知识产权行政诉讼程序与证据
七、关于知识产权诉讼程序与证据
（一）知识产权民事诉讼程序与证据
33.网络购物收货地不宜作为知识产权和不正当竞争案件的侵权行为地
——上诉人广东马内尔服饰有限公司、周乐伦与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司、一审被告南京东方商城有限责任公司不正当竞争纠纷管辖异议案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民辖终107号
上诉人（一审被告）：广东马内尔服饰有限公司。住所地：广东省广州市天河区华穗路263号1101、1102、1105、1106房。
法定代表人：周乐伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：周乐伦，男，汉族，1968年5月22日出生，住广东省广州市天河区××××。
委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司。住所地：上海市长宁区长宁路890号1层F6室。
法定代表人：张鸿文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周整，上海市方达（北京）律师事务所律师。
一审被告：南京东方商城有限责任公司。住所地：江苏省南京市秦淮区中山南路2号。
法定代表人：王云健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱芳雄，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。
上诉人广东马内尔服饰有限公司（以下简称马内尔公司）、周乐伦因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）、一审被告南京东方商城有限责任公司（以下简称南京东方商城）不正当竞争纠纷管辖异议一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏知民初字第00001号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马内尔公司、周乐伦的委托诉讼代理人杨河、董宜东，新百伦公司的委托诉讼代理人杨璞、周整，以及南京东方商城的委托诉讼代理人邵燕、朱芳雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周乐伦、马内尔公司不服一审裁定提起上诉称：（一）尽管南京地区是南京东方商城的住所地，但由于马内尔公司的被诉侵权行为与南京东方商城的被诉侵权行为不属于共同侵权行为，不应成为本案的共同被告，一审法院对上诉人的被诉侵权行为不具有管辖权。南京东方商城在本案中的被诉侵权行为是其提供场地给广州星珈公司，与广州星珈公司共同销售被诉侵权产品，该行为发生在2013年4月1日至2014年3月31日期间；而马内尔公司被诉侵权行为则是在网络上销售被诉侵权产品，时间发生于2015年，该行为是上诉人单独实施的。可见，二者的被诉侵权行为既不相同，也不具有关联。马内尔公司与南京东方商城不存在任何合作关系，因此不存在共同实施被诉共同侵权行为的事实基础，不能成为本案的共同被告。南京东方商城仅仅与广州星珈公司之间存在过合作关系，新百伦公司如果要追究南京东方商城与广州星珈公司的共同侵权行为，共同被告应当是南京东方商城与广州星珈公司。因广州星珈公司现已注销，只能起诉南京东方商城一家。而对于马内尔公司和南京东方商城的被诉侵权行为，新百伦公司只能分别起诉，不能在一个案件中起诉，法院也不能将两个不相关联的行为和不相关联的主体强行置于一个案件中进行审理。（二）南京地区不是马内尔公司通过网络销售被诉侵权产品的被诉侵权行为地，一审法院认定“网络购物收货地”是侵权行为地没有法律依据。（1）一审法院对民事诉讼法司法解释第二十条的规定进行扩大化解释，违背了立法意图，不能将“网络买卖合同纠纷”的管辖规定随意移植到侵权案件的管辖上。（2）“销售地”和“网络交易收货地”具有不同含义，将“网络交易收货地”视为“网络环境下的销售地”并作为知识产权侵权案件的管辖联结点没有任何法律依据。（3）一审法院“以收货地为管辖联结地方便权利人诉讼维权”的理由是不能成立的。（4）以“收货地”作为管辖联结点违背了“收敛稳定”的管辖原则，同时也违背了知识产权案件集中管辖的原则。综上，请求本院依法撤销一审裁定，将案件移送上诉人住所地广州市天河区人民法院管辖。后在庭审中补充上诉称：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决已经确认周乐伦的新百伦商标的合法权益受法律保护，新百伦公司提起本案不正当竞争之诉缺乏事实和理由，属于恶意诉讼，应当裁定不予受理或者驳回起诉。关于周乐伦是否恶意抢注新百伦商标及索赔请求能否成立的问题，新百伦公司在前述案件中已作为主要抗辩理由主张，并未得到法院支持。在该生效判决已有定论的情况下，周乐伦作为本案被告不适格，一审法院不应将其列为被告。且周乐伦被诉行为与南京东方商城及马内尔公司的销售行为并非同一行为，因此不应在同一案件中审理。鉴于周乐伦的行为没有发生在江苏地区，一审法院对其亦无管辖权。
被上诉人新百伦公司答辩称：（一）一审法院作为南京东方商城的住所地法院，对本案具有管辖权。本案中，周乐伦、马内尔公司和南京东方商城以分工协作的方式，共同实施了涉案不正当竞争行为。其中，周乐伦恶意注册了涉案侵权标识，继而将侵权标识许可给马内尔公司，或者通过其控制的关联企业与南京东方商城签订销售合同，合作实施了共同侵权行为。马内尔公司与南京东方商城都是基于周乐伦的授权，以网络销售和商场柜台销售相结合的方式，有计划地在南京市推广标有涉案侵权标识的侵权产品。同时，南京东方商城也在互联网上宣传其销售的侵权产品品牌。因此，周乐伦、马内尔公司和南京东方商城的被诉侵权行为具有高度关联性，应当在同一案件中进行审理。（二）一审法院作为侵权行为地法院，对本案具有管辖权。首先，南京市是南京东方商城实施被诉侵权行为的侵权行为地。其次，南京市是马内尔公司实施被诉侵权行为的侵权行为地。网络购物收货地是履行相关合同的地方，在本案中，合同履行地就是马内尔公司侵权行为地。周乐伦授权马内尔公司使用涉案侵权标识，并通过“百伦BOLUNE”微信公众账号向南京市的消费者销售侵权产品。其本质就是履行与南京市消费者之间以侵权产品为标的的买卖合同。当马内尔公司将侵权产品寄到消费者手中时，既履行了合同，也随即发生《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及第五条的行为和结果。因此，本案合同履行地就是侵权行为结果的发生地。综上，一审法院作为南京东方商城住所地和本案侵权行为地的法院，对本案具有管辖权。请求本院依法驳回马内尔公司的管辖权异议。
一审被告南京东方商城述称：（一）南京东方商城不存在不正当竞争行为，不是本案适格被告。（2015）粤高法民三终字第444号民事判决已认定周乐伦合法拥有“百伦”和“新百伦”商标，故南京东方商城销售有关“百伦”和“新百伦”商标的商品都是合法行为，不存在不正当竞争行为，南京东方商城的住所地也不是侵权行为地，故一审法院依据南京东方商城的工商注册地确定其具有管辖权，认定事实和适用法律均系错误。即便广州星珈公司和南京东方商城具有共同被诉侵权行为，而新百伦公司已经撤销了对广州星珈公司的起诉，因此本案已失去了主张共同侵权之诉的基础。（二）新百伦公司未经周乐伦许可，在相同商品上使用与周乐伦注册商标“百伦”和“新百伦”相同的标识，系侵害周乐伦注册商标专用权的侵权行为。（三）本案网络销售被诉侵权行为是新百伦公司特意到南京市购买被诉侵权产品，属于钓鱼式的选择诉讼地，证明其诉讼目的具有不正当性。综上，一审法院对本案不具有管辖权，请求本院依法撤销一审裁定。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，原告通过网络购物取得被诉侵权产品，能否以网络购物收货地作为侵权行为地确定管辖；（二）本案应当如何确定管辖法院。
关于第一个焦点问题。侵犯知识产权案件和不正当竞争案件均属于侵权类案件，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）（以下简称民事诉讼法司法解释）第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵犯知识产权案件中，由于附着了商标或者其他权利的商品具有大范围的可流通性，如何确定侵权行为地有不同于一般民事纠纷案件的特殊性。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第六条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法（指2001年修正的商标法）第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。根据该条规定，在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为的实施地或者被告住所地可以作为管辖依据，而不再依据侵权结果发生地确定管辖。本案中，新百伦公司认为马内尔公司的侵权行为是基于周乐伦的授权，通过“百伦BOLUNE”微信公众账号销售被诉侵权产品，参照前述司法解释规定，新百伦公司可以在马内尔公司被诉侵权行为的实施地以及该公司住所地的人民法院提起诉讼。马内尔公司住所地位于广东省广州市天河区，新百伦公司亦无其他证据证明其在公司住所地之外的其他地区实施了侵权行为，故应以该住所地作为对马内尔公司相应行为确定管辖的依据。民事诉讼法司法解释第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”该条规定是对民事诉讼法第二十三条、第三十四条关于合同履行地的补充规定。对于以信息网络方式订立的买卖合同，确定被告住所地或者合同履行地存在一定的困难，故司法解释该条进行了明确。由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大的不同，合同案件一般发生在合同当事人之间，且其影响基本仅限于特定的行为和特定的当事人，而在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，当事人通过网络购物方式取得被诉侵权产品，虽然形式上与“以信息网络方式订立买卖合同”并无区别，但其所提出的侵权主张并非仅针对这一特定的产品，而是包含了特定权利的所有产品；其主张也并非仅针对合同的另一方主体，而可能是与此产品相关的、根据法律规定可能构成侵权的其他各方主体。考虑到上述区别，并考虑到侵犯知识产权案件和不正当竞争案件中对侵权行为地的确定有专门的规定，在此类案件中，如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第二十条的规定来确定案件的地域管辖。一审法院援引民事诉讼法司法解释第二十条的规定，认定南京市既是马内尔公司的侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，适用法律不当，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题。新百伦公司起诉的侵权行为包括：南京东方商城与广州星珈公司签订联合销售专柜合同销售带有“新百伦”标识的被诉侵权产品；马内尔公司基于周乐伦的授权，通过“百伦BOLUNE”微信公众账号销售被诉侵权产品。南京东方商城的行为发生在2013年4月1日至2014年3月31日期间，马内尔公司的销售行为发生于2015年。可见，二者的被诉侵权行为既不相同，也不具有关联性。民事诉讼法第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。根据该条规定，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要的共同诉讼特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。普通的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同的权利义务，是一种可分之诉，只是因为他们的诉讼标的属于同一种类，在当事人同意的情况下，人民法院可以作为共同诉讼审理。本案既不是必要的共同诉讼，马内尔公司亦明确表示不同意在一案中进行审理，故本案应分案审理。南京地区法院对南京东方商城的被诉侵权行为享有管辖权，马内尔公司或者周乐伦所在地法院对周乐伦和马内尔公司的被诉侵权行为享有管辖权，具体管辖法院需待分案后新百伦公司分别明确两案的诉讼请求后再行确定。
另外，由于新百伦公司在广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号案中，曾就其享有“新百伦”在先企业名称权、知名商品特有名称等提出过主张，该案民事判决对相关问题亦有认定。当事人如对广东省高级人民法院前述判决不服，应当依照民事诉讼法规定的途径寻求救济，事实上新百伦公司已经行使了法律赋予的程序权利，就该案向本院提出了再审申请。虽然本诉与该案的当事人并不完全相同，不属于严格意义上的重复起诉，但后续审理中亦须考虑在先的生效判决，否则相关主体就能轻易通过变更当事人的方式规避民事诉讼法司法解释第二百四十七条关于重复起诉的规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏知民初字第00001号民事裁定；
二、本案分案后重新确定管辖。
本裁定为终审裁定。
审判长 王艳芳
代理审判员 董晓敏
代理审判员 何鹏
二○一七年六月十三日
书记员 崔心驰
34.对涉及市场统计调查的公证书证据的审查认定
——再审申请人河北六仁烤饮品有限公司与被申请人河北养元智汇饮品股份有限公司及一审被告金华市金东区叶保森副食店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申3918号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北六仁烤饮品有限公司。住所地：河北省石家庄市晋州市循环经济工业园区。
法定代表人：郭翠娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵凯，河北得正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄盼转，河北得正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
一审被告：金华市金东区叶保森副食店。住所地：浙江省金华市金东区孝顺镇荷园南路。
经营者：叶保森。
再审申请人河北六仁烤饮品有限公司（以下简称六仁烤公司）因与被申请人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）及一审被告金华市金东区叶保森副食店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2017）浙民终165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
六仁烤公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定第10833322号“六个核桃”商标的商品为知名商品缺乏证据证明。养元公司获得驰名商标认定的是第5127315号“六个核桃”商标，但其实际使用的是于2013年11月7日才注册的第10833322号商标，至提起本案诉讼时该商标注册尚不满三年，根据有关规定该商标不属于“驰名商标”，使用该商标的相应商品自然也不是知名商品。2.原判决认定六仁烤公司的商品包装、装潢与养元公司的商品包装、装潢近似，易使相关公众产生误认，该认定缺乏证据证明。六仁烤公司在一审诉讼中提交的证据（2016）晋证经字第498号公证书（以下简称第498号公证书），可以证明消费者对该两种商品不会产生混淆误认。3.原判决判令六仁烤公司赔偿12万元，没有事实依据，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律错误。1.养元公司提交的公证书证据严重违反法定程序，公证人员跨省执业违反有关规定，有关公证书应是无效证据。2.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有先用权，公司自2011年4月3日起就持续使用该包装、装潢并进行商业宣传。3.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有外观设计专利权，相关使用行为合法，不构成对养元公司的侵权。4.反不正当竞争法的立法宗旨是为了防止市场竞争中的垄断，不能因为养元公司用了罐体包装以及女性代言人等包装、装潢的元素，就禁止同为核桃乳生产企业的六仁烤公司以及其他公司使用相同元素。综上，六仁烤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求撤销原审判决，依法对本案再审。
本院经审查认为，根据六仁烤公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题为：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原判决适用法律是否错误。
关于第一个问题，原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。首先，关于六仁烤公司所称第10833322号商标不是驰名商标故相应商品不是知名商品一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条与第二条的规定，知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，与驰名商标的认定没有必然联系。根据已查明的事实，养元公司自2011年起在中央电视台等媒体持续播放“六个核桃”饮品广告，该饮品销量在2013年、2014年均位居全国前列，并先后获得“河北省著名商标”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，结合国家工商行政管理总局商标局认定养元公司第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标的事实，原判决认定养元公司生产的“六个核桃”饮品为知名商品并无不当。养元公司在本案中请求保护的“六个核桃”饮品包装、装潢呈现为以下外观：商品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明。由上述元素组合形成的该包装、装潢整体并非核桃乳商品所通用，具有较为显著的区别性特征，原判决认定其为知名商品特有的包装、装潢并无不当。其次，关于六仁烤公司所称第498号公证书可以证明其商品包装、装潢与养元公司商品包装、装潢不近似、不会使消费者产生混淆误认一节，本院认为，第498号公证书涉及市场统计调查，对该项证据应否采信，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、适法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。第498号公证书所记载的市场统计调查，由六仁烤公司设计、提供相关表格，并派员参与调查过程，非由中立第三方独立完成，故其客观性存疑；从调查表格的设计来看，一张调查表同时记录多名受访人的意见，每名受访人均能看到其他受访人的选择结果，不是在不受外界影响的状态下独立作出判断，易出现从众效应，故不具有科学性；调查过程中，对两种商品的隔离摆放，不符合法律对隔离比对的要求，每名受访人均能同时看到两种商品；从问卷问题的设计来看，直接询问受访人是否发生实际混淆，没有考虑混淆可能性。因此，原审法院对第498号公证书不予采信并无不当。第三，原审法院依据涉案知名商品特有包装、装潢的商业价值、六仁烤公司的经营规模等因素，酌定六仁烤公司赔偿养元公司12万元，并无不当。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
关于第二个问题，原判决适用法律是否错误。首先，关于异地公证问题，虽然有关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。并且，养元公司提交公证书是为了证明其购买的被诉侵权产品由六仁烤公司生产，对此事实六仁烤公司在原审诉讼中予以认可。对六仁烤公司关于异地公证问题的相关主张，本院不予支持。其次，关于六仁烤公司主张先用权抗辩一节，其在原审诉讼中就此提交了火爆食品饮料招商网于2015年7月出具的合作招商证明材料以及河北省质量技术监督局于2011年8月发给石家庄市三得利食品饮料厂（六仁烤公司前身）的《全国工业产品生产许可证》。该两证据仅能证明六仁烤公司2011年以后从事食品饮料的生产经营活动，不能证明其自2011年起就开始使用被诉侵权的商品包装、装潢，故对该项主张本院不予支持。第三，关于六仁烤公司主张其依法行使外观设计专利权一节，本院认为，六仁烤公司在本案中的被诉侵权行为，并不因其外观设计专利获得授权而具有合法性，故对该项主张本院不予支持。第四，关于六仁烤公司所称防止市场垄断一节，本院认为，对知名商品特有包装、装潢的保护，是基于一般消费者对商品包装、装潢整体视觉效果的判断，对于构成包装、装潢的颜色、图案、材料等通用元素，各市场经营主体均可以自由使用，但不能在整体视觉效果上与他人知名商品特有的包装、装潢近似，从而使消费者对商品来源产生混淆、误认。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
综上所述，六仁烤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回河北六仁烤饮品有限公司的再审申请。
审判长 朱理
审判员 毛立华
代理审判员 佟姝
二○一七年九月二十九日
法官助理 何鹏
书记员 包硕
35.在申请再审程序中以新的证据主张现有技术抗辩不应予以支持
——再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司、一审被告常州市恒鑫包装彩印有限公司侵害发明专利权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申768号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山先锋印刷机械有限公司。住所地：河北省唐山市玉田县无终街1618号（火车站路口西侧）。
法定代表人：付桂文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓宇，瑞安市翔东知识产权代理事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：林海，瑞安市翔东知识产权代理事务所专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津长荣印刷设备股份有限公司。住所地：天津新技术产业园区北辰科技工业园。
法定代表人：李莉，该公司董事长。
一审被告：常州市恒鑫包装彩印有限公司。住所地：江苏省常州市天宁区郑陆镇焦溪工业集中区。
法定代表人：张元兴，该公司董事长。
再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司（以下简称先锋公司）因与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司（以下简称长荣公司）、一审被告常州市恒鑫包装彩印有限公司（以下简称恒鑫公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
先锋公司申请再审称：先锋公司在再审程序中提交的新证据足以推翻一审、二审的判决，请求撤销一审、二审判决，并依法改判，一审、二审、再审诉讼费用由长荣公司承担。其主要理由为：上述新证据为公开号为CN1302730A、公开日为2001年7月11日的中国发明专利申请公开说明书，先锋公司确认被控侵权产品与权利要求4的技术特征一一对应，将权利要求4与上述新证据进行比对，二者技术特征相同，先锋公司所使用的为现有技术，一审、二审判决认定错误。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，先锋公司在一审、二审阶段均主张其实施的技术为现有技术。在一审、二审诉讼中提交授权公告号为CN2416050Y，专利号为00226345.9，名称为“烫金模切机”，授权公告日为2001年1月24日的专利文件，主张被诉侵权产品实施的技术属于现有技术。先锋公司现申请再审称其实施的技术属于现有技术，并提交了公开号为CN1302730A，申请号为00134692.X，名称为“一种烫印模切联动机及其联动方法”，公开日为2001年7月11日的专利文件。
本院经审查认为，该证据是先锋公司在一审、二审阶段可以取得的，其在不同诉讼程序中以不同的证据主张现有技术抗辩，表面上系以新证据为由申请再审，但实质上相当于另行提出新的现有技术抗辩。根据 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条关于“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”之规定，专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其权利要求。如允许先锋公司无限制地提出新的现有技术抗辩，与专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求相比，对专利权人显失公平，且构成对专利权人长荣公司的诉讼突击，亦将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，故对其相关主张不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回唐山先锋印刷机械有限公司的再审申请。
审判长 王艳芳
代理审判员 董晓敏
代理审判员 杜微科
二○一七年三月二十九日
书记员 崔心驰
36.合法来源抗辩应当提供符合交易习惯的相关证据
——再审申请人宁波欧琳实业有限公司与被申请人宁波搏盛阀门管件有限公司、二审上诉人宁波欧琳厨具有限公司、宁波欧琳网络科技有限公司、二审被上诉人宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申1671号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波欧琳实业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区投资创业中心祥和东路128号。
法定代表人：徐羽波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裴金华，杭州千克知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：张向飞，宁波鄞州盛飞专利代理事务所专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波搏盛阀门管件有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇上何村。
法定代表人：岑迪峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡义康，北京大成（宁波）律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：宁波欧琳厨具有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞州投资创业中心祥和东路128号。
法定代表人：徐剑光，该公司总经理。
二审上诉人（一审被告）：宁波欧琳网络科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区祥和东路128号。
法定代表人：王思中，该公司总经理。
二审被上诉人（一审被告）：宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中河街道里段工业区。
法定代表人：施亚芬，该公司总经理。
再审申请人宁波欧琳实业有限公司（以下简称欧琳公司）因与被申请人宁波搏盛阀门管件有限公司（以下简称搏盛公司），二审上诉人宁波欧琳厨具有限公司、宁波欧琳网络科技有限公司，二审被上诉人宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司（以下简称时蓉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
欧琳公司向本院申请再审称：
（一）二审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围错误。1.二审判决比对对象错误。被诉侵权产品是由多个配件组成的整体水槽，二审判决选取了开关和两个拉索，将三者组合后与涉案专利对比。在侵权比对时，应该将涉案专利与被诉侵权产品水槽中的开关进行对比。2.二审判决关于一般消费者的认定错误。一般消费者购买开关时，会注意到开关的整体外形，也会注意包括开关下部各个部分的设计比例关系，而不仅仅关注开关安装后外露的较小部分。3.二审判决关于涉案专利产品的设计空间及设计特征认定错误。被诉侵权产品与涉案专利在按键装饰图案、圆形凸台、圆柱形套管上均存在差异，二审判决认定其属于细微差别错误。开关按键、圆形面板、固定座以及套管的结构是开关类产品的惯常设计，其设计空间不大。涉案专利的检索报告显示，涉案专利未被现有设计公开的设计特征主要在于开关下部的形状结构，其下部两个分开的圆柱是涉案专利的设计要点所在。二审判决认定被诉侵权产品与涉案专利近似错误。4.被诉侵权产品与涉案专利相比，至少具有如下区别：（1）涉案专利两个按键顶面有多个明显的圆形凸起，而被诉侵权产品的按键顶面十分光滑；（2）涉案专利开关中部较薄，长度占整个开关的20%以下，而被诉侵权产品开关中部较厚，占整体长度的60%以上；（3）涉案专利下部为细长的圆柱形套管，其长度占整个开关的60%以上，而被诉侵权产品的下部则没有这一结构；（4）涉案专利圆形面板上方存在台阶部（凸台），被诉侵权产品并无此结构；（5）涉案专利的中部固定座的厚度较小，约为按键长度的0.3倍，而被诉侵权产品的中部固定座的厚度较大，是其按键长度的2倍；（6）涉案专利的设计风格苗条、细长，而被诉侵权产品的整体设计风格敦实、厚重，二者的主要部件设计风格迥异。上述区别均是明显的，占到开关整体结构的大部分，一般消费者能够分辨出二者的显著区别，二者不属于相同或相近似的外观设计。5.即使将被诉侵权产品水槽中拆下的开关和两个拉索安装组合后与涉案专利进行对比，与涉案专利的所有区别特征都应当被考虑。被诉侵权产品中的拉索占到被诉侵权产品的很大比例，对整体视觉效果会造成显著影响。（二）二审判决关于现有设计抗辩的事实认定错误，适用法律错误。1.现有设计按键的形状为规则的圆形
。被诉侵权产品与现有设计相比，差别在于现有设计的两个圆形的按键靠近并部分相切，相切的部分只有直径的1/6左右，相切的部分不容易被观察到，属于局部细微区别。二审判决认定现有设计抗辩不能成立错误。2.被诉侵权产品与现有设计的区别为细微差别，两者整体相近似。3.被诉侵权产品与现有设计更加近似，而与涉案专利整体视觉效果差别更大。4.对于（2016）浙甬天证民字第3733号公证书（以下简称第3733号公证书）中的开关是否可以作为现有技术，二审判决没有明确认定。现有证据足以证明该产品可以作为现有设计。（三）再审申请人合法来源抗辩的主张成立，二审判决的认定错误。1.再审申请人使用的被诉侵权产品是从时蓉公司购买。再审申请人提供了与时蓉公司的“买卖总合同”以及采购订单，买卖合同及采购订单上明确写明产品名称为“拉丝弹跳台控”。2.时蓉公司承认其生产被诉侵权产品，且能够承担侵权责任。（四）二审判决认定再审申请人制造、销售、许诺销售被诉侵权产品缺乏证据证明。再审申请人不应当承担赔偿责任。1.被诉侵权产品仅是水槽的配件，再审申请人已提供证据证明该配件来源于时蓉公司。本案没有证据证明再审申请人实施了制造被诉侵权产品的行为。2.再审申请人仅是被诉侵权产品的使用者。被诉侵权产品的开关和拉索仅具有技术功能，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，再审申请人将被诉侵权产品作为零部件使用，不属于销售行为，也不属于许诺销售行为。（五）二审判决再审申请人赔偿被申请人8万元，缺乏证据证明。请求本院：撤销二审判决，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求，一、二审及再审费用由被申请人承担。
本院认为，本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？（二）再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立？（三）再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张能否成立？（四）二审判决关于赔偿数额的认定是否正确？
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为带有两个圆形按键的开关，其上部均有一个圆形面板，面板上方有两个高矮齐平、上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有一个圆柱形、带有等分凸筋的固定座，固定座下方与两个按键头对应的位置处分别设有两个圆柱形套管。二者主要有以下区别：（1）涉案专利的按键头上有多个环形图案设计，被诉侵权产品上没有相应设计。（2）涉案专利按键头下方的面板上有两个圆形凸台，被诉侵权产品上没有相应设计。（3）被诉侵权产品的固定座相对更为厚实，固定座下方有圆柱形套管，涉案专利的固定座相对更为单薄，下方没有圆柱形套管。（4）被诉侵权产品的固定座下方虽同样有两个圆柱形套管，但该套管可以从固定座上拆下，套管内有拉索。
本院认为，将涉案专利与被诉侵权产品相比较，二者整体形状基本近似，均包括圆形面板，面板上方有两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有固定座和两个圆柱形套管。而有关涉案专利的检索报告，以及再审申请人提交的第3733号公证书中，均没有公开在圆形面板上设置两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头的设计特征。且在使用状态下，圆形面板及其上方的圆柱形按键头更容易被一般消费者观察到。因此，二者的相同点对整体视觉效果更具有显著影响。二者的区别主要位于面板下方，被诉侵权产品安装在水槽上后，所述区别在使用状态下难以被一般消费者观察到，故对整体视觉效果不具有显著影响。虽然被诉侵权产品的面板上并无圆形凸台，但该区别所占产品的整体比例较小，属于局部细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响。综上，二审判决认定被诉侵权产品的设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
二、再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立
专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，再审申请人主张3733号公证书中的水槽及其“台控”照片构成涉案专利的现有设计。将该公证书中的有关照片与被诉侵权产品比较，照片中“台控”的按键头为两个相切的圆柱体，而被诉侵权为两个上宽下窄、各自独立的完整圆柱体，二者的视觉效果差异明显。因此，二审判决认定二者不属于相同或者近似的外观设计，并无不当。再审申请人有关现有技术抗辩的主张不能成立。
三、再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张是否成立
专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。……合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，再审申请人并未提供符合交易习惯的相关证据，以证明被诉侵权产品具有合法来源，具体理由如下：
首先，关于再审申请人在一审中提交的“买卖总合同”以及“采购订单”。“买卖总合同”中并无任何具体条款涉及本案被诉侵权产品。“采购订单”中虽有“水槽方形拉丝弹跳台控（B）”及其数量、单价的记载，但没有具体的日期，再审申请人也不能举证证明该“采购订单”与“买卖总合同”有关。因此，所述两份证据不能相互印证，不足以证明被诉侵权产品源于时蓉公司。其次，在二审庭审中，时蓉公司的委托诉讼代理人虽主张被诉侵权产品由时蓉公司生产，并提供给欧琳公司，但不能提供合同、发票、付款凭证等符合交易习惯的证据。再审申请人的委托诉讼代理人二审当庭陈述“时蓉公司的老板和我们老板关系很好，我回去核实”，但在此后，亦未能向二审法院举证证明相关情况。再次，再审申请人虽向本院提交了时蓉公司出具的“产品清单”，但该证据系由时蓉公司单方出具，缺乏相关证据佐证，其真实性难以确认，并不足以据此推翻二审判决有关“欧琳公司提供的证据并不能真实有效地证明侵权产品的合法来源”的认定。最后，本案中时蓉公司系案件当事人，是一审法院根据欧琳公司申请，将其追加为本案被告，而博盛公司在一、二审中均对此明确提出异议。时蓉公司作为被告之一，其出具的“声明”以及被诉侵权产品由其生产的主张均属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的“当事人陈述”。时蓉公司的陈述是否被本院采信，对于欧琳公司在本案中承担何种侵权责任，以及博盛公司能否获得充分的赔偿，均具有潜在的重大影响。然而经本院以及二审法院反复释明，时蓉公司以及欧琳公司始终未能提供充分的证据，证明被诉侵权产品系由时蓉公司生产并提供给欧琳公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由于博盛公司对欧琳公司有关合法来源抗辩的主张不予认可，对时蓉公司有关其生产被诉侵权产品的主张亦不予认可，故本院对时蓉公司的陈述不予支持。综上，再审申请人有关被诉侵权产品具有合法来源，其未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的申请再审理由不能成立。
四、二审判决关于赔偿数额的认定是否正确
本案中，搏盛公司因侵权所遭受的损失以及欧琳公司等被告的侵权获利均无法查清，涉案外观设计专利的合理使用费亦无从参考，故二审法院根据专利法第六十五条第二款的相关规定，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。二审法院综合考虑欧琳公司等被告的注册资本、经营规模、侵权产品的售价、侵权行为的性质、涉案专利权的类型，以及搏盛公司为本案诉讼支付的合理的调查费、律师费等因素，确定欧琳公司赔偿8万元，并无不当。欧琳公司有关二审判决的赔偿数额过高的申请再审理由不能成立。
综上，欧琳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回宁波欧琳实业有限公司的再审申请。
审判长 王艳芳
审判员 杜微科
代理审判员 何鹏
二○一七年九月二十八日
书记员 胡凯
（二）知识产权行政诉讼程序与证据
37.以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为由提起无效宣告请求的请求人资格
——再审申请人斯特普尔斯公司与被申请人罗世凯、一审被告国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申8622号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：斯特普尔斯公司。住所地：美利坚合众国马萨诸塞州弗雷明汉斯特普尔斯街500号。
法定代表人：ErichG.Rhynhart，该公司高级顾问。
委托诉讼代理人：刘军，广东君之泉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗世凯，男，1969年5月18日出生，茂新五金制品（深圳）有限公司总经理，住台湾地区台北县。
委托诉讼代理人：张柳坚，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
一审被告：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托诉讼代理人：杨凤云，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：刘新蕾，该委员会审查员。
再审申请人斯特普尔斯公司因与被申请人罗世凯、一审被告国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终2901号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
斯特普尔斯公司申请再审称，（一）二审判决适用法律错误。1.关于专利无效宣告程序的请求人主体资格，历版《中华人民共和国专利法》未作限制，均规定为“任何单位或个人”。二审法院在其判决中认为请求人主体资格应限定为权利人或利害关系人，明显违反法律规定，属于变相造法，理应由最高司法机关予以明确此类重大法律适用问题。2.2010年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第六十六条的规定是专利复审委会受理案件时对证据的要求，而非对请求人主体资格的限定。二审判决错误依据该条认为请求人应限定为权利人或利害关系人，属于适用法律错误。（二）二审法院在本案中的观点与其在先判决的观点不同，自相矛盾。二审法院在在先生效判决中认为，2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十五条并未对提出无效宣告请求的主体资格作出限制性规定，并据此推翻专利复审委员会基于请求人主体资格限于权利人或利害关系人而作出的无效宣告请求审查决定。该院在本案中作出相反认定，认为该请求人主体资格应当受到限制，限定为权利人或利害关系人。在法律没有任何修改或调整的情况下，二审法院在相隔不到二年的时间里先后作出两个观点完全相反的生效判决，有违其先例，令公众无所适从。（三）斯特普尔斯公司属于以涉案外观设计专利与在先合法权利相冲突为由提出无效宣告请求的特定请求人主体，一、二审判决认定事实错误。即便二审判决关于请求人主体资格应限定为权利人或利害关系人的认定正确，斯特普尔斯公司也属于权利人或利害关系人。1.斯特普尔斯公司在提起无效宣告请求时是在先作品的著作权人，专利复审委员会第20813号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）已有明确认定。因此，请求人主体资格问题应以斯特普尔斯公司提出无效宣告请求时的权利状态为准。2.在专利无效宣告请求审查过程中，斯特普尔斯公司将其著作权转让给他人，并不意味着将无效宣告请求主体资格也一并转让。3.即便斯特普尔斯公司在权利转让之后不是纯正意义上的著作权人，其对转让后的著作权承担权利瑕疵担保责任，依然与现著作权人存在利害关系，因而属于与现著作权人有密切关系的利害关系人。一、二审判决事实认定错误。综上，请求本院撤销一、二审判决，维持专利复审委员会被诉决定。
罗世凯提交意见称，专利复审委员会受理本案时，斯特普尔斯公司是适格的无效宣告请求人，但其在无效宣告行政程序中将涉案著作权转让给案外人。专利复审委员会未考虑新权利人的意愿，仅依据斯特普尔斯公司的无效宣告请求就作出被诉决定，这种做法是错误的，二审法院对此认定正确。斯特普尔斯公司提交的证据不足以证明其是在先著作权人或利害关系人。请求本院驳回斯特普尔斯公司的再审申请。
专利复审委员会提交意见称，根据斯特普尔斯公司在无效宣告行政程序阶段提交的证据，可以依法认定斯特普尔斯公司在提出无效请求时拥有在先合法有效的著作权，涉案外观设计专利与在先著作权相冲突，不符合专利法第二十三条的规定。二审判决认定事实不清，适用法律法规错误。请求本院撤销二审判决，维持被诉决定。
本院经审查认为，本案适用2000年修正的专利法。根据再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的焦点问题是：以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为由提起无效宣告请求的请求人资格问题；无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人是否因有关诉讼标的的法律关系发生变化而丧失资格；二审判决关于斯特普尔斯公司并非涉案作品著作权人或者利害关系人的事实认定是否正确。
（一）以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为由提起无效宣告请求的请求人资格问题
专利法第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”从该条规定的文义来看，其未对提出无效宣告请求的主体范围作出限制。尽管如此，如果法律条文的字面含义涵盖过宽，在特定情形下依其字面解释将导致与被规范的客体本质、立法目的、法律秩序效果等无法协调并造成明显不当的法律效果时，可以在特定情形下对法律条文的字面含义予以限缩解释，自是法理之必然。本案中，无效宣告请求人以专利法第二十三条关于授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突为由提出无效请求，对于依据该特定无效理由提出无效宣告的请求人资格问题，本院从被规范的客体本质、立法目的以及法律秩序效果等方面分析如下：
首先，关于被规范的客体本质。无效宣告请求人依据专利法第四十五条提出无效宣告请求时，根据专利法关于专利权授予条件的相关规定，其据以主张的无效理由可以大致分为两类：一是有关可专利性、新颖性、创造性、实用性、充分公开、权利要求得到说明书支持等专利授权实质条件的无效理由；二是有关外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由。由于不同类型无效理由的本质属性存在差异，当专利法第四十五条关于请求人主体范围的规定适用于上述不同类型的无效理由时，其请求人主体资格问题与无效理由本质属性密切相关。专利申请被授权后，专利权人将获得在一定期间内排他性实施该专利的独占权。为保证被授权的专利值得获得这种保护，要求该专利真正符合新颖性、创造性、实用性等专利实质条件，以使其获得的保护与其贡献相匹配。任何不符合专利实质条件的专利申请的授权，均将不当限制社会公众的自由利用与创新。为此，专利法设置了无效宣告制度，意在借助公众的力量，发现和清除不当授予的专利权，以维护有利于创新的公共空间。同时，对于社会公众而言，其亦有能力和机会获得有关可专利性、新颖性、创造性、实用性、充分公开、权利要求得到说明书支持等专利授权实质条件的证据材料，对此并不存在实际障碍。因此，有关专利授权实质条件的前述第一类无效理由属于专利无效的绝对理由，任何人均可主张。对于外观设计专利权而言，其有关新颖性和区别性的无效理由，同样属于任何人均可主张的绝对理由。与第一类无效理由不同，有关外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的第二类无效理由具有自身特殊的属性。如果外观设计专利权与他人在先合法权利冲突，直接影响的仅仅是在先合法权益，与公共利益无涉。同时，在实践操作层面上，证明外观设计专利权与他人在先合法权利相冲突的证据通常只有在先权利的权利人或者利害关系人才能掌握，他人难以获知。因此，关于外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由属于相对无效理由，通常只能由在先权利的权利人或者利害关系人主张。主张该无效理由的请求人主体资格受到相对无效理由本质属性的天然限制。
其次，关于专利法第二十三条有关权利冲突规定的立法目的。“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一规定系专利法第二次修正时加入，其目的在于解决实践中出现的外观设计专利申请人未经许可将他人享有权利的客体结合自己的产品申请外观设计专利的问题，为在先权利人请求宣告相应外观设计专利无效提供法律依据。因此，该规定的立法目的本身即为维护在先权利。基于该立法目的，自应由权利人或者利害关系人提出该无效主张。与专利法相配套的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称实施细则）[1]第六十五条第三款规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”实施细则的上述规定从证据条件的角度规定了以权利冲突为由提出的无效宣告请求的受理条件，从操作层面实质上限制了以权利冲突为由提出的无效宣告的请求人资格，即是在实践层面对上述立法目的的贯彻实施。
最后，关于法律秩序效果。如果任何人均可主张外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由，可能会在法律秩序上造成不良效果。允许任何人均可以外观设计专利权与他人在先合法权利冲突为由提出无效宣告请求，不可避免地会造成违背在先权利人意志的窘境。还应注意的是，外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的本质在于外观设计专利权的实施将侵害他人在先权利，该冲突状态将因外观设计专利人获得在先权利人的许可或者同意而消除。因此，在先权利人及其利害关系人之外的社会公众发动无效宣告程序后，其后的行政程序和行政诉讼程序均可能因权利冲突状态的消除而随时归于无效，造成行政和司法资源的浪费。相反，如果仅允许在先权利人及其利害关系人主张权利冲突的无效理由，则可避免上述不良效果。
基于上述理由，当专利法第四十五条关于请求人主体范围的规定适用于有关外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由时，无效宣告请求人的主体资格将因被规范的客体本质、立法目的以及法律秩序效果等而受到限制，原则上只有在先合法权利的权利人及其利害关系人才能主张。二审判决从外观设计专利保护客体的特殊性方面立论，理由虽欠妥当，但认定结论正确，本院予以确认。
（二）无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人是否因有关诉讼标的的法律关系发生变化而丧失资格
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第一款规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”该规定体现了民事诉讼中的当事人恒定原则，该原则和精神对于行政诉讼亦有参照作用。根据该原则和精神，在行政诉讼程序中，人民法院受理相关诉讼后，为保证诉讼程序的稳定和避免诉讼不确定状态的发生，当事人的主体资格不因有关诉讼标的的法律关系随后发生变化而丧失。相反，如果允许当事人的主体资格因随后有关诉讼标的的法律关系发生变化而丧失，导致已经进行的行政诉讼程序归于无效，将对程序的稳定性和结果的确定性产生严重的不利影响，造成司法资源的浪费。同时，有关诉讼标的的法律关系发生变化后，新权利人的利益可以通过程序设计予以保障。例如，新权利人可以申请替代原当事人承担诉讼，人民法院根据案件具体情况决定是否准许。人民法院予以准许的，原当事人已经完成的诉讼行为对新权利人具有拘束力。对于专利无效宣告行政程序而言，其具有双方当事人参与和专利复审委员会原则上居中裁决的特点，属于准司法程序。当事人恒定原则对于该程序亦有参照借鉴意义。否则，同样可能导致专利无效宣告行政程序的不稳定及行政资源的浪费。因此，对于无效宣告行政程序启动时符合资格条件的请求人，即便随后有关诉讼标的的法律关系发生变化，其亦不因此当然丧失主体资格。本案中，假定斯特普尔斯公司在提出无效宣告请求时确实是涉案作品的著作权人或者利害关系人，即便其随后将该作品著作权转让给案外人，亦不会因此而丧失以权利冲突为由提出无效宣告请求的请求人主体资格。二审判决以斯特普尔斯公司所主张的涉案著作权已经转让为由，否定斯特普尔斯公司以涉案外观设计专利与其在先著作权相冲突为由提出无效宣告请求的请求人资格，适用法律错误，应予纠正。
（三）二审判决关于斯特普尔斯公司并非涉案作品著作权人或者利害关系人的事实认定是否正确
本案中，二审判决以斯特普尔斯公司提交的证据4和证据5存在相互冲突、证明同一事实的证据4、证据5、证据8和证据13存在明显矛盾、证据14的电子邮件中提及与涉案外观设计专利型号相同的型号为由，否定斯特普尔斯公司系涉案作品著作权人或者利害关系人。对此，本院认为：
首先，关于证据审查判断的一般原则和方法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无须质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”在涉案外观设计专利无效宣告行政程序中，斯特普尔斯公司提交了证据1～18，用以证明其享有在先合法有效的涉案著作权。专利复审委员会在综合认定证据6和证据14所证明的相关事实的基础上，结合证据4、证据5、证据13、相关证人出庭作证的证言以及证据1、证据3和证据12的声明书，认定斯特普尔斯公司系涉案作品著作权人。二审判决仅以部分证据存在矛盾和冲突为由，维持一审法院对相关证据的采信和事实认定结论，有违证据的综合审查认定原则。
其次，关于证据14的审查认定。二审判决确认一审判决对证据14不予采信的审查结果，其理由是该证据中显示生成时间为2007年11月2日的电子邮件提及了一年多以后才出现的机器型号，存在明显矛盾。这一认定隐含的逻辑前提在于，该机器型号客观上确实产生于涉案外观设计专利申请日2008年2月22日。事实上，本案没有相关证据能够证明这一逻辑前提成立。二审判决关于证据14的上述认定明显有误，应予纠正。
最后，关于证据6和证据14的审查认定。一审判决以证据6和证据14均载有“本公证书仅是对当事人现场操作电脑、打印页面过程的客观记载，未对邮件来源、真实性和上述保全证据行为以外的事实予以证明”的内容，认定上述公证书不能独立、当然地对其中所显示的电子邮件的来源和内容真实性予以证明。在审查判断以公证书形式固定的电子邮件等相关电子证据的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该电子邮件的形成过程、电子邮件的自身内容等因素，结合案件其他证据，对其真实性和证明力作出判断。在审查证据的基础上，如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性，对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力，不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的，应该认定待证事实存在。一审判决仅以上述公证书对其自身证明对象的声明内容为依据，排除上述公证书的独立证明力，未结合该电子邮件的形成过程和内容以及其他证据进行审查判断，有失偏颇。同时，如前所述，二审判决对证据14中邮件内容的审查又存在明显错误。在此情况下，一、二审判决对于证据14和证据16的审查认定有所不当，本院特予指出。
综上，二审判决以涉案著作权已经转让为由否定斯特普尔斯公司提出无效宣告请求的请求人资格，适用法律错误；对相关证据的审查认定有违证据规则，应予纠正。本案应该在纠正上述法律适用错误的基础上，综合斯特普尔斯公司以及罗世凯提供的全部相关证据，对在案证据是否足以证明斯特普尔斯公司系涉案作品著作权人或者利害关系人以及被诉决定是否正确，重新作出审查认定。
斯特普尔斯公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条和第七十七条第二款之规定，裁定如下：
一、指令北京市高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 朱理
审判员 毛立华
代理审判员 佟姝
二○一七年十二月二十五日
法官 助理 张博
书记员 包硕
39.对于已为在先生效判决所羁束的行政裁决提起行政诉讼所引致的新判决申请再审的受理条件
——再审申请人三得利控股株式会社与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会、原审第三人杭州保罗酒店管理集团股份有限公司之商标权承继人浙江向网科技有限公司商标撤销复审行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申5093号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：三得利控股株式会社。住所地：日本国大阪市北区堂岛滨二丁目1番40号。
法定代表人：新浪刚史，该株式会社董事长。
委托诉讼代理人：胡荣瑜，女，该株式会社商标事务代表。
委托诉讼代理人：李绍群，女，该株式会社商标事务代表助理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：冯洪玲，该委员会审查员。
原审第三人杭州保罗酒店管理集团股份有限公司之商标权承继人：浙江向网科技有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区东方世纪中心1905室。
法定代表人：梅春艳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏剑飞，上海鸿孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽平，上海鸿孚律师事务所律师。
再审申请人三得利控股株式会社（以下简称三得利株式会社）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、原审第三人杭州保罗酒店管理集团股份有限公司之商标权承继人浙江向网科技有限公司（以下简称向网公司）商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终2631号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2017年9月26日进行了询问，现已审查终结。
三得利株式会社申请再审称，原一、二审判决适用法律错误，漏审关键证据。其主要理由为：（一）二审法院支持商标评审委员会关于诉争商标在未注册商品“饮用水”上的使用为有效使用的判断，适用法律错误。本案第313758号“三得利SDL及图”商标（以下简称诉争商标）核定使用的商品仅仅为“可乐液体饮料、固体饮料、保健饮料”三项商品，而诉争商标权利人作为使用证据提交的只是用于“饮用水”的证据。二审法院基于该证据，支持商标评审委员会关于“‘饮用水’商品与诉争商标核定使用的可乐液体饮料、固体饮料、保健饮料属于类似商品，可视为诉争商标在其核定使用商品上进行了真实、合法、有效的使用”的认定，适用法律错误。2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）[2]第五十一条及现行商标法第五十六规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。同时，2001年修正的商标法第二十一条及现行商标法第二十三条规定，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。二审法院认可“在商标专用权核定范围以外的类似商品的使用，视为商标在其核定商品上进行的使用”，扩大了诉争商标的专用权范围，违反了上述法律规定，同时也违反了《商标审查及审理标准》（2016版）的相应规定。此外，二审法院的上述认定也与最高人民法院的在先案例不符。（二）二审法院漏审了重要证据。三得利株式会社在二审诉讼程序中补充提交了《最高人民法院知识产权审判案例指导》第八辑中收录的最高人民法院（2015）知行字第255号行政裁定，二审法院虽然确认三得利株式会社提交了该证据，却漏审该份重要证据，在判决中对此证据未提及也未作任何评析，该份证据未得到审理。三得利株式会社请求本院撤销原一、二审判决及商标评审委员会商评字（2012）第35021号重审第14号关于第313758号“三得利SDL及图”商标撤销复审决定（以下简称第35021号重审决定），责令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会提交意见称，原一、二审判决适用法律正确，应予维持。经公证的在案两张“三得利”饮料销售发票，显示日期为2008年8月25日及2008年9月21日，可以证明诉争商标在饮用水上进行了使用。该种使用可以视为诉争商标在可乐液体饮料、保健饮料、固体饮料等核定商品上的使用，足以证明诉争商标在2005年10月31日至2008年10月30日三年期限内进行了真实、合法、有效的商业使用。
向网公司提交意见称，诉争商标已经在核定商品上进行了真实、合法、有效、持续的使用，应予维持。（一）诉争商标核定使用的商品实际为“可乐；液体饮料；保健饮料；固体饮料”。诉争商标的商标注册申请书、初步申请商标稿、初审公告及商标注册证均明确列明使用商品为“可乐；液体饮料；固体饮料；保健饮料”四个商品项目。鉴于诉争商标申请日期较早，商标流程中使用的均是书写文本，在后期流程中由于国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）录入失误，使得“可乐”与“液体饮料”之间的区分标点被模糊掉而变成现有的三个商品项目，对此应由商标局加以纠正。（二）饮用水属于诉争商标核定使用商品中的“液体饮料”。《中华人民共和国国家标准·饮料通则》（GB/T10789—2015）（以下简称2015饮料国家标准）第四部分关于饮料的分类中包括包装饮用水类，具体包括：饮用天然矿泉水、饮用纯净水、饮用天然泉水、饮用天然水等。据此，饮用水属于饮料的一种，根据其形态属于为液体饮料。此外，饮用水在《类似商品和服务区分表》（2017文本）中并非规范的商品项目，第32类中有关饮用水的商品项目包括“水（饮料）320012”“矿泉水（饮料）320015”“纯净水（饮料）C320013”等，上述商品在本质上均为饮用水。按照《类似商品和服务区分表》的制定标准，饮用水当然是饮料的一种，根据其形态应当被认定为液体饮料这一核定商品。因此，本案诉争商标在饮用水商品上的使用即是在液体饮料商品上的使用。（三）在案证据可以证明诉争商标在饮用水商品上的使用，该种使用属于在核定商品上的使用，诉争商标在全部商品项目上应该予以维持。（四）诉争商标自2008年开始即被广泛使用在纯净水、盐汽水、果味饮料等液体饮料产品上，并沿用至今，构成在核定商品上的连续使用。
三得利株式会社在再审审查过程中向本院提交了10份证据材料。其中，证据1为本案诉争商标注册证，用以证明饮用水不是诉争商标核定使用商品。证据2、证据3分别为2008年8月25日及9月21日销售发票，用以证明诉争商标仅仅在饮用水商品上进行了使用。证据4和证据6～9分别为《商标审查及审理标准》2005版和2016版、《最高人民法院知识产权审判案例指导》第八辑、北京市高级人民法院发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干问题（二）》、最高人民法院（2015）知行字第255号行政裁定、《关于313758号商标专家法律意见书》等，用以证明二审判决适用法律错误。证据5为《中华人民共和国国家标准·饮料通则》（GB/T10789—2007）（以下简称2007饮料国家标准），用以证明饮用水与诉争商标核定使用商品存在显著差异，属于不同商品。证据10为其在本案原审程序中提交的其他有关证据，包括诉争商标注册申请书、核准注册时图样、临海市碧水龙潭饮品有限公司《全国工业产品生产许可证》及其行政许可信息等，用以证明二审判决适用法律错误。以上证据中，证据5和证据9系在本次申请再审过程中新提交的证据。在本案询问过程中，三得利株式会社当庭又提交了三组证据材料。其中，第一组证据材料系诉争商标的注册档案及注册证书等，用以证明诉争商标核定使用的商品为“可乐液体饮料；保健饮料；固体饮料”。第二组证据材料系诉争商标核定使用商品示意图，用以证明在注册商标因三年不使用而撤销的案件中，对注册商标的使用应以核定使用的商品为限。第三组证据材料系向网公司名下的7件商标信息、档案以及DiorHomme品牌的介绍，用以证明向网公司有抢注他人知名商标的行为。
向网公司在再审审查期间向本院提交了12份证据材料。其中，证据1和证据2分别为诉争商标的商标注册申请书和初步审定商标稿，用以证明诉争商标申请文件中明确列明商品名称为“可乐；液体饮料；固体饮料；保健饮料”。证据3为杭州天然可乐饮料厂与临海市碧水龙潭饮品有限公司签署的《商标使用许可合同》；证据4为2015饮料国家标准；证据5为《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十一版（2017文本）3002群组商品，上述证据3-5用以证明饮用水为液体饮料的一种。证据6为诉争商标权利人授权浙江三得利饮品有限公司自2011年5月27日至2018年5月9日使用诉争商标的授权书及资质文件；证据7为浙江三得利饮品有限公司授权浙江省忠厚乳业有限公司使用诉争商标生产牛奶饮品等液体饮料的授权书、被授权人资质文件及开具给浙江三得利饮品有限公司的发票、产品实物照片等；证据8为浙江三得利饮品有限公司授权浙江华龙食品有限公司使用诉争商标生产果味饮料等液体饮料的授权书、被授权人资质文件及开具给浙江三得利饮品有限公司的发票、产品实物照片等；证据9为浙江三得利饮品有限公司授权浙江德清上饮饮品有限公司、安徽省金宜水业有限公司使用诉争商标生产盐汽水、果味饮料等液体饮料的授权书、公司资质文件等；证据10为浙江三得利饮品有限公司使用诉争商标的部分产品手册；证据11为浙江三得利饮品有限公司销售“饮用水”等产品的部分发票；证据12为包装公司为浙江三得利饮品有限公司生产诉争商标产品包装纸箱的部分发票，上述证据6～12用以证明诉争商标权利人自2011年至今授权浙江三得利饮品有限公司持续使用诉争商标，诉争商标构成在核定商品上的真实、合法、有效、持续的使用。上述证据中，除证据3外，其他证据均系在本次申请再审过程中新提交的证据。
在本案法庭询问结束后，向网公司又先后补充提交了如下证据材料：证据13为诉争商标注册证（1998年）；证据14为一组证据材料，包括附件1～5，其中附件1为商标评审委员会商评字（2017）第117928号裁定、附件2为三得利株式会社在另案中针对诉争商标提交的相关无效证据材料、附件3为诉争商标初审公告页、附件4为诉争商标注册证（1998年）（与证据13重复）、附件5为向网公司向商标局提交的更正诉争商标核定使用商品的申请材料；证据15为加盖商标局商标注册证明专用章的商标档案。
对于三得利株式会社在再审审查阶段新提交的证据5和证据9，本院认定如下：证据5作为国家标准可以通过公开渠道取得，当事人对于其真实性无异议，且对于判断饮用水商品与诉争商标核定使用商品的关系有关联，予以采纳。证据9系有关法律专家针对本案发表的法律意见，并非证明本案案件事实的材料，且有关法律专家未出庭对其意见予以说明，不予采纳。对于三得利株式会社当庭提交的证据，本院认定如下：第一组证据系诉争商标的注册档案及注册证书等，当事人对其真实性无异议，且与本案具有关联性，予以采纳。第二组证据实质上是三得利株式会社对于本案法律问题的意见，并非证明案件事实的材料，本院将在处理法律问题时对该意见予以考虑。第三组证据予以证明的对象是向网公司有抢注他人知名商标的行为，本案诉争事实和法律问题是诉争商标是否因三年不使用而应予撤销，该组证据与本案缺乏关联性，不予采纳。
对于向网公司在再审审查阶段新提交的证据1、证据2和证据4～15，本院认定如下：证据1、证据2系诉争商标申请材料及注册证书材料，当事人对其真实性没有异议，与本案事实具有关联性，予以采纳。证据4作为国家标准可以通过公开渠道取得，当事人对于其真实性无异议，且对于判断饮用水商品与诉争商标核定使用商品的关系有关联，予以采纳。证据5与本案具有关联性，当事人对其真实性无异议，予以采纳。证据6～12均系诉争商标在本案争议使用期间之后的使用证据，与本案争议问题缺乏关联性，不予采纳。证据13缺乏原件，当事人对其真实性不予认可，不予采纳。证据14中的部分证据材料与其他证据存在重复，证据或缺乏原件，或与本案缺乏关联性，不予采纳。证据15加盖有商标局的商标注册证明专用章，其真实性可以确认，与本案具有关联性，予以采纳。
根据上述认定，本院补充查明如下事实：根据诉争商标的商标注册申请书（落款日期为1987年7月20日）的记载，所申请的商标名称为“三得利”，使用于商品分类表（当时商标局适用的商品分类表）第37类的“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”商品。上述四种商品的用途均为食品，其中可乐、液体饮料、固体饮料的主要原料均为“果汁、甜菊糖等”，保健饮料的主要原料为“乳清、营养料”。诉争商标的初步审定商标稿记载的使用商品为“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”。该初步审定商标稿还附注记载，该商标“已刊登第214期注册商标公告，有效期限自1988年5月10日至1998年5月9日”。2017年12月7日，商标局关于诉争商标的商标档案记载，诉争商标的核定使用商品为“可乐；液体饮料；保健饮料；固体饮料（截止）”。
根据2008年8月25日三得利饮料销售发票的记载，货物名称为“三得利饮用水”，单位为“箱”，数量为1550。根据2008年9月21日三得利饮料销售发票的记载，货物名称亦为“三得利饮用水”，数量为1000。
2007饮料国家标准记载，该标准适用于饮料的生产、研发以及饮料产品标准和其他与饮料相关标准的制定。该标准将饮料按原料或产品形状分为11个类别及相应的种类，包括碳酸饮料（汽水）类、果汁和蔬菜汁类、蛋白饮料类、包装饮用水类、茶饮料类等。其中，包装饮用水类包括饮用天然矿泉水、饮用天然泉水、其他天然饮用水、饮用纯净水、饮用矿物质水、其他包装饮用水。根据该标准的定义，包装饮用水为“密封于容器中可直接饮用的水”。同时，该标准将固体饮料界定为“用食品原料、食品添加剂等加工制成粉末状、颗粒状或块状等固体态料的供冲调饮用的制品。如果汁粉、豆粉、茶粉、咖啡粉、果味型固体饮料、固态汽水（泡腾片）、姜汁粉”。2015饮料国家标准系对2007饮料国家标准的修改和替代，将2007饮料国家标准中的饮料分类的名称和顺序进行了调整，删除和调整了部分饮料类别下属分类及定义。在2015饮料国家标准中，饮料中包装饮用水这一类别的顺序被调整至第一位，其下包括饮用天然矿泉水、饮用纯净水、其他类饮用水三个类别。其中，其他类饮用水包括饮用天然泉水、饮用天然水、其他饮用水。除包装饮用水外，其他的饮料类别还包括果蔬汁类及其饮料、蛋白饮料、碳酸饮料、特殊用途饮料、风味饮料、茶饮料、咖啡饮料、植物饮料、固体饮料、其他类饮料等。该标准将包装饮用水界定为“以直接来源于地表、地下或公共供水系统的水为水源，经加工制成的密封于容器中可直接饮用的水”。该标准将固体饮料界定为“用食品原辅料、食品添加剂等加工制成的粉末状、颗粒状、块状等，供冲调或冲泡饮用的固态制品。如风味固体饮料、果蔬固体饮料、蛋白固体饮料、茶固体饮料、咖啡固体饮料、植物固体饮料、特殊用途固体饮料、其他固体饮料等”。
《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十一版）（2017文本）第32类3202群组包含如下商品项目（摘录）：水（饮料）320012，矿泉水（饮料）320015，纯净水（饮料）C320013。
本院认为，根据再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的焦点问题是：诉争商标核定使用的商品范围为何；“饮用水”是否属于“液体饮料”商品范围；在审查诉争商标是否因三年不使用而应被撤销时，诉争商标可否因在其核定使用商品以外的类似商品上的使用而得以维持；当事人对于商标评审委员会依据法院生效判决作出的复审决定再次提起行政诉讼，人民法院依据原生效判决的认定作出维持该复审决定的判决，当事人可否针对该新判决申请再审。
（一）诉争商标核定使用的商品范围为何
根据原审查明的事实及本院查明的事实，诉争商标在原始申请时申请使用的商品为当时适用的商品分类表第37类的“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”四种商品。诉争商标的注册商标公告同样载明其核定使用商品为第37类的“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”四种商品。诉争商标2008年续展换证后，该商标注册证载明的核定使用商品为第32类的“可乐液体饮料；保健饮料；固体饮料”三种商品。据此可知，诉争商标核准注册时核定使用的商品实为“可乐、液体饮料、固体饮料、保健饮料”四种，2008年续展换证时核定使用商品变成“可乐液体饮料；保健饮料；固体饮料”三种应系因“可乐”与“液体饮料”之间的标点符号遗漏所致。2017年12月7日，商标局的商标档案已经将诉争商标的核定使用商品更正为“可乐；液体饮料；保健饮料；固体饮料”四种。商标评审委员会及原一、二审法院关于诉争商标核定使用商品范围的事实认定不完整，本院特结合当事人提交的新证据予以补充查明。
（二）“饮用水”是否属于“液体饮料”商品范围
本案各方当事人对于诉争商标在争议期间内被用于“饮用水”商品没有异议。根据争议期间内两张销售发票关于单位及数量的记载可知，诉争商标所使用的“饮用水”应为“包装饮用水”。结合本院补充查明的关于诉争商标核定使用的商品包括“液体饮料”的事实，“包装饮用水”是否属于“液体饮料”之一种成为本案的关键争议问题。判断两种商品之间是否具有种属范畴关系，可以结合商品的物质属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素进行综合考虑。首先，从物质属性上看，包装饮用水应属液体饮料的一种。包装饮用水系供直接饮用的液体。本案争议三年期限内的2007饮料国家标准将“包装饮用水”作为“饮料”的一种重要类型。同时，该标准将固定饮料界定为“用食品原料、食品添加剂等加工制成粉末状、颗粒状或块状等固体态料的供冲调饮用的制品”。结合该固体饮料的定义，可以合理推知液体饮料应为与固体饮料在形态上形成对应、供直接饮用的液体。据此，包装饮用水应属液体饮料的一种。2015饮料国家标准不仅将包装饮用水作为一种饮料类型，还将其顺序调整到第一位。此外，该标准同样有与2007饮料国家标准类似的关于固体饮料的定义。这进一步说明，包装饮用水是一种液体饮料。其次，从商业特点上看，包装饮用水与液体饮料具有基本相同的饮用方式、功能用途、销售渠道和消费对象。从饮用方式和功能用途上看，包装饮用水和液体饮料均可供直接饮用，用于快速补充人体水分。从销售渠道和消费对象来看，包装饮用水和液体饮料均通过普通超市、商场销售；根据日常生活经验可知，两者通常在相同或者相近的货架上展示，其消费对象均是普通消费者。最后，《类似商品和服务区分表》亦可以作为判断商品种属关系的重要参考。虽然液体饮料并非《类似商品和服务区分表》中规范的商品名称，但是该表（2017版本）中有水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）的商品项目，可以进一步佐证饮用水属于饮料的一种。加之饮用水在形态上为液体，可以进一步合理推知饮用水属于液体饮料。因此，本院认为，包装饮用水属于液体饮料的一种，争议期间内诉争商标在“饮用水”商品上的使用应属在其核定使用商品“液体饮料”上的使用。
（三）在审查诉争商标是否因三年不使用而应被撤销时，诉争商标可否因在其核定使用商品以外的类似商品上的使用而得以维持
本案原审过程中，商标评审委员会及一、二审法院均以诉争商标核定使用的商品为“可乐液体饮料；保健饮料；固体饮料”这一事实为基础，认定诉争商标在“饮用水”上的使用属于在核定使用商品之外的类似商品上的使用。根据本院补充查明的事实，由于商标评审委员会及一、二审法院对诉争商标核定使用的商品范围这一事实认定有误，诉争商标在“饮用水”商品上的使用应属在其核定使用商品“液体饮料”上的使用。尽管如此，由于二审法院以诉争商标在核定使用商品之外的类似商品上的使用应视为在核定商品上的使用为由，对诉争商标予以维持，且三得利株式会社因此主张二审法院法律适用错误，故本院对此问题予以审查。
根据商标法第四十四条第四项的规定，连续三年停止使用注册商标的，商标局可以责令限期改正或者撤销其注册商标。对于该规定中“使用注册商标”的解释，应该结合该规定的立法目的及商标法的其他规定综合予以考虑。首先，对商标法第四十四条第四项中“使用注册商标”的解释应尽可能有利于实现该规定的立法目的。商标法第四十四条第四项旨在督促商标权人积极使用核准注册的商标，避免商标资源闲置。如果注册商标可因在核准注册的商品以外的类似商品上的使用得以维持，则注册商标资源在核定商品上仍处于闲置状态，避免商标闲置的立法目的将大打折扣。其次，对“使用注册商标”的解释应与商标法的其他有关规定相协调。商标法第二十一条规定：“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。”该法第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”根据上述规定可知，无论是注册商标的使用还是注册商标专用权范围仅限于核定使用的商品范围，超出该范围使用的应当另行申请。如果将商标法第四十四条第四项中“使用注册商标”的解释扩大到在核定商品范围以外的类似商品上的使用，则会与商标法第二十一条和第五十一条不相协调。因此，商标法第四十四条第四项中“使用注册商标”的行为应当理解为在该注册商标核定使用的商品上使用。二审法院对于商标法第四十四条第四项的解释和适用有误，本院特予纠正。
应该说明的是，由于本院已经认定争议期间内诉争商标在“饮用水”商品上的使用应属在其核定使用商品“液体饮料”上的使用，诉争商标应予维持，二审法院关于商标法第四十四条第四项的法律适用错误将不会对本案处理结果造成影响。
（四）当事人对于商标评审委员会依据法院生效判决作出的复审决定再次提起行政诉讼，人民法院依据原生效判决的认定作出维持该复审决定的判决，当事人可否针对该新判决申请再审
本案中的被诉第35021号重审决定系商标评审委员会根据北京市高级人民法院（2013）高行终字第1751号行政判决及北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第470号行政判决作出。第35021号重审决定作出后，三得利株式会社提起本案行政诉讼，一审法院和二审法院以商标评审委员会根据在先生效判决作出第35021号重审决定、三得利株式会社没有足够证据推翻在先生效判决为由，判决维持第35021号重审决定。随后，三得利株式会社针对本案二审判决申请再审。故此，本案涉及当事人对于商标评审委员会依据法院生效判决作出的复审决定再次提起行政诉讼，人民法院依据原生效判决的认定作出维持该复审决定的判决，当事人可否针对该新判决申请再审的法律问题。本院认为，对此问题应结合被诉复审决定的法律性质、新判决的内容及尽可能防止循环诉讼等因素予以考虑。首先，本案第35021号重审决定系商标评审委员会依据在先生效判决确定的裁判内容作出，商标评审委员会依法忠实履行了在先生效判决确定的法律义务，作为本案诉讼标的的被诉复审决定已为在先生效判决所羁束。其次，本案一、二审判决系根据在先生效判决确定的事实和理由作出裁决，对第35021号重审决定实际上并未进行实体审理。最后，如果允许当事人对于新的判决可以申请再审，则可能导致已为在先生效判决所羁束的复审决定再次进入司法程序，造成循环诉讼和纠纷久拖不决。为防止循环诉讼问题，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第三十条明确规定：“人民法院生效裁判对于相关事实和法律适用已作出明确认定，相对人或者利害关系人对于商标评审委员会依据该生效裁判重新作出的裁决提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”虽然该司法解释在本案发生后才施行，但是其所蕴含的法律精神对于适用2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件仍可参照适用。根据该规定，对于已为在先生效判决所羁束的复审决定提起行政诉讼的，应该不予受理或者驳回起诉。参照该规定的精神，对于已为在先生效判决所羁束的复审决定提起行政诉讼所引致的一审、二审判决，当然更不应该允许申请再审。因此，本案中三得利株式会社的再审申请不符合应予受理的条件。
此外，三得利株式会社还主张，二审法院漏审了重要证据。经查，三得利株式会社所谓二审法院漏审的重要证据系《最高人民法院知识产权审判案例指导》第八辑中收录的最高人民法院（2015）知行字第255号行政裁定。三得利株式会社欲以该行政裁定证明二审法院适用法律错误。显然，该裁定并非证明本案事实的证据，而是三得利株式会社用以增强其法律意见说服力的材料。二审法院对该材料未予专门评述并无不当。三得利株式会社的该项申请再审理由不能成立。
综上，三得利株式会社的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回三得利控股株式会社的再审申请。
审判长 朱理
审判员 张志弘
审判员 佟姝
二○一七年十二月二十八日
书记员 包硕
40.人民法院可以对行政部门漏审的重要事实依职权作出认定
——再审申请人普兰娜生活艺术有限公司与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2017）最高法行再10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：普兰娜生活艺术有限公司（PRANA LIVING，LLC）。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州卡尔斯班狮头街3209号。
法定代表人：亚当·R·凯利，该公司助理秘书长。
委托诉讼代理人：汪正，北京市东权律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓天媚，北京市东权律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：贾秋实，该委员会审查员。
再审申请人普兰娜生活艺术有限公司（以下简称普兰娜公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院 （2015）高行（知）终字第3778号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年12月28日作出（2016）最高法行申2221号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
普兰娜公司向本院申请再审称，（一）申请商标的优先权日期早于引证商标一的申请日期，指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上的申请商标应予核准注册。普兰娜公司提交的优先权证明文件及商标档案均可证明申请商标的优先权日期为2010年11月19日，早于引证商标一的申请日期2010年11月26日。商标评审委员会将引证商标一作为在先商标属于事实认定错误，商评字（2013）第129449号关于第8996648号“prAna及图”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定）及一、二审判决认定事实的主要证据不足。（二）被诉决定以及一、二审判决认定申请商标指定使用的商品“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”与引证商标一核定使用的商品“滑板”构成类似商品，申请商标与引证商标一构成近似的认定，主要证据不足，导致法律适用错误。1.申请商标指定使用的“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品与引证商标一核定使用的“滑板”商品不构成类似商品。2.申请商标与引证商标一在整体外观、商标构成存在一定区别，申请商标指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上与引证商标一核定使用在“滑板”商品不会产生混淆误认。3.申请商标与引证商标一使用在各自指定/核定的商品上，足以起到识别商品来源的作用。4.普兰娜公司在广告宣传和营销推广中大量使用了申请商标，申请商标已经与普兰娜公司建立了紧密甚至唯一的联系，足以与引证商标一区别开，申请商标的注册和使用不会造成相关公众的混淆误认，应当准予注册。综上，请求撤销一、二审判决以及被诉决定，判令被申请人重新作出决定。
商标评审委员会答辩称，（一）申请商标指定使用的商品“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”与引证商标一核定使用的商品“滑板”在消费对象、销售渠道等方面关联密切，属于类似商品。申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品的近似商标。（二）虽然经核实普兰娜公司曾提交过优先权的申请的文件，但国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在审查过程中仍将引证商标一作为本案的引证商标，证明没有对申请商标的优先权予以认可。综上，请求维持一、二审判决以及被诉决定。
普兰娜公司在申请再审阶段提交了申请商标的商标档案以及申请商标的申请材料。商标注册申请书盖有北京东方亿思知识产权代理有限责任公司的公章，该申请书记载，优先权初次申请国为美国，申请日期为2010年11月19日。北京东方亿思知识产权代理有限责任公司在致商标局的“关于优先权文件的说明”中称，普兰娜公司于2010年12月28日提交申请商标在第28类使用商品上的商标注册申请，同时载有优先权初次申请国以及申请日期和申请号等。同时，普兰娜公司提交了其在法定期间提出优先权申请的资料，商标局档案处对该资料的真实性盖章予以认可。
北京市第一中级人民法院经审理查明，2010年12月28日，普兰娜公司向商标局提出第8996648号“prAna及图”商标申请注册，指定使用的商品为国际分类第28类第2807、2809群组“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带；攀岩用皮带”。
引证商标一为第8885559号“Prana”商标，申请日期为2010年11月26日，权利人为蓝帽子（厦门）文化传播有限公司，商标专用期自2012年10月14日至2022年10月13日止。核定使用的商品为国际分类第28类第2801～2804、2807、2810群组“游戏机；电动游艺车；玩具；玩具汽车；智能玩具；儿童游戏用踏板车（玩具）；棋；运动球类；滑板；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）”，其中仅“滑板”商品属于第2807群组。
引证商标二为第G686680号“PRADA及图”商标，国际注册日为1997年12月23日，权利人为普拉达有限公司，专用权期限自2007年12月23日至2017年12月23日止。核定使用的商品为国际分类第28类第2801～2807、2809～2811群组“娱乐品；玩具；不属别类的体育及运动用品；圣诞树用装饰品”。
2012年3月27日，商标局作出《商标驳回通知书》，认定申请商标与引证商标一、二构成近似商标，驳回申请商标的注册申请。普兰娜公司不服，于2012年4月16日向商标评审委员会申请复审，请求准予申请商标的注册申请。其主要理由为：申请商标与引证商标不构成近似商标；申请人与引证商标二的权利人正在协商共存协议；申请商标具有较强的显著性，且通过申请人的广泛宣传和使用，在业内已具有较高知名度，已被相关公众所熟知，不会引起消费者的混淆误认。
商标评审委员会于2013年12月9日作出被诉决定认为，申请商标文字“prAna”与引证商标一第8885559号“Prana”商标文字“Prana”、引证商标二第G686680号“PRADA及图”商标文字“PRADA”均由多个英文字母构成，在字母构成、呼叫等方面相近，其间仅有个别字母不同，消费者在隔离状态下施以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的“瑜伽砖、瑜伽板、瑜伽带、攀岩用皮带”商品与引证商标一核定使用的“滑板”等商品在功能、用途、销售场所等方面相近，属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二共存上述商品，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。普兰娜公司提供的证据不足以证明申请商标经过使用已具有较高知名度，进而足以与引证商标一、二相区分的显著性。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）[3]第二十八条的规定，申请商标予以驳回。
普兰娜公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼称，申请商标与引证商标一、二不构成近似商标；普兰娜公司对申请商标享有受法律保护的企业名称权，其注册具有合理合法的基础，应予以核准；申请商标通过广泛宣传和使用，享有较高的知名度，符合商标法及相关法律关于商标注册的规定。请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求依法判决维持被诉决定，并判令普兰娜公司承担本案诉讼费用。
普兰娜公司在一审庭审中出具经公证认证的引证商标二权利人普拉达有限公司的同意函（原件），普拉达有限公司在该函中同意申请商标在第28类“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带；攀岩用皮带”商品上的中国注册。
一审法院经审理认为，首先，关于申请商标与引证商标一是否构成类似商品上的近似商标问题。申请商标指定使用的“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”三项商品与引证商标一核定使用的“滑板”商品同属于第2807“体操、举重、田径、冰雪及属于本类的其他运动器材”群组，构成类似商品。申请商标指定使用的“攀岩用皮带”与引证商标一核定使用的“滑板”等商品不构成类似商品。申请商标英文文字部分“prAna”与引证商标一英文文字“Prana”并无明显区别，二者呼叫相同，已构成近似标识。申请商标指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上与引证商标一已构成类似商品上的近似商标。普兰娜公司关于申请商标经过长期宣传使用已取得较高知名度并不足以导致混淆误认的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。其次，关于申请商标与引证商标二是否构成类似商品上的近似商标问题。在案证据显示，引证商标二的权利人普拉达有限公司已出具同意函，同意申请商标在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带；攀岩用皮带”商品上的中国注册，考虑到上述情况，以及申请商标与引证商标二标识本身并非完全相同，故引证商标二已非申请商标在全部商品上获准注册的在先权利障碍。另外，普兰娜公司所提其对申请商标享有受法律保护的企业名称权，故申请商标应予核准注册的主张，缺乏法律依据，不予支持。综上，依据1989年《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决撤销被诉决定；商标评审委员会对普兰娜公司关于申请商标的驳回复审申请重新作出决定。
普兰娜公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称，申请商标指定使用的“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品在功能、用途、消费渠道、消费群体等方面与引证商标一核定使用的“滑板”商品不构成类似商品；申请商标与引证商标一不构成近似商标；申请商标指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上与引证商标一核定使用在“滑板”商品不会产生混淆误认。请求撤销一审判决关于申请商标指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”上不予核准注册的部分，并依法予以改判。
二审法院经审理认为，申请商标指定使用的“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品虽然不是《类似商品和服务区分表》中的标准商品，但其与引证商标一核定使用的“滑板”商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，构成类似商品。申请商标的显著识别部分与引证商标一在英文字母组成、排列方式和发音上完全相同，虽然二者在字体及商标整体设计上存在细微差异，但并不能达到显著区分的功效。若申请商标与引证商标一共同使用于类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，二者已构成近似商标。普兰娜公司在一审诉讼中提供的证据不足以证明申请商标在引证商标一申请日之前，在中国经过使用具有较高知名度且足以与引证商标一相区分。商标评审案件遵循个案审查原则，普兰娜公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能作为本案申请商标获准注册的当然理由。据此，驳回上诉、维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院审理查明如下事实：
普兰娜公司依据其于2010年11月19日在美国提交的“prAna及图”商标申请，于2010年12月28日向商标局提交了申请商标的注册申请，在申请书中主张优先权，并于2011年1月27日提交了相应的优先权证明文件。申请商标的优先权日期为2010年11月19日。
商标评审委员会在北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第3778号行政判决后，于2016年1月27日作出《关于第8996648号“prAna及图”商标驳回复审决定书》，结论为申请商标指定使用在“攀岩用皮带”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。2016年3月29日，普兰娜公司对该决定不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼称，该决定对申请商标指定使用在“攀岩用皮带”商品上的注册申请予以初步审定，其不持异议，但认为对驳回申请商标在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上的注册申请的部分，事实认定错误，应当予以撤销。其理由之一为，商标评审委员会关于引证商标一为在先商标的认定属于事实认定错误，申请商标的优先权日期早于引证商标一的申请日期，申请商标应为在先商标。
本院认为，本案焦点问题为，对于指定使用在“瑜伽砖；瑜伽板；瑜伽带”商品上的申请商标而言，引证商标一是否构成其获准注册的权利障碍。
商标法第二十四条规定“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。”该条对已在国外申请的商标在中国申请优先权的取得及程序进行了规定。本案引证商标一的申请日期为2010年11月26日，根据本案查明的事实，申请商标的优先权日期为2010年11月19日，申请商标的优先权日期早于引证商标一的申请日期。
普兰娜公司在商标授权的行政程序中曾经提出过优先权的主张，商标局并未对该申请给予回复，商标评审委员会亦未能在审查阶段对该事实予以认定，导致被诉决定存在遗漏当事人请求的情形。本案一、二审法院均已判决商标评审委员会对申请商标重新作出决定，而对于优先权认定的基本事实，商标评审委员会重新作出的决定并未涉及。由于优先权的认定是判断本案引证商标一是否能够成为申请商标的权利障碍的关键事实，且普兰娜公司对重新作出的商标驳回复审决定再次提出了行政诉讼。鉴于本案被诉决定对申请商标的优先权日存在漏审，导致错误认定了引证商标一成为注册申请的权利障碍，为避免循环诉讼、及时维护当事人权益、提高诉讼效率，本院参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条关于“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判”的规定，对被诉决定认定的错误事实予以纠正，即申请商标的优先权日期为2010年11月19日，而非2010年12月28日。由于申请商标的优先权日期早于引证商标一的申请日期，故引证商标一不构成申请商标能否注册申请的权利障碍。在此情形下，无需讨论申请商标与引证商标一是否构成同一种或类似商品上的近似商标。
综上所述，普兰娜公司关于优先权的再审申请理由成立，商标评审委员会作出的被诉决定结论错误，应予撤销。一、二审判决维持了被诉决定的错误认定，亦应予撤销。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》第二十四条，2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院 （2015）高行（知）终字第3778号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院 （2014）一中行（知）初字第7996号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2013）第129449号关于第8996648号“prAna及图”商标驳回复审决定；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8996648号“prAna及图”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 周翔
代理审判员 罗霞
代理审判员 佟姝
二○一七年五月九日
书记员 包硕
申请商标
引证商标一
引证商标二
42.无效宣告程序中外文证据并非一律需要单独提供中文译文
——再审申请人中兴通讯股份有限公司与被申请人国家知识产权局专利复审委员会、美商内数位科技公司发明专利权无效行政纠纷案
中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申4798号
再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：中兴通讯股份有限公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。
法定代表人：殷一民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：关刚，北京天达共和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时萧楠，北京天达共和律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：美商内数位科技公司（InterDigital Technology Corporation）。住所地：美利坚合众国特拉华州威林顿贝尔维尤公园路200号300室（200 Bellevue Parkway，Suite 300 Wilmington，DE19809，U.S.A.）。
法定代表人：劳伦斯·F·谢伊（Lawrence F.Shay），该公司总裁。
委托诉讼代理人：廖婷婷，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁放，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托诉讼代理人：刘宁，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：朱明雅，该委员会审查员。
再审申请人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、美商内数位科技公司（以下简称美商内数位公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第2290号行政判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中兴公司申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误。其主要理由为：（一）二审判决以证据未经翻译为由不予采信附件6和附件7，在此基础上认定附件3的公开日期无法确定，认定事实的证据不足，适用法律错误。1.《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称实施细则）、《专利审查指南》等法律法规以及部门规章对于无效宣告程序中提交中文译文的形式并无强制性规定。在无效宣告程序中，中兴公司已经对附件6和附件7中记载的内容进行了中文说明，实质上已经对该内容进行了翻译。2.专利复审委员会认为附件6和附件7可作为证据使用，并未违反法律法规的相关规定。3.本案各方当事人对于“Last modified”一词的中文含义没有异议，因此附件6和附件7的相应中文译文已经确定。二审法院以中兴公司未提交该附件的中文译文为由不予采纳该附件，属于事实认定错误，适用法律错误。4.附件3自身的内容，或者附件3结合附件6、附件7，均可确认附件3的公开日期。二审法院认为附件3的公开日期无法确定，属于事实认定错误。5.二审法院机械、错误适用法律，造成当事人反复诉讼，给当事人增加诉累。（二）涉案专利权利要求不具备创造性，专利复审委员会第18492号无效宣告请求审查决定（以下简称第18492号决定）应予以维持。UEID生成扰频序列是现有技术。第18492号决定并未遗漏涉案专利的区别技术特征，该区别技术特征已经被附件3公开或者属于本领域公知常识。中兴公司请求本院裁定再审本案，依法撤销一、二审判决，改判维持第18492号决定。
美商内数位公司辩称，中兴公司的申请再审理由不能成立。其主要理由为：（一）中兴公司没有按照《专利审查指南》的要求提交附件6和附件7的中文译文，应该视为未提交，二审法院认定事实清楚。（二）中兴公司提交的附件3的公开时间不确定，不应作为涉案专利的现有技术。（三）涉案专利相对于附件3具有创造性，第18492号决定关于涉案专利创造性的认定错误。
专利复审委员会提交意见称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，应予撤销。其主要理由为：（一）关于“Last modified”一词的翻译问题。在无效宣告程序中，美商内数位公司未就“Last modified”是否应当予以翻译提出异议，仅就所显示的相关日期是否应当作为专利法意义上的公开日期持有异议。美商内数位公司在本案行政诉讼程序中才提出中兴公司未就附件中的相应内容进行翻译。同时，各方当事人均认可“Last modified”可翻译为“最后修订日”。二审判决仅以未在法定时间内提交翻译为由，否定相关文件的公开性，缺乏事实依据。（二）关于3GPP网站类证据的问题。在通信领域专利无效宣告程序中，存在大量从3GPP网站获取的证据资料。相关当事人对于网站页面所载明的日期作为相关证据材料的公开日通常不持异议。特别是，3GPP组织的参与者通常认可该组织网站的ftp服务器所载明的时间作为相关证据材料的公开时间，即便相关证据并未载明“Last modified”字样，一般亦予以认可。可见，将3GPP网站ftp服务器所载明的时间作为相关证据材料的公开时间，在通信领域已达成广泛共识。通信领域涉及标准提案的文档在会议之前上传至3GPP网站是行业惯例，也是3GPP组织维护网站的惯例。专利复审委员会请求本院撤销二审判决，维持第18492号决定。
本院认为，在专利无效宣告程序以及行政诉讼程序中，关于证据及其形式的要求属于程序性事项，应适用无效宣告请求提出时现行有效的法律法规的规定。本案中，针对涉案专利，中兴公司于2011年9月28日向专利复审委员会提出无效宣告请求。因此，关于中兴公司所提交的证据应满足的形式要求，应适用2009年修正的专利法和2010年修订的专利法实施细则。根据再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的焦点问题是：二审法院以中兴公司未提交附件6和附件7的中文译文为由对该两份证据不予采纳是否正确。
2010年修订的专利法实施细则第三条规定：“依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文；国家有统一规定的科技术语的，应当采用规范词；外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的，应当注明原文。依照专利法和本细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文；期满未附送的，视为未提交该证件和证明文件。”该规定明确了对于外文证明文件需要提交中文译文的条件、时限以及未在指定期限内提交的法律后果。根据上述规定，对于外文证明文件并非一律需要提供中文译文，国务院专利行政部门可以根据具体情况决定是否有必要要求当事人提交中文译文。在专利无效宣告程序中，提交中文译文的必要性通常是考量方便专利复审委员会和对方当事人理解证据内容、保证行政效率、保障和便利当事人行使发表意见的权利等因素的结果。因此，对于《专利审查指南》中有关“当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交”，以及“当事人应当以书面方式提交中文译文，未以书面方式提交中文译文的，该中文译文视为未提交”等规定，应理解为一种适用于一般情况的原则性规定，容许在特殊情况下存在例外。例如，如果该外文证据内容短小，无效宣告程序的双方当事人对于相关外文的中文含义并无争议，专利复审委员会亦不认为有专门提供中文译文的必要，此时便存在无需单独提交中文译文的可能性。具体到本案，首先，本案事实上无需另行单独提交中文译文。本案双方当事人对于相关外文的中文含义并不存在实质性争议。在无效宣告程序中，美商内数位公司虽对“Last modified”一词的中文含义提出过异议，但最终经协商各方当事人对于该英文词组的中文含义已无异议，均认可其中文含义是“最后修订日期”。专利复审委员会在此基础上亦未要求中兴公司单独提交中文译文。因此，本案事实上已经不存在另行单独提交中文译文的必要。其次，中兴公司实际上已经对相关外文的中文含义进行了说明。中兴公司虽然未就附件6和附件7中“Last modified”一词提供单独的中文译文页，但其在无效宣告程序中已经通过意见陈述书、口头陈述等方式对附件6和附件7中涉及的“Last modified”一词的中文含义进行了解释和说明，已经对该外文词汇进行了实质性翻译。最后，美商内数位公司在无效宣告程序中并没有对中兴公司未提交附件6和附件7的中文译文提出异议，表明其认可无须另行提交中文译文。在本案行政诉讼程序中，美商内数位公司却以中兴公司未提交附件6和附件7的中文译文为由，主张附件6和附件7不应作为无效审查的证据，其行为前后不一，不宜给予支持和鼓励。二审法院以中兴公司未提交附件6和附件7的中文译文为由，认定上述证据中的外文部分应当视为未提交，不能作为证据使用，与专利法实施细则第三条规定的法律精神不符，应予纠正。本案应该在采纳附件6和附件7的基础上，对于该两份证据的证明力进行重新评价，并在此基础上对于附件3的公开时间以及第18492号决定是否正确重新进行审查判定。
综上，中兴公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：
一、指令北京市高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 朱理
审判员 张志弘
审判员 佟姝
二○一七年十二月二十七日
书记员 包硕
[1] 编者注：本法专利法实施细则为2001年修正版，已于2010年修改。
[2] 编者注：本文商标法为2001年修正版，已于2013年8月30日修正。
[3] 编者注：本文商标法为2001年版，已于2013年8月30日修正。