参考要素，体现在许可使用费中。如果是自行创作或委托创作，一般分为两阶段，商标设计制作和商标交付使用阶段。在商标设计制作阶段，设计人使用的是作品，其通过创作作品获得相应报酬，因此商标设计费是作品被用作商标的对价。在商标使用过程中，使用人主要使用的是商标而非作品，其产生的价值应当主要属于商标价值而非作品价值。无论上述哪种情况，对于作品权利人而言，当作品被他人擅自用作商标，丧失的既非出版稿酬损失，也非美术品损失，而是许可他人用作商标的费用与机会损失。因此，二审法院认为，不宜以标有商标的包装袋数量作为侵权复制品的数量，应以作品授权许可费用作为标准计算本案损失，符合法律规定。本案中，作品被复制侵权的第一使用人系本源工作室，其通过为永鹏公司设计商标获取的费用，是其使用涉案作品获得的直接利益，可以作为衡量作品损失的参考标准。一般认为，侵权复制者的成本较低，其授权作品的价格可能低于合法授权作品的价格，因此，可在参考该费用的基础上，考虑侵权行为的性质、影响等因素，乘以适当倍数，进行计算。有鉴于此，一审、二审法院综合考虑涉案作品价值、独创性程度、侵权情节、主观过错程度及诉讼合理支出等因素，酌定赔偿数额为8万元并无不妥。