商标行政案件审判
23.商标近似性判断的考量因素
——再审申请人四川省宜宾五粮液集团有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司商标异议复审行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2014）知行字第37号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省宜宾五粮液集团有限公司。住所地：四川省宜宾市岷江西路150号。
法定代表人：唐桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭君祥，北京市惠诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐有龙，男，1985年11月26日出生，汉族，北京超凡知识产权代理有限公司职员，住山东省潍坊市××××。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：尤丽丽，该委员会审查员。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司。住所地：甘肃省民乐县城东门105号。
法定代表人：许福林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张发文，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
再审申请人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2013）高行终字第1718号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
五粮液公司申请再审称，滨河公司2005年5月9日申请注册的第4646265号“滨河九粮液”商标与五粮液公司的第160922号“五粮液及图”商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，应当不予核准注册。商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册以及二审法院判决维持该裁定，均属于认定事实不清、适用法律错误。具体理由如下：1.滨河公司存在恶意注册行为，其在国内围绕五粮液公司的众多知名品牌商标进行了大量摹仿性注册，同时还在台湾地区申请注册过“九粮液”商标，其行为违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第八项及第四十一条第一款的规定，应当被法律所禁止。2.滨河公司在产品瓶体及外包装上故意突出“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等字样的行为，进一步印证了其“傍名牌”的主观恶意，上述行为极易导致消费者对商品来源产生混淆或误认，使消费者误认为其产品为五粮液公司提供，或者误认为其产品与五粮液公司具有关联性，损害五粮液公司与消费者的合法利益，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条的规定，构成不正当竞争。3.滨河公司在经营活动中并不是在提高产品质量、打造自身“滨河”著名商标方面下功夫，反而一味地宣传和推广与五粮液公司商标近似的“九粮液”“九粮春”“九粮王”“九粮醇”等商标，并在酒类专业营销网络或杂志上刊登招商广告，肆意销售侵权商品，其对五粮液公司“五粮”系列商标的摹仿存在不正当竞争的主观故意，违背了诚实信用原则，应当被法律所禁止。4.被异议商标与五粮液公司具有极高知名度的“五粮液”驰名商标及2012年12月已经归属于五粮液公司的“九粮”商标构成相同或者类似商品上的近似商标，二者存在混淆的可能性，即使不发生直接的混淆，也容易淡化五粮液公司的“五粮液”驰名商标。被异议商标由文字“滨河九粮液”组成，其中“滨河”非常容易被理解为“九粮液”的修饰。引证商标中的“五粮液”文字为其主要识别部分，“九粮液”与“五粮液”仅一字不同，且该不同文字为表示数量的文字，使用在相同或类似商品上，相关公众容易误认为两商标的商品提供者之间存在某种关联，从而对商品的来源产生误认。因此，被异议商标与引证商标应当被认定构成近似商标，被异议商标的注册申请违反了商标法第二十八条及第十三条的规定，不应核准注册。综上，请求对本案进行再审，撤销二审判决，改判撤销商标评审委员会商评字（2012）第32222号《关于第4646265号“滨河九粮液”商标异议复审裁定》（以下简称第32222号裁定），判令其重新作出裁定。
商标评审委员会答辩称，坚持在第32222号裁定中的意见及在原两审程序中发表的意见。二审判决认定事实及适用法律正确，请求驳回五粮液公司的再审申请，维持二审判决。
滨河公司答辩称，1.五粮液公司在商标评审和一、二审程序中已经明确，其诉讼主张仅限于基于商标法第二十八条规定所提出的复审及诉讼理由，明确放弃了基于商标法第十三条、第四十一条等其他条款规定所提出的主张，因此其以商标法第二十八条以外的第十三条等其他条款为依据提出权利主张或作为申请再审的理由，不符合法律规定。2.商标法第十三条和第二十八条不能同时使用，在可以适用商标法第二十八条的情况下，不能再主张商标法第十三条的保护。3.被异议商标与引证商标不构成近似，被异议商标在市场上经过了长达近二十年的长期使用，已经产生了较高的知名度，滨河公司在原审程序中提交了大量证据证明其使用“九粮”文字及“九粮液”商标并获得大量荣誉的事实。在使用过程中，与五粮液公司的产品并没有发生实际混淆，五粮液公司也没有提交存在实际混淆的证据。4.滨河公司对“九粮”文字有在先权利，也有合理使用的依据。“滨河九粮液”属于“滨河”系列商标中的一种，同时也源于滨河公司自主研发的“九粮九轮”白酒酿造工艺，“九粮”还源自“九粮香型”，这种香型是滨河公司首创，并发展成为白酒的一种特定香型，滨河公司为了向市场推出“九粮液”产品，还向主管部门申报备案了“九粮香型”白酒生产的企业标准。此外，“九粮”文字也是对酿制白酒的九种粮食原料的客观描述。“九”体现了滨河公司的独特文化，除了“九粮”系列产品以外，滨河公司还开发了“九轮”“九天”“九坛”等系列品牌，“液”“醇”“春”等文字是白酒商品的惯常用字，与“九粮”文字一起使用并不能说明滨河公司存在主观恶意。5.滨河公司2002年及2006年在酒类商品上申请的两个“滨河九粮液”文字商标均已获准注册并处于有效状态，五粮液公司对该两个商标也提出了异议，但是其最后服从了商标评审委员会的裁定，没有提起行政诉讼，本案被异议商标与前述两个商标文字完全相同，只是字体有差异，属于相似商标，依据前后一致的审查标准，也考虑到商标已经获得注册的稳定事实，本案的被异议商标也应当获得注册。6.对于滨河公司在诉讼阶段提交的新证据，五粮液公司均已进行了质证，而且该公司在诉讼阶段也提交了新证据，因此其关于原审法院不应采信滨河公司新证据的主张不应支持。7.被异议商标的申请不涉及对公共利益的损害，不符合商标法第十条第一款第八项规定的情形。请求驳回五粮液公司的再审申请，维持二审判决。
五粮液公司在本院于2014年5月19日进行的听证时陈述称，滨河公司在本案被异议商标之外的两个“滨河九粮液”商标的注册是否适当的问题，未经过司法审查程序，不能作为认定本案被异议商标是否应予核准注册的依据。此外，无论滨河公司是否使用“九粮九轮”的工艺酿造白酒，也不论其工艺如何，都与作为商标注册或使用没有关系，都不能损害五粮液公司在先注册的驰名商标的利益。
本院经审查认为，本案争议焦点为：被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条的规定。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品均为第33类白酒等，构成相同商品，因此本案主要争议在于被异议商标与引证商标是否构成相同或近似，二者同时使用在白酒商品上是否容易导致相关公众混淆误认。
本案的引证商标为“五粮液及图”，被异议商标为“滨河九粮液”文字，二者相比对，标志本身存在一定程度的区别。虽然考虑到“五粮液”商标的知名度较高，相关公众容易将“五粮液”视作引证商标的主要识别部分，但是，根据二审法院查明的事实，滨河公司于1987年7月21日就申请注册了“滨河及图”商标，并于1988年2月20日被核准注册，该商标经过使用已经具有较高知名度，“滨河”作为该商标的主要识别部分，已经在相关公众中与滨河公司形成对应联系。在这种情况下，被异议商标在整体上与引证商标形成较大差异，白酒类相关公众施以一般注意力可以将二者进行区分，不会造成混淆误认。
此外，滨河公司主张其在被异议商标中使用“九粮”二字，源于其自主研发的“九粮九轮酿制工艺”，滨河公司已经将该酿制工艺向主管部门申报备案了“九粮香型白酒”生产企业标准；而且，根据现有证据，在被异议商标申请日前，滨河公司就于1996年将“滨河九粮液”项目在“第八届中国新技术新产品博览会”上展出，并获得该博览会颁发的金牌。综合考虑引证商标和被异议商标的构成要素、被异议商标的使用状况及知名度等情况，两商标共同使用在相同商品上不会导致相关公众混淆误认，不构成商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的相同或近似商标。二审判决认定事实和适用法律并无不当，应当予以维持。
依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回四川省宜宾五粮液集团有限公司的再审申请。
审判长 夏君丽
审判员 郎贵梅
代理审判员 董晓敏
二○一七年六月三十日
书记员 曹佳音
24.主张在先著作权适格主体的证明
——再审申请人温州市伊久亮光学有限公司与被申请人达马股份有限公司及二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告请求行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申7174号
再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：温州市伊久亮光学有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省温州市瓯海经济开发区红梅路33号。
法定代表人：陈乃孙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：达马股份有限公司。住所地：意大利共和国瓦雷泽，比埃蒙大街174号。
法定代表人：安德烈亚·迪尼，该公司首席执行官。
二审被上诉人（一审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
再审申请人温州市伊久亮光学有限公司（以下简称伊久亮公司）因与被申请人达马股份有限公司（以下简称达马公司）及二审被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）京行终4949号行政判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
伊久亮公司申请再审称：（一）达马公司并非涉案“鲨鱼”图形的著作权人，其无权主张该图形著作权，且诉争商标的注册并未侵害涉案“鲨鱼”图形的著作权。1.二审法院在达马公司未提供设计底稿、原件、取得权利的合同等证据的情况下，仅凭在先的商标注册证书和在后的著作权登记证书，认定达马公司享有涉案“鲨鱼”图形的著作权，缺乏依据，且与此前的判例不符。2.达马公司并未提交诉争商标注册申请日之前引证商标及涉案“鲨鱼”图形的使用证据，伊久亮公司不存在接触涉案“鲨鱼”图形的可能性。二审法院仅仅以引证商标的注册申请日早于诉争商标的注册申请日为由，推定伊久亮公司具有接触涉案“鲨鱼”图形的可能性，没有事实和法律依据。（二）诉争商标自申请至今已有近二十年的时间，已经形成了特定的消费群体和稳固的市场秩序，相关公众不会发生混淆误认。综上，请求撤销二审判决，依法改判，判令商标评审委员会就达马公司针对诉争商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
本院经审查认为，根据伊久亮公司申请再审的理由，本案的主要争议焦点有两个：一是达马公司是否有权主张涉案“鲨鱼”图形的著作权，二是诉争商标的注册是否侵害了涉案“鲨鱼”图形的著作权。
（一）关于达马公司是否有权主张涉案“鲨鱼”图形著作权的问题
本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标授权确权司法解释）第三十一条之规定，人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用该规定。参照商标授权确权司法解释第十九条第二款、第三款之规定，商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。
本案中，诉争商标申请日为1998年5月4日。达马公司为证明其系涉案“鲨鱼”图形的著作权人提交了登记时间为2015年1月4日的“鲨鱼”图形著作权登记证书，以及申请日为1984年12月19日的意大利商标注册证和申请日为1985年7月27日的引证商标注册证，该意大利商标和引证商标中均含有涉案“鲨鱼”图形。
因我国实行作品自愿登记制度，著作权登记机关在制作、颁发著作权登记证书时不对所登记内容进行实质审查，故当著作权登记时间晚于诉争商标申请日时，仅凭著作权登记证书尚不足以认定登记的著作权人在诉争商标申请日之前即享有著作权。但除诉争商标申请日之后的著作权登记证书外，达马公司还提交了诉争商标申请日之前的意大利商标注册证和引证商标注册证，参照商标授权确权司法解释第十九条第三款之规定，商标注册证可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。本案中，鉴于伊久亮公司、商标评审委员会均未提交相反证据，故应认定达马公司有权主张涉案“鲨鱼”图形的著作权。伊久亮公司关于达马公司无权主张该图形著作权的主张，缺乏依据，不能成立。
（二）关于诉争商标的注册是否侵害了涉案“鲨鱼”图形著作权的问题
达马公司含有涉案“鲨鱼”图形的引证商标申请于1985年7月27日，并于1986年5月15日核准注册。基于商标申请注册流程的公开性，应当认定伊久亮公司具有接触涉案“鲨鱼”图形的可能性。二审法院综合考虑上述接触可能性，以及诉争商标的“鲨鱼”图形与达马公司主张著作权的涉案“鲨鱼”图形完全相同的事实，认定诉争商标侵害了涉案“鲨鱼”图形的著作权，并无不当。伊久亮公司关于诉争商标的注册未侵害涉案“鲨鱼”图形著作权的主张，缺乏依据，不能成立。
至于伊久亮公司关于诉争商标已经通过长期使用形成了特定的消费群体和稳固的市场秩序，相关公众不会发生混淆误认的主张，本院认为，诉争商标是否已有特定的消费群体和稳固的市场秩序并非判断诉争商标是否构成对涉案“鲨鱼”图形著作权侵害的考虑因素。鉴于诉争商标的注册已因违反商标法第三十一条之规定而应予宣告无效，故对其是否已经通过使用形成了特定的消费群体和稳固的市场秩序，进而是否会导致相关公众的混淆误认的问题，无须再予评述。
依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回温州市伊久亮光学有限公司的再审申请。
审判长 李剑
审判员 张志弘
代理审判员 佟姝
二○一七年十月二十七日
法官助理 廖继博
书记员 焦媛
25.对他人是否享有在先著作权的审查认定
——再审申请人杰杰有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人金华市百姿化妆品有限公司商标异议复审行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2017）最高法行再35号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杰杰有限公司。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州92614欧文阿姆斯壮大街17361号。
法定代表人：艾里克·霍尔，该公司财务总监。
委托诉讼代理人：罗正红，北京罗杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丛林，北京罗杰律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：马君丽，该委员会审查员。
一审第三人：金华市百姿化妆品有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省金华市金东区曹宅工业区。
法定代表人：洪霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷东，北京中知律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。
再审申请人杰杰有限公司（原名非常面孔化妆品有限公司，以下简称杰杰公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人金华市百姿化妆品有限公司（以下简称百姿公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3565号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年7月19日作出（2016）最高法行申2038号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杰杰公司的委托诉讼代理人罗正红、丛林，一审第三人百姿公司的委托诉讼代理人雷东、李建芳到庭参加诉讼，被申请人商标评审委员会未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杰杰公司申请再审称，（一）杰杰公司在再审中提交的8份新证据，进一步补强证明其对羡慕标志作品享有在先著作权，再结合杰杰公司在原审诉讼期间提交的证据，足以初步证明其对“
”（ENVYDOTLOGO，以下简称羡慕标志）作品享有在先著作权。（二）羡慕标志作品不仅满足著作权法规定的作品属性，也满足商标法规定的商标属性。杰杰公司提交的关于在先著作权的证据足以证明，在被异议商标申请日之前，非常面孔化妆品有限公司（TOO FACED COSMETICS，INC.，以下简称非常面孔公司）已在中国大陆使用了“羡慕标志”和“TOO FACED”两个商标，并在美国及中国具有一定影响。百姿公司以不正当手段抢注被异议商标，依法不应予以核准。（三）作为相关涉案作品和商标现在权利人的非常面孔化妆品有限责任公司（TOO FACED COSMETICS，LLC），与本案处理结果存在利害关系，应当追加其参加本案再审诉讼。综上，二审判决认定事实和适用法律错误，请求本院撤销二审判决及商评字（2013）第19020号《关于第5165219号“TOOFACED及图”商标异议复审裁定书》（以下简称被诉裁定），判令商标评审委员会对杰杰公司针对第5165219号“TOOFACED及图”商标提出的异议复审请求重新作出复审裁定。
商标评审委员会提交书面意见辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，杰杰公司的再审申请理由不能成立，请求本院予以驳回。
百姿公司述称，（一）杰杰公司提交的新证据在被异议商标申请日之前形成，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）规定的新证据，不应予以采信。（二）杰杰公司提交的证据自相矛盾，不能证明其对羡慕标志作品享有在先著作权。（三）杰杰公司没有提交任何在相关产品上使用羡慕标志的证据，不能证明其在中国大陆地区在先使用“羡慕标志”及“TOO FACED”商标并具有一定影响。杰杰公司也没有证据证明百姿公司在被异议商标申请日之前已经接触到羡慕标志，其关于百姿公司以不正当手段抢注其在先使用并具有一定影响商标的主张，不能成立。（四）商标保护具有地域性，杰杰公司在其他国家或地区获得商标注册证的事实，并不能受到我国商标法的保护。综上，请求本院依法驳回杰杰公司的再审申请。
杰杰公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出复审裁定。
一审法院认定事实：被异议商标为第5165219号“TOOFACED及图”商标，由百姿公司于2006年2月20日申请注册，指定使用在第3类化妆品、清洁制剂、指甲油、香皂、香水成套化妆用具等商品上。
在被异议商标初审公告期限内，杰杰公司提出注册异议。国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出（2011）商标异字第26280号“TOOFACED及图”商标异议裁定书，裁定杰杰公司所提异议理由不成立，被异议商标在指定商品上的注册申请予以核准。杰杰公司不服该裁定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条、第三十一条、第十条第一款第（八）项以及第四十一条规定，不予核准被异议商标注册。杰杰公司向商标评审委员会提交了商标异议复审申请书及相关材料等证据。
2013年6月24日，商标评审委员会经审查作出被诉裁定。该裁定认定：1.结合杰杰公司提交的证据，证据1为杰杰公司在美国的商标注册证明；证据2为杰杰公司自行制作的图片且无法确定形成时间；证据3、4为外文证据，杰杰公司仅就少部分予以翻译，且均为杰杰公司自行制作并无其他证据佐证；证据5为杰杰公司罗列的商标注册信息。上述证据无法证明杰杰公司对被异议商标中所涉的图形享有在先著作权，故被异议商标的申请注册未构成商标法第三十一条所指损害他人现有在先权利之情形。2.杰杰公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，杰杰公司在与被异议商标指定使用的化妆品、香水等商品为同一种或类似商品上，已经将与被异议商标相同或近似的标识作为商标使用并使之具有一定影响，故杰杰公司援引商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定，请求不予核准被异议商标的注册的主张缺乏依据。3.结合杰杰公司提交的在案证据，尚不足以证明在被异议商标申请注册前，杰杰公司已将“TOOFACED”系列商标在中国市场在第3类化妆品等商品上进行使用，亦不足以证明“TOOFACED”商标在中国已成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标，故被异议商标的注册未构成商标法第十三条第一款所指的不予注册并禁止使用的情形。同时，鉴于杰杰公司在被异议商标申请注册前，未申请注册有“TOOFACED”商标，故本案不适用商标法第十三条第二款对已注册驰名商标保护的规定。4.杰杰公司还主张被异议商标的注册违反了商标法第十条第一款第（八）项之规定，但该项规定的情形涉及的是公序良俗或公共利益，此条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害。杰杰公司所称被异议商标的注册使用对其权益的损害不属于该条款调整范畴，且被异议商标本身未构成对社会公共利益产生消极负面影响，故被异议商标不属于商标法第十条第一款第（八）项所指之情形。杰杰公司主张被异议商标违反了商标法第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”情形亦缺乏事实依据。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
一审诉讼中，杰杰公司提交了中华人民共和国国家版权局的作品登记证书、美利坚合众国版权局登记证明、作品存档证明、著作权转让证明、美国商标注册证明、百度搜索材料等证据材料，以证明如下内容：美术作品羡慕标志（ENVYDOTLOGO）存档于美国版权局，著作权登记号为VA1-902-220，作品完成年份为1997年，首次发表日期为1998年11月9日，首次发表国为美国，作者为杰杰公司，通过2014年4月的书面转让协议转让给非常面孔化妆品有限责任公司，转让生效日为2011年12月22日。该作品于2014年4月18日在美国版权局进行登记，2014年8月28日在中华人民共和国国家版权局进行登记。羡慕标志作为商标于2005年11月29日在美国专利商标局注册，商标权人为非常面孔化妆品有限责任公司，有效期为10年；TOOFACED作为商标在2012年3月27日在美国专利商标局注册，商标权人为非常面孔化妆品有限责任公司，有效期为10年。
此外，杰杰公司明确其本案诉讼的实体法律依据为商标法第三十一条，其权利为在先著作权。杰杰公司另确认美术作品羡慕标志、羡慕标志商标和TOOFACED商标的权利人均为其关联公司非常面孔化妆品有限责任公司。
一审法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。关于被异议商标的注册是否违反了商标法第三十一条的规定。被异议商标于2006年2月20日申请注册，其商标主要图形与羡慕标志（ENVYDOTLOGO）图形较为相似。但就杰杰公司主张的在先著作权而言，虽然杰杰公司提供了作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据，但上述证据形成的日期均在2014年，在被异议商标申请注册日期之后，而美国商标注册证明等证据仅能证明商标注册的相关情况，对于著作权而言证明力不足。故杰杰公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区对羡慕标志享有著作权。商标评审委员会据此认定被异议商标未构成对杰杰公司在先著作权的侵犯，并无不当。杰杰公司主张百姿公司是出于主观恶意，违反诚实信用原则，以不正当手段抢注杰杰公司在先使用并有一定影响商标，但杰杰公司就此并未提交其在先使用及具有影响力的有效证据，该项主张不能成立。
一审法院于2015年6月18日作出（2014）一中知行初字第1430号行政判决：驳回杰杰公司的诉讼请求。案件受理费100元，由杰杰公司负担。
杰杰公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决和被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出复审裁定。
二审法院认定事实：二审期间，杰杰公司补充提交了杰罗德·布兰丁出具的《作品申明》，称杰杰公司主张著作权的羡慕标志作品系其于1997年创作完成。百姿公司对该证据不予认可。因杰罗德·布兰丁出具的《作品申明》仅相当于证人证言，鉴于杰罗德·布兰丁并未出庭作证、该证据系二审诉讼新提交的证据及行政诉讼的合法性审查原则等因素，二审法院对该证据不予采信。
二审法院认为，本案主要是审查被异议商标于2006年2月20日申请注册时是否损害了杰杰公司在异议复审程序中所主张的在先著作权，而根据杰杰公司的主张，在被异议商标申请注册时是杰杰公司而不是非常面孔化妆品有限责任公司系杰杰公司所主张的在先著作权的权利人，且杰杰公司针对被异议商标提出了注册异议，并于2011年9月12日提出了异议复审，故杰杰公司应当向商标局或者商标评审委员会提供其享有在先著作权的证据。同时，杰杰公司所主张的在先著作权系其转让给非常面孔化妆品有限责任公司，作为转让人的杰杰公司主张转让前的商标注册侵犯其在先著作权，其通常比作为受让人的非常面孔化妆品有限责任公司更便于提供被异议商标是否损害其著作权的相关证据。因此，杰杰公司是本案的适格主体，其作为原告提起本案诉讼有利于查明被异议商标是否损害其在先著作权的事实，一审法院未通知非常面孔化妆品有限责任公司作为本案当事人参加一审诉讼，尚不致对杰杰公司主张的在先著作权造成实质性损害，故不宜通知非常面孔化妆品有限责任公司作为第三人参加二审诉讼。
杰杰公司主张被异议商标的注册损害其在先著作权，其应举证证明在被异议商标的申请日之前其在中国大陆地区形成了合法的在先著作权。杰杰公司虽然提供了作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据，但上述证据形成的日期均在2014年，即均在被异议商标申请注册日期之后，而美国商标注册证明等证据仅能证明商标注册的相关情况，并不能证明杰杰公司享有在被异议商标申请注册时即对羡慕标志图形享有著作权。因此，一审法院认定杰杰公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区对羡慕标志作品享有著作权并无不当，商标评审委员会据此认定被异议商标未构成对杰杰公司在先著作权的侵犯亦属正确。在此基础上，由于杰杰公司主张其于2011年12月22日将羡慕标志图形的著作权转让给非常面孔化妆品有限责任公司，但鉴于杰杰公司在本案中无法证明其于被异议商标注册申请时对羡慕标志作品享有著作权，故杰杰公司有关被异议商标损害了非常面孔化妆品有限责任公司在先著作权的上诉理由不能成立。此外，杰杰公司虽主张被异议商标构成以不正当手段抢注其在先使用并有一定影响商标，但杰杰公司并未提交其在中国大陆地区在先使用被异议商标并具有影响力的有效证据，故一审法院对杰杰公司该主张不予支持亦无不当。
二审法院于2015年12月2日作出（2015）高行（知）终字第3565号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各100元，均由杰杰公司负担。
在本院再审审查及审理程序中，杰杰公司向本院提交了以下三组证据：
第一组：证明杰杰公司对羡慕标志作品享有在先著作权的证据。包括：1.登记号为VA 851-298《美国著作权登记证书》。拟证明，1997年12月22日，杰杰公司创始人兼董事杰罗德·布兰丁将其创作完成的羡慕标志作品前身“ENVY”系列作品在美国进行了著作权登记，著作权人和作者均为杰罗德·布兰丁。该系列作品为羡慕标志作品的前身。2.1998年5月《VOGUE》杂志。拟证明羡慕标志作品的前身“ENVY”作品至迟于1998年5月通过《VOGUE》杂志进行公开发表。3.下载有杰杰公司网站过去特定时间页面的 （2016）京海诚内民证字第02295号公证书。拟证明杰杰公司的网站（toofaced.com）至迟于2001年开始持续使用羡慕标志作品。同时，网页下方明确声明著作权所有人是杰杰公司，保留所有权利，即“2005 Too Faced Cosmetics，Inc. All Rights Reserved”。4.2004年12月6日美国《橘子郡商业报》报纸以及从中国国家图书馆获取的对应馆藏文献。拟证明羡慕标志作品被再次发表在美国《橘子郡商业报》上。该报一篇对杰罗德·布兰丁的采访报道中提及了杰罗德·布兰丁对羡慕标志作品的创作过程，包括设计了一个夸张的曲线型女性轮廓剪影（即“an exaggerated curvy female silhouette known as Envy”），该报还刊登了带有羡慕标志作品的TOO FACED品牌化妆品照片。5.杰杰公司2005年推出的部分产品实物及照片。拟证明杰杰公司推出的多款化妆品包装盒上印有羡慕标志作品，并在包装盒的背面标有杰罗德·布兰丁为杰杰公司独家创作，2005年著作权所有人杰杰公司，保留所有权利，即“Created Exclusively by Jerrod Blandino for Too Faced Cosmetics，Inc.，2005 Too Faced Cosmetics，Inc. All Rights Reserved”。6.2005年9月的《COSMO GIRL》杂志。拟证明2005年9月的《COSMO GIRL》杂志中报道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妆品上显示有羡慕标志作品，羡慕标志作品再次通过该杂志公开发表。7.2006年1月的《ALLURE》杂志。拟证明2006年1月的《ALLURE》杂志中报道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妆品上显示有羡慕标志作品，羡慕标志作品再次通过该杂志公开发表。8.2006年1月的《ELLE》杂志。拟证明2006年1月的《ELLE》杂志中报道的杰杰公司的TOO FACED品牌化妆品上显示有羡慕标志作品，羡慕标志作品再次通过该杂志公开发表。
第二组：更正后的第3020605号美国商标注册证及更正后的杰罗德·布兰丁的作品声明，是对评审和原审证据的补强证据。拟证明经过杰罗德·布兰丁的仔细回想，确认杰罗德·布兰丁于1997年创作了羡慕标志作品，1999年将羡慕标志作品的著作权让与杰杰公司。羡慕标志作品于1998年11月9日首次发表于杰杰公司产品包装。羡慕标志商标的初次使用时间和用于商业时间均为1998年11月1日。
第三组：杰杰公司2005年发布的“Kissing Booth Gloss Set”化妆品照片、（2016）京海城内民证字第03484号公证书、（2016）京海城内民证字第03479-03482号公证书等证据。拟证明百姿公司具有抢注杰杰公司在先商标权的恶意。
商标评审委员会质证认为，除对第一组证据中（2016）京海诚内民证字第02295号公证书的内容真实性不予认可，对第一组其他证据的真实性予以认可，但认为不能实现其证明目的。百姿公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性都不认可；对第二组、第三组证据的证明内容不予认可。本院质证认为，杰杰公司提交的第一组证据的2、6、7、8涉及的《VOGUE》《COSMO GIRL》《ALLURE》和《ELLE》杂志均形成于国外，未依法办理公证认证手续，本院不予采信。杰杰公司提交的其他证据是对原审证据的补强证据，因当事人对真实性无异议或者虽有异议但未提交相反证据，故本院予以采信，并将结合争议焦点予以评述。
本院再审认为，本案的争议焦点问题是：（一）杰杰公司提交的证据是否属于行政诉讼法规定的新证据；（二）杰杰公司新提交的证据能否作为定案的依据；（三）被异议商标是否侵害了杰杰公司的在先著作权；（四）百姿公司是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标；（五）非常面孔化妆品有限责任公司应否参加本案诉讼。
（一）杰杰公司提交的证据是否属于行政诉讼法规定的新证据
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。对于当事人在再审期间新提交的证据如何处理，行政诉讼法没有相关具体规定，但是参照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，除属于当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳外，对于与案件基本事实有关的重要证据，人民法院都应当采纳，以免认定的基本事实发生偏差。
本案中，羡慕标志作品公开发表及使用行为不仅发生在国外，而且距今时日较长，当事人客观上收集证据的难度较大，且本案没有证据证明杰杰公司存在故意延迟举证的情形。相反，杰杰公司为了证明其主张，在评审、原审及再审阶段，不断提交相关证据予以补充。因此，本院对于杰杰公司二审之后新提交的证据予以采纳。
（二）杰杰公司新提交的证据能否作为定案的依据
杰杰公司新提交的证据中，（2016）京海诚内民证字第02295号公证书系在国内通过特定方式查询杰杰公司网站以往页面而形成。虽然商标评审委员会及百姿公司对该网站内容的真实性持有异议，但未提交相反证据支持其主张，故对相关异议本院不予采信。美国《橘子郡商业报》属于公开发行的报纸，在杰杰公司已经提交中国国家图书馆对应馆藏文献复印件的情况下，其作为证据的真实性、合法性及与本案的关联性亦与相关法律规定不悖；杰杰公司2005年部分产品实物及照片所注明的制造地为中国，在没有相反证据的情况下，应当认定这些产品作为证据形成于国内。更正后的杰罗德·布兰丁的作品声明，结合美国《橘子郡商业报》对杰罗德·布兰丁的采访报道内容，可以确认其内容的真实性。
（三）被异议商标是否侵害了杰杰公司的在先著作权
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一、第二款规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。
著作权法第十条第二项规定，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。上述规定表明，现行法律对于作品作者身份的认定，采用推定方式。一般来讲，在作品上署名的人即为作者。除法人作品或委托作品等特殊情形外，作者在作品完成之时即为著作权人，其有权将其依法享有的权利转让或者许可他人使用。在一些特殊情形下，作者行使署名权的方式并非是在作品上直接署名，而可以采用其他适当方式表明其作者身份。他人对于其作者身份提出异议的，应当依法提供相反的证据。没有相反证据而仅持有异议的，对其异议依法不应采信。
本案中，各方当事人对于羡慕标志作品具有独创性不持异议，百姿公司认为杰杰公司提交的在先著作权证据不能证明系在被异议商标申请日以前，故下文将重点围绕上述问题予以评述。
虽然杰杰公司在一审期间提交的作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据均形成于2014年，但杰杰公司向本院提交了第一组证据，登记号为VA 851-298的《美国著作权登记证书》，证明杰罗德·布兰丁于1997年将羡慕标志作品的前身ENVY作品向美国版权局进行登记。（2016）京海诚内民证字第02295号公证书中载明的杰杰公司网站（toofaced.com）相关内容表明，该公司至迟于2001年已使用涉案羡慕标志作品。2004年12月6日美国《橘子郡商业报》中关于杰罗德·布兰丁的采访报道，不仅提及杰罗德·布兰丁对羡慕标志作品的创作过程，包括设计了一个夸张的曲线型女性轮廓剪影，而且该报还刊登了带有羡慕标志作品的TOO FACED品牌化妆品照片。杰杰公司2005年推出的部分产品实物表明，其多款化妆品包装盒上使用了羡慕标志作品。杰杰公司除在该公司网站及有关产品包装上就著作权保留作出声明之外，还专门指明相关作品系杰罗德·布兰丁为杰杰公司独家创作。尽管前述著作权保留声明是笼统针对网页或产品包装，但羡慕标志作品作为其中的重要内容，应当包括在前述声明的内容之中。第3020605号美国商标注册证亦可明确表明，含有羡慕标志的涉案商标图形至迟于2005年11月前已形成。
杰杰公司在本院再审期间提交的第二组证据，更正后的第3020605号美国商标注册证及更正后的杰罗德·布兰丁的作品声明。上述两份证据，与更正前向原审法院提交的证据相比，将羡慕标志商标的初次使用时间和用于商业使用的时间明确为1998年，而更正前的羡慕标志商标的初次使用时间和用于商业使用的时间分别为1995年及1996年。对上述两份补充证据，杰杰公司主张系基于诚信原则，对于作品创作时间及商标的初次使用时间经过反复核实后，请作者予以确认及向美国专利商标局申请予以更正。百姿公司质证认为该两份证据不能作为原审证据的补充，时间节点作为在先著作权的重要参考依据，不可随意更改及补正，更正后反而进一步证明羡慕标志作品及商标的时间的不稳定性。对上述两份证据，本院认为，无论是羡慕标志商标的初次使用时间，还是用于商业使用的时间，均是基于商标权人的自身陈述。虽然存在因更正而导致相关时间节点不确定的情形，但在无相反证据推翻及不侵害他人合法权益的情形下，上述两份证据相关时间节点的变更并不会影响对本案被异议商标申请日前在先著作权的认定。
综上，在没有相反证据的情况下，前述证据与杰杰公司在原审期间提交的登记号为VA1-902-220《美国著作权登记证明》、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明相结合，能够证明杰罗德·布兰丁为羡慕标志作品的作者，亦可以证明其在创作完成羡慕标志作品后将其依法享有的相关著作权让与杰杰公司进行商业使用的事实，发生在被异议商标2006年2月20日申请注册之前。因此，杰杰公司关于被异议商标的申请注册损害其在先著作权的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。二审法院关于杰杰公司在被异议商标申请日前对羡慕标志作品不享有在先著作权的认定有误，本院予以纠正。
（四）百姿公司是否构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标
虽然杰杰公司所提交的关于在先著作权的证据，可以在一定程度上证明其将“羡慕标志”和“TOO FACED”作为商标在先使用的事实。但其提交的证据不足以证明上述商标在被异议商标申请日以前，已经在中国具有一定影响。在此情况下，杰杰公司有关百姿公司具有抢注杰杰公司在先商标恶意的主张，本院不再审查。杰杰公司向本院提交的关于证明百姿公司具有抢注杰杰公司在先商标恶意的第三组证据，本院亦不再予以认证。因此，杰杰公司关于百姿公司系以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的主张，本院不予支持。二审法院的相关认定正确，本院予以维持。
（五）非常面孔化妆品有限责任公司应否参加本案诉讼
本案系杰杰公司基于其在被异议商标申请日以前享有在先著作权，主张被异议商标损害其在先权利而不应核准注册。因此，本案的实体争议发生在杰杰公司与百姿公司之间。虽然在商标评审委员会审理本案期间，杰杰公司又将其在本案中所主张的羡慕标志作品的著作权等知识产权让与非常面孔化妆品有限责任公司，但本案所涉及的纠纷均系非常面孔化妆品有限责任公司受让相关权利之前形成，其受让相关权利的事实对本案的审理无直接影响。二审法院对于杰杰公司申请追加非常面孔化妆品有限责任公司的申请未予支持，不违反法律规定。杰杰公司的相关主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，二审判决关于被异议商标的申请注册未损害杰杰公司在先著作权的认定有误，本院予以纠正。杰杰公司相关再审申请理由成立，本院予以支持。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第三十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3565号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1430号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第19020号《关于第5165219号“TOOFACED及图”商标异议复审裁定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会对杰杰有限公司针对第5165219号“TOOFACED及图”商标提出的异议复审请求重新作出复审裁定。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，共计200元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏君丽
审判员 郎贵梅
代理审判员 傅蕾
二○一七年十二月二十一日
书记员 石华亚
26.作为在先权利保护的“肖像”应当具有可识别性
——再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2015）知行字第332号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan），男，1963年2月17日出生，美利坚合众国国籍，住美利坚合众国伊利诺伊州芝加哥市。
委托诉讼代理人：田甜，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁放，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：杨少文，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：吴彤，该委员会审查员。
一审第三人：乔丹体育股份有限公司。住所地：中华人民共和国福建省晋江市陈埭溪边工业区。
法定代表人：丁国雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦之，北京市中伦律师事务所律师。
再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人乔丹体育股份有限公司（以下简称乔丹公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第965号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
迈克尔·杰弗里·乔丹申请再审称，（一）《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百条对肖像权有明确规定，故肖像权可以构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）[3]第三十一条规定的“在先权利”。（二）乔丹公司第6020570号“
”图形商标（以下简称涉案商标）的注册损害了再审申请人的在先肖像权，不符合商标法第三十一条的规定。1.《美国职篮画刊（中文国际版）》中刊登了再审申请人的运动形象照片，该运动形象获得了广泛的传播和关注，再审申请人对其享有肖像权。2.涉案商标标识“
”使用了再审申请人的运动形象，容易导致相关公众联想到再审申请人并产生误认，侵犯了再审申请人的肖像权。3.再审申请人提供了《Michael Jordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育商标认知调查报告（上海）》（以下简称调查报告1），以及《Michael Jordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育商标认知调查报告（全国）》（以下简称调查报告2），两份调查报告足以证明带有标识“
”的商品容易使相关公众误以为乔丹公司与再审申请人之间存在代言、授权、许可、合作等特定关系，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。可以证明在社会公众的认知中，标识“
”已经与再审申请人建立了对应关系，而且这一对应关系明显强于该标识与乔丹公司之间的对应关系。4.肖像权保护不应以再审申请人对其运动形象的主动使用为前提。5.标识“
”是否体现再审申请人的面部特征，并不是认定侵犯肖像权的必要条件。（三）一、二审判决对乔丹公司恶意注册涉案商标的事实未予认定错误。请求本院：1.撤销商标评审委员会作出的商评字（2014）第52052号《关于第6020570号图形商标争议裁定书》（以下简称被诉裁定）；2.撤销本案一、二审判决。
商标评审委员会提交意见认为，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回再审申请。
乔丹公司提交意见认为，（一）再审申请人就标识“
”不享有肖像权。1.该标识与再审申请人的运动形象的身体轮廓并不完全相同，该图形对应的动作是篮球运动中的常见动作，没有表现出再审申请人的个人特征，与再审申请人无关。2.肖像应当清楚反映人物的容貌特征，使得社会公众能够将该肖像识别为肖像权人。标识“
”不具有容貌特征，与再审申请人不能对应，不具有可识别性，不能获得肖像权的保护。（二）再审申请人提交的调查报告1、2不能证明其主张。1.两份调查报告系由再审申请人单方委托案外人北京零点市场调查与分析公司（以下简称零点公司）完成，且由再审申请人支付相关费用，不具有中立性，不能作为认定案件事实的依据。2.两份调查报告的调查对象样本不合格，所调查的问题具有提示性、诱导性，不具有客观性、科学性和合理性，不足以证明标识“
”与再审申请人之间具有稳定的对应关系，不足以证明社会公众能够将该标识识别为再审申请人。（三）再审申请人主张的运动形象不具有知名度。乔丹公司对标识“
”进行了大量的宣传和使用，具有较高的知名度，该标识与乔丹公司的对应关系明显强于与再审申请人的对应关系。（四）再审申请人提供的新证据与本案没有关联性。
围绕当事人的再审请求以及提交的有关证据，本院对与本案争议焦点有关的证据和事实查明并认定如下：
（一）关于再审申请人的姓名
再审申请人护照上记载的姓名为“Michael Jeffrey Jordan”。再审申请人提交的由北京百嘉翻译服务有限公司出具的中文翻译中，将其翻译为“迈克尔·杰弗里·乔丹”。商标评审委员会及乔丹公司对此没有异议。因此，被诉裁定以及一、二审判决认定再审申请人的姓名为“迈克尔·乔丹（Michael Jordan）”有误，本院予以纠正。
（二）与再审申请人在本案中主张的运动形象有关的事实
《美国职篮画刊（中文国际版）》第26期（1998.1.15-2.15）刊登了一张再审申请人持球运动形象照片，该照片中再审申请人右手水平持球，左手向左下方伸展，双脚腾空离地，其运动形象的身体轮廓与涉案商标标识“
”基本一致，但二者呈左右对称的镜像关系。
（三）与调查报告1、2有关的事实
再审申请人委托案外人零点公司，于2012年6月作出调查报告1、2。两份调查报告所附的问题B1为“给您看一张图片（出示‘乔丹人形LOGO’的卡片），您觉得这个图片上的人是谁”。两份调查报告的结论为：展示乔丹体育品牌的人形LOGO时，在不提示选项的情况下，分别有81%、60.8%的受访者认为是美国篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹。两份调查报告中所涉人形LOGO与涉案商标标识“
”基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：（一）再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”；（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权。
（一）关于再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”本院认为，对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则以及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。对此，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条亦规定：“在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”
关于再审申请人在本案中主张的肖像权，民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……等人身、财产权益。”根据上述规定，再审申请人在本案中主张的肖像权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。
（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权
再审申请人认为，涉案商标标识“
”与照片中的再审申请人运动形象的身体轮廓基本一致，损害了再审申请人的肖像权。本院认为该申请再审理由不能成立，具体理由如下：
首先，根据民法通则以及侵权责任法的相关规定，肖像权是自然人享有的重要人身权利。保护自然人的肖像权，对于维护其人格尊严，保护其人格利益，均具有重要意义。肖像权所保护的“肖像”是对特定自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并能够据此将该自然人与他人相区分。本院认为，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。
其次，从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。
再次，关于再审申请人在本案中主张的肖像权。照片中的再审申请人运动形象清晰反映了其面部特征、身体形态、球衣号码等个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该照片中的自然人为再审申请人，故再审申请人就照片中的运动形象享有肖像权。而关于涉案商标标识“
”，虽然该标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。
最后，关于再审申请人提交的调查报告1、2。调查报告系由再审申请人单方委托零点公司完成，所附的问题以及相应的结论均具有一定程度的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据。在缺乏其他客观证据佐证，且标识“
”本身并不具有足以识别的再审申请人个人特征的情况下，两份调查报告并不足以证明再审申请人的主张成立。
综上，迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，本院裁定如下：
驳回迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请。
审判长 夏君丽
审判员 王艳芳
审判员 杜微科
二○一七年十二月二十七日
书记员 包硕
附图1（争议商标）：
附图2（照片）：
[1] 编者注：本文商标法为2001年修正版。
[2] 编者注：本文的商标法实施条例为2002年版。
[3] 编者注：本文中的商标法为2001年修正版。