商标民事案件审判
17.注册商标的保护与被诉侵权商品商标知名度的关系
——再审申请人曹晓冬与被申请人云南下关沱茶（集团）股份有限公司侵害商标权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2017）最高法民再273号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹晓冬，男，汉族，1962年10月31日生，住云南省昆明市五华区××××。
委托诉讼代理人：王静波，云南方中律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南下关沱茶（集团）股份有限公司。住所地：云南省大理市下关镇建设西路13号。
法定代表人：褚九云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈夷，云南观唐律师事务所律师。
再审申请人曹晓冬因与被申请人云南下关沱茶（集团）股份有限公司（以下简称下关沱茶公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民终738号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月28日作出（2017）最高法民申2069号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曹晓冬申请再审称，一、被申请人在其茶叶生饼不管是外包装盒上还是盒内的，茶饼上均使用“金戈铁马”四个大字，字体粗黑并且均是在明显位置，字体排列为竖立，虽然再审申请人注册的“金戈铁马”为繁体字，字体为横向排列，被申请人使用的简体字，根据我国的文化传统，对其意的理解是没有任何的区别，特别是用在同一商品的包装上一般公众足以认为是商品的商标名称。二审法院认为公众能够予以区别显然是错误的。二、二审法院认为从被控侵权商品的包装装潢整体来看，该包装上的“金戈铁马”四字放大突出，在装潢中也比较显著，但该标志只是用在了包装正面，外包装侧面和后面明确标注了下关沱茶公司的公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有下关沱茶公司自己的“下关沱茶”商标，因此，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系。再审申请人认为二审法院无视公众的一般判断能力和思维习惯，在一个商品包装装潢的正面显著位置使用显著“金戈铁马”标识，足以让公众认为此商品与“金戈铁马”的商标有密切联系甚至认为“金戈铁马”就是该商品的商标。更何况被申请人销售的侵权商品是整盒和单饼均可，特别是单饼的包装“金戈铁马”四个大字更为明显突出。在互联网各官方网站只要输入“金戈铁马茶叶”六个字均会显示被申请人销售的侵权商品茶饼。二审法院仅对被申请人销售侵权产品外包装盒进行审查对其包装盒内茶饼包装是否侵权没有审查，足以导致认定事实的依据不够全面、具体，虽然被申请人在其销售的商品上标注“下关沱茶”的商标和公司地址，均不是在明显位置且图样较小，一般公众均不会予以足够的注意，商品由谁生产和商标的使用是两个不同的法律关系，不是被申请人免责的法定理由。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。三、二审法院以商标知名度的大小来衡量受法律保护的程度违背法律面前人人平等的原则。商标是区分商品的标识也是商品的身份证，依法受法律的保护，申请再审人合法注册的“金戈铁马”商标，一经注册就平等的受到法律保护，其在文学作品和生活中使用法律不会干涉和禁止，再审申请人已依法将其注册商标，在商品上使用任何人任何企业都要遵守《商标法》及其他法律法规的规定，不管是主观故意还是过失一旦客观上造成侵权均应依法承担侵权责任。这和注册商标的知名度大小没有必然的因果关系。综上所述，二审法院认定错误，请求本院依法予以纠正。
下关沱茶公司辩称，第一点，关于被申请人使用这个金戈铁马，它不是单独使用这四个字，而是甲午金戈铁马铁饼这几个字连在一起使用的。而且金戈铁马它是我国的一个成语它不具备独创性和显著性，这种注册商标不能排斥其他人使用商标。第二点，云南高院在判决书也阐述了尽管读音和含义上有近似但是商标是文字和图形的组合，而且印在商品包装上，对于相关公众而言，二者在视觉效果方面的区别，造成影响更大，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆。从相关公众来看，对于申请人和被申请人的商品，其实一眼就能看出区别，不会把他们作为混淆。第三点，被申请人拥有自己的注册商标“下关沱茶”还有“松鹤延年”，被申请人的这些商标在被申请人的商品上都是有突出显示的。包括下关沱茶，它是有显著的红色标志，还有下关沱茶公司的产品地址。另外被申请人的商标下关沱茶是中华老字号，也是驰名商标。而且松鹤延年商标是云南省的著名商标，而申请人的金戈铁马除了商标注册证并没有其他的国家权威部门认证的知名度。也就是说，被申请的商品是没有必要攀附涉案的商标来提高自己的知名度的。而且金戈铁马在文学作品中很常见，即使相关公众注意到这四个字，也不会将两者联系，更不会误认这两种商品都是曹晓冬或者曹晓冬授权生产的商品。综上所述，这两个商标不相同也不近似而且更不会误导公众。
曹晓冬向一审法院起诉请求：1.被告立即停止对原告享有的第5492697号第30类注册商标“金戈铁马”商标专用权的侵害，停止销售标有“金戈铁马”字样的所有侵权产品；2.被告在省级媒体（报纸或电台）刊登声明公开道歉、消除影响；3.被告赔偿原告损失1260000元人民币；4.被告赔偿原告律师代理费及其他合理费用共计63990元；5.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月14日，原告曹晓冬注册取得第5492697号注册商标，该商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案。该商标核定使用商品为第30类：茶；蜂蜜；糖；咖啡；谷类制品；面粉制品；糕点；调味品；膨化水果片、蔬菜片；食用淀粉产品（截止），注册有效期限为2009年6月14日至2019年6月13 日。被告下关沱茶公司分别于2010年1月21日、2014年9月7日通过注册取得第6209882号、12201774号注册商标，该两项商标分别为文字“松鹤延年”+圆形+鹤的图案组成的组合商标和“下关沱茶”文字商标，该两项商标核定使用商品均为包括茶在内的第30类商品。2014年（农历马年），被告在其生产的金印系列产品包装上使用了“甲午金戈铁马铁饼”字样，字体为简体字，其中“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，在“金戈铁马”四字旁边还配有一匹呈现奔跑状态马的图案。同时，被告在其生产的上述茶饼的内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，并在内、外包装上标注有被告下关沱茶公司名称。2015年2 月，原告的委托代理人王静波曾向被告发出《律师函》，载明：被告生产销售的“甲午·金戈铁马·铁饼”侵犯了原告的“金戈铁马”商标专用权，要求被告立即停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉。原告认为，被告在其生产、销售的产品上使用了“金戈铁马”标志侵犯了原告的注册商标专用权，遂诉至法院。庭审中，被告虽不认可原告提交的在昆明购买被控侵权商品的发票的真实性，但被告认可被控侵权商品实物系被告生产，并认可在昆明有销售。
另查明，被告下关沱茶公司系成立于1995年3月14日的非上市股份有限公司，该公司主要从事茶叶生产销售。原告曹晓冬系云南金戈铁马茶业有限公司法定代表人，该公司成立于2007年2月6日，主要从事茶叶、农副土特产品等销售。2009年8月16日，曹晓冬与云南金戈铁马茶业有限公司签订《商标许可使用合同》，约定曹晓冬许可云南金戈铁马茶业有限公司在茶叶上使用第5492697号注册商标，许可期限自2009年6月14日至2019年6月14日止。云南金戈铁马茶业有限公司在景迈古树茶、景迈沱茶等多款产品上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标。2015年3月13日，案外人韩永国向国家工商行政管理总局商标局申请撤销曹晓冬第5492697号第30类“金戈铁马”商标的注册，后商标局认为韩永国申请撤销理由不能成立，于2015年12月4日决定驳回韩永国的撤销申请。
一审法院认为：本案的争议焦点是：一、被控侵权商品是否侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权；二、如果构成侵权，被告应如何承担法律责任。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法） 第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中，原告主张被告在同一种商品上使用了与其注册商标相同的商标；被告则辩称，“甲午金戈铁马铁饼”只是被告生产的系列产品的名称，并不是作为商标使用。对于被告使用“甲午金戈铁马铁饼”标志是否系作为商标性使用，一审法院认为，根据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，识别性是商标的基本特性。本案被告使用“甲午金戈铁马铁饼”标志系使用在被控侵权商品的内、外包装上，并配以一匹呈现奔跑状态马的图案，同时在被控侵权商品内、外包装上均标注有“松鹤延年”注册商标和“下关沱茶”字样，因此，被告的使用仅是作为商品装潢的使用，并不是商标性使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。经审查，原告第5492697号注册商标核定使用商品为第30类，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵权商品为茶类，与原告的注册商标核定使用商品属于同种商品。同时，将被告使用的标志与原告注册商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，原告的注册商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案；而被告使用的“金戈铁马”字样为简体中文，且并未使用树叶的图案，故原告注册商标与被告使用的标志不相同。但两者构成要素中存在一定相似要素，被告虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用，但经审查“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置，且原告虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在原告注册商标构成元素中更为显著，而被告突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故而两者构成近似。
然而视觉效果上存在相似要素，并不必然导致侵权成立，根据商标法实施条例第七十六条的规定，在同一种商品上使用与其注册商标的近似的标志作为商品装潢使用，误导公众的才属于侵犯注册商标专用权的行为。同时，在认定是否容易导致混淆、误导公众时，除了考虑近似因素之外，还应当根据主张权利的商标和被诉侵权的标志的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态等因素综合予以判定。本案中，首先，原告早于2009年6月14日就已经注册了第5492697号“金戈铁马”注册商标，而被告的“松鹤延年”和“下关沱茶”商标，分别注册于2010年、2014年，均晚于原告商标注册时间；其次，原告于2009年8月16日许可云南金戈铁马茶业有限公司使用其注册商标，而被告生产被控侵权商品系2014年，也晚于原告注册商标的使用时间；再次，云南金戈铁马茶业有限公司在多款茶叶上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体，被告在被控侵权商品上突出使用“金戈铁马”标志，容易使相关公众产生混淆、误导。综上，被告在同一种商品上使用与原告涉案注册商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，且该使用行为未经原告许可，故侵犯了原告的第5492697号“金戈铁马”注册商标专用权。
关于被告应如何承担法律责任的问题，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标若干问题解释）第二十一条第一款的规定，侵权成立的，可以判决停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，原告认为被告存在生产及销售行为，但庭审时原告明确只主张停止销售，对于该主张符合法律规定，应当予以支持。对于原告诉请要求被告在省级媒体刊登声明公开道歉、消除影响的主张，因侵犯商标权的行为主要是侵犯财产权，而本案被告生产的该产品只是在2014年生产，目前已经没有生产，其影响范围极为有限，判决停止销售已经足以使不良影响得到制止，故对该项请求，不予支持。对于赔偿损失的诉讼请求，被告辩称，因原告多年未使用其注册商标，即使构成商标侵权，被告也不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，原告提交的《商标许可使用合同》、相关茶叶产品等，能够证实原告许可他人使用其注册商标，故被告的抗辩主张不能成立。原告在本案中主张赔偿损失为126万元，原告认为被告发行被控侵权商品的数量为252000饼，每饼按5元的利润计算，合计126万元，但该主张缺乏事实依据，不予釆信。根据商标法第六十三条第三款之规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿，本案原告未能提交证据证明其实际损失或侵权人的非法所得及商标许可使用费不能确定，综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、期间及被告的经营规模、原告为维权而支付的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失共计人民币20万元。对于原告要求赔偿律师代理费及其他合理费用63990元，因在判定赔偿经济损失时已经予以考虑，故对该项请求不予支持。
一审法院判决：
一、云南下关沱茶（集团）股份有限公司立即停止销售标有“金戈铁马”标志的侵权商品；
二、云南下关沱茶（集团）股份有限公司于判决生效后十日内赔偿曹晓冬经济损失20万元；
三、驳回曹晓冬的其他诉讼请求。
下关沱茶公司不服一审判决，向云南高院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决。其上诉事实和理由为：1.曹晓冬是以下关沱茶公司在2014年生产的金印系列产品“甲午金戈铁马铁饼”的包装上使用了与曹晓冬的第5492697号“金戈铁马”商标完全相同的标识而认为下关沱茶公司构成侵权，但一审只认定二者构成近似而非相同，并在此基础上认定下关沱茶公司侵权，此举违反了我国民事审判中“不告不理”的原则；2.下关沱茶公司在其“甲午金戈铁马铁饼”产品上的显著位置以鲜明色彩标注了该公司自己的注册商标及生产厂家名称，且该商标本身就是著名商标，而曹晓冬的商标缺乏显著性和知名度，相关公众不会把该公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品的出处与曹晓冬的注册商标所标识的产品的出处相混淆，也不会误导公众，根据我国商标法律的相关规定，下关沱茶公司的“甲午金戈铁马铁饼”产品没有对曹晓冬构成侵权；3.即使下关沱茶公司构成侵权，曹晓冬也没有证据证实其在起诉前三年生产销售过其注册商标所标识的商品，根据商标法律的相关规定，下关沱茶公司也无须赔偿曹晓冬的经济损失。二审法院认定的事实：二审中，下关沱茶公司提交一份商标局于2016年4月11日出具的《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》复印件，欲证实涉案商标自起诉前三年都未曾使用。经质证，曹晓冬确认该复印件与原件一致，并认可其真实性、合法性，但认为不能证明下关沱茶公司的观点，因为该通知书仅仅能证明下关沱茶公司的申请被受理，但商标局并没有对曹晓冬的商标是否连续三年未使用这一事实作出认定。二审法院经审查认为，这份通知书确实只能证明下关沱茶公司的申请被受理，其关于涉案商标“连续三年不使用”的撤销理由尚未被商标局确认，据此，对该通知书的证明力不予认可。对一审判决认定的事实，除下关沱茶公司坚持认为涉案商标在曹晓冬提起本案诉讼前连续三年均未使用以外，双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，对此二审法院予以确认。关于涉案商标是否存在连续三年未使用的情形，二审法院经审查认为，曹晓冬向一审法院提交的商标局于2015 年12月4日出具的《关于第5492697号第30类“金戈铁马”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》可以证明，2015年3月13日，案外人韩永国就以曹晓冬的涉案商标连续三年不使用为由，向商标局申请撤销。商标局经审查认为，曹晓冬提交的商标使用证据有效，能够证明涉案商标在2012年3月13日至2015年3月12日期间被使用，韩永国关于涉案商标连续三年未使用的理由不能成立，并据此驳回了韩永国的撤销申请。二审法院认为，商标局的上述认定已经证明涉案商标自2012年3月13日至 2015年3月12日期间被使用，下关沱茶公司关于涉案商标自本案起诉前三年，即2013年2月23日至2016年2月22日期间未使用的抗辩不成立。
二审法院经审理认为本案的争议焦点如下：一、一审判决是否违反“不告不理”原则？二审法院认为，“不告不理”这一法律原则在民事诉讼中，主要是指法院只能就当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，而不能超出当事人诉请的范围，对当事人没有提出的诉讼请求进行审理和判决，因此，不告不理是指当事人的诉讼请求而言，并不是指当事人提出诉讼请求所依据的事实和理由。本案中，曹晓冬以涉案商标“金戈铁马”权利人的身份，并以下关沱茶公司的相关行为对该商标构成侵权为由提起了侵权诉讼并提出相关侵权责任的诉讼请求，一审法院根据本案具体情况和相关法律规定，以不同于曹晓冬主张下关沱茶公司侵权的理由认定下关沱茶公司对曹晓冬构成侵权，即以下关沱茶公司的被控侵权商品的包装装潢所用标志与曹晓冬的“金戈铁马”注册商标构成“近似”，而非曹晓冬主张的“相同”为由，认定下关沱茶公司构成侵权，这一认定并未超出曹晓冬基于侵权指控而提出的诉讼请求。据此，二审法院认为一审判决并未违反“不告不理”原则。
二、下关沱茶公司是否对曹晓冬享有的“金戈铁马”注册商标专用权实施侵权行为？一审是以下关沱茶公司的被控侵权商品包装装潢使用的“金戈铁马”标志与曹晓冬的“金戈铁马”涉案商标构成近似，并认为这种近似容易使相关公众将被控侵权商品与曹晓冬的商标混淆，误导公众，故根据商标法实施条例第七十六条的规定，认定下关沱茶公司构成侵权。而下关沱茶公司认为被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”既不相同，也不相似，而且也不会误导公众，因此不构成侵权。
二审法院认为，在商标侵权案件中，如何判断被控侵权商品所使用的商标或标志与权利人的注册商标构成相似，商标若干问题解释第九条第二款和第十条已作了明确规定。该解释第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”而对于比对的原则，该解释第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”具体到本案，首先，将被控侵权商品包装装潢上所使用的“金戈铁马”标志，与涉案商标“金戈铁马”相比，二者在读音和含义上没有区别，但在视觉效果方面存在以下区别：1.排列上，前者的“金戈铁马”四字是竖向排列，而查阅了曹晓冬向法院提交的其产品实物图片，发现涉案商标中的“金戈铁马”四字基本上是横向排列；2.构图上，前者的主体画面是竖向的“金戈铁马”四字旁边有一匹奔马，后者则是横向的“金戈铁马”四字下面加一片树叶；3.字形字体上，前者是简体字，后者则是繁体字，字形也有明显区别。根据上述比对的结果，二者虽然在读音和含义上相同，但由于涉案商标属于文字和图形组合商标，而且是印在商品包装上，对于相关公众而言，二者在视觉效果方面的区别造成的影响更大，换言之，二审法院认为二者在视觉方面存在的上述区别，能够抵消读音和含义相同可能造成的混淆或误导公众。其次，从被控侵权商品的包装装潢整体来看，该包装上的“金戈铁马”四字虽然被放大突出，在装潢中也比较显著，但该标志只是用在了包装正面，外包装侧面和后面明确标注了下关沱茶公司的公司名称、地址，而且正面左上角用显著的红色印有下关沱茶公司自己的“下关沱茶”商标，因此，整体而言，相关公众从被控侵权商品包装装潢上，不会将被控侵权商品误认为是涉案商标的商品或者与该商品有特定联系。其三，从商标的知名度和显著性来看，下关沱茶公司提交的一份“中华老字号”认定书可以证实，该公司在被控侵权商品上使用的“下关沱茶”商标，已经被国家商务部认定为“中华老字号”，而曹晓冬没有提交任何证据，证明涉案商标除获得注册以外，还获得过其他能表示其知名度的国家权威机构的认证，二审法院由此推断，被控侵权商品上所使用的“下关沱茶”商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度，而且涉案商标所使用的“金戈铁马”四字，在文学作品中经常出现，相关公众即使注意到被控侵权商品上的这四个字，也不会将被控侵权商品当然地与涉案商标的商品联系在一起，更不会当然地误认为二者都是曹晓冬或者曹晓冬所授权的公司生产的商品。
有鉴于此，二审法院认为被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，更不会误导公众，下关沱茶公司在其“金戈铁马”系列茶饼的包装装潢上使用“金戈铁马”标志，不属于商标法第五十七条第（二）项规定侵犯曹晓冬注册商标专用权的行为，一审关于二者构成相似并误导公众，并据此作出下关沱茶公司构成侵权的认定错误，予以纠正。由于下关沱茶公司对曹晓冬不构成侵权，因此曹晓冬基于该侵权指控而要求下关沱茶公司承担相关侵权责任的诉讼请求也不应当得到支持。二审判决：撤销一审判决，驳回曹晓冬的全部诉讼请求。
本院认为，根据一、二审法院查明的事实并结合当事人的申请再审理由和答辩意见，本案的争议焦点是：被控侵权商品是否侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权。
商标法第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……本案中曹晓冬第5492697号注册商标核定使用商品为第30类，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵权商品为茶类，与曹晓冬的注册商标核定使用商品属于同种商品。同时，将下关沱茶公司使用的标志与曹晓冬注册商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，曹晓冬的注册商标系文字与图形组合商标，文字“金戈铁马”系横向排列繁体中文，在“金戈铁马”文字下面有一个树叶的图案；而下关沱茶公司使用的“金戈铁马”字样为简体中文，且并未使用树叶的图案，故曹晓冬注册商标与下关沱茶公司使用的标志不相同。但两者构成要素中存在一定相似要素，下关沱茶公司虽然主张其对“甲午金戈铁马铁饼”标志系整体使用，但经审查，“甲午”及“铁饼”字体较小，而“金戈铁马”四字字体较大，而且位于茶饼外包装及内包装的显著位置。曹晓冬的注册商标虽是文字与图形组合商标，但该文字“金戈铁马”在曹晓冬注册商标构成元素中更为显著，而下关沱茶公司突出使用“金戈铁马”四字，虽然字体不一样，但读音和字意是相同的，故而两者构成近似，使用在同一种茶叶商品上易使相关公众产生混淆。二审法院关于“被控侵权商品包装装潢上所用的标志，与涉案商标既不相似，也不相同，更不会误导公众”的认定有误，本院予以纠正。
此外，原审法院推断“被控侵权商品上所使用的下关沱茶商标的知名度，远远高于涉案商标的知名度，被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度”。关于该推断，本院认为，首先，商标作为一种区分商品或者服务来源的标识，其基本属性是其标识性。金戈铁马虽然是文学作品中的常见词汇，但其注册使用在第30类茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有显著性，能够发挥识别商品来源的作用，曹晓冬对该商标享有的注册商标权并不因该词汇常出现在文字作品中而与一般注册商标有所不同。其次，人民法院认定事实应当是在审查当事人提供证据的基础上进行审查判定，而非进行简单推断。即使根据案件优势证据需要对当事人的相关意图进行推断时，也须结合相关证据认定的事实进行。根据一审法院查明的事实，曹晓冬于2009年6月14日就已经注册了第5492697号“金戈铁马”注册商标，而下关沱茶公司的“松鹤延年”（第6209882号）和“下关沱茶”商标（第12201774号），分别注册于2010年、2014年，均晚于原告商标注册时间；曹晓冬于2009年8月16日许可云南金戈铁马茶业有限公司使用其注册商标，而下关沱茶公司生产被控侵权商品系2014年，也晚于曹晓冬注册商标的使用时间；云南金戈铁马茶业有限公司在多款茶叶上使用了第5492697号“金戈铁马”注册商标，并已形成了一定的市场份额，具有一定的消费群体。在没有证据证明“下关沱茶”商标（第12201774号）具有更高知名度的情况下，原审此推断并无事实依据。最后，即使下关沱茶商标较本案诉争商标具有更高的知名度，原审法院认定被诉侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己的知名度虽有一定的可能性，但该推断忽视了注册商标作为一项标识性民事权利的权能和作用，其不仅有权禁止他人在相同类似商品上使用该注册商标标识，更有权使用其注册商标标识其商品或者服务，在相关公众中建立该商标标识与其商品来源的联系。相关公众是否会混淆误认，既包括将使用被诉侵权标识的商品误认为商标权人的商品或者与商标权人有某种联系，也包括将商标权人的商品误认为被诉侵权人的商品或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系，妨碍商标权人行使其注册商标专用权，进而实质性妨碍该注册商标发挥识别作用。因此，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该注册商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本性损害。二审法院以被诉侵权商品自有商标知名度高为由认定不构成侵犯涉案注册商标专用权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。
综上，下关沱茶公司未经许可，在同一种商品上使用与曹晓冬涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵犯了曹晓冬对第5492697号“金戈铁马”注册商标享有的注册商标专用权。二审判决认定涉案行为不属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯曹晓冬注册商标专用权的行为，认定事实和适用法律均有不当，本院依法予以撤销。一审判决认定下关沱茶公司未经曹晓冬许可，在同一种商品上使用与曹晓冬的涉案商标近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，该行为侵犯了曹晓冬对涉案商标所享有的商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
本院认为，曹晓冬的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2016）云民终738号民事判决；
二、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初246号民事判决。
一审案件受理费16715.91元、二审案件受理费4300元，共计21015.91元，由云南下关沱茶（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
审判员 杜微科
代理审判员 何鹏
二○一七年九月二十日
书记员 胡凯
18.特殊历史背景下商标与字号共存的考量因素
——申诉人太原大宁堂药业有限公司与被申诉人山西省药材公司商标侵权、不正当竞争纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事判决书 （2015）民提字第46号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人 （一审被告、二审被上诉人）：太原大宁堂药业有限公司。住所地：山西省太原市经济技术开发区医药园区唐明路39号。
法定代表人：马里贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔利刚，山西决疑律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：山西省药材公司。住所地：山西省太原市双塔东街56号。
法定代表人：惠建荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏慧春，该公司法务部长。
委托诉讼代理人：王冬青，山西黄河律师事务所律师。
申诉人太原大宁堂药业有限公司（以下简称大宁堂药业）因与被申诉人山西省药材公司商标侵权、不正当竞争纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民抗〔2014〕11号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年5月29日作出（2014）民抗字第37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派该院助理检查员滕艳军、苏彦来出庭。申诉人大宁堂药业的委托诉讼代理人乔利刚，被申诉人山西省药材公司的委托诉讼代理人苏慧春、王冬青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
最高人民检察院抗诉认为：（一）大宁堂药业企业名称中的“大宁堂”字号未侵犯山西省药材公司注册商标权，二审判决认定大宁堂药业构成商标侵权及不正当竞争缺乏事实和法律依据。大宁堂药业作为药品生产企业，与山西省药材公司注册的服务商标所属服务类别并非相同或类似，而山西省药材公司因其注册的“大宁堂”商标不属于驰名商标，不能对其进行跨类保护，故二审判决判令作为生产企业的大宁堂药业禁止使用“大宁堂”作为企业字号，缺乏事实和法律依据。
服务商标又称服务标志，是服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，只有驰名商标才拥有商标专用权。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）[1]第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”即是说，申请注册商标的商标不管是否相同或者类似，构成商标侵权的前提是被侵权的商标必须是驰名商标。2010年，山西省药材公司1455748号商标“大宁堂”文字及图商标续展，有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。但山西省药材公司注册的“大宁堂”商标不属于驰名商标，且该商标属服务类，与作为企业名称中的字号非同一类别，对此一、二审法院均予以确认。根据商标法第五十一条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，山西省药材公司只能在被核定使用的服务类范围对其商标享有独家使用的权利。
（二）二审判决认定大宁堂药业“将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为”，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。1.虽然山西省药材公司注册的“大宁堂”商标在一定范围内享有禁止他人使用与其注册商标相同或相类似的文字的权利，但大宁堂药业作为药品生产企业，不提供服务，显然与作为药品经营企业的山西省药材公司所注册的第三十五类服务商标所服务类别并非相同或类似，且因山西省药材公司的注册商标已经被生效判决认定为非驰名商标，依法不能被跨类保护，故其只能在其所注册的第三十五类服务商标所属服务类别相同或类似的商品类别上受到保护，即山西省药材公司不能禁止大宁堂药业作为制成品类商品生产者使用与其注册商标相同或近似的文字作为字号。况且，大宁堂药业在所生产商品包装上使用的是其注册商标（其商标是由傅山肖像与傅山文字组合而成），而并非“大宁堂”字号，山西省药材公司作为药品经营流通企业，也从未生产过“大宁堂”药品。因此，“大宁堂”作为企业字号不会“引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解”。2.因山西省药材公司名下所属大宁堂连锁药店已经被全部注销或吊销，大宁堂药业使用“大宁堂”作为企业字号不可能使相关公众产生误认和误解，大宁堂药业不具备构成商标侵权的必要条件。山西省药材公司曾于2002年7月4日向省工商行政管理局出具关于山西省药材公司变更所属药品零售企业名称情况的说明，内容为该公司将其原所属的药品零售药店统一变更为大宁堂连锁大药房一至十五部。在该说明所附的《山西省药材公司零售企业更名对照情况》中，仅有连锁一部原名为“山西省药材公司大宁堂零售部”，并且标注有七部、十部、十一部、十五部等四个连锁药店待申报或申验。依据山西省工商行政管理局出具的企业档案信息卡和山西省药材公司2002年至2010年的年检报告表明，山西省药材公司的分支机构中，未见上述待申报或待申验的四个连锁药店，该四个连锁药店并未成立。而依据山西省工商行政管理局出具的营业单位基本情况表明，截止到2005年12月29日，包括连锁一部在内已成立的十一个连锁药店全部被省工商行政管理局注销或吊销。依据山西省药材公司的工商年检报告，该公司名下至今依然没有使用其服务类“大宁堂”商标的药品销售单位。在此情形下，大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不可能使相关公众产生误认或误解。故二审判决认定大宁堂药业的行为侵犯了山西省药材公司的商标专用权，缺乏事实和法律依据。3.大宁堂药业在山西省药材公司申请商标之前已经合法登记并使用过“大宁堂”作为企业字号，其在先权利应受保护。大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不存在故意假冒他人注册商标行为，不构成不正当竞争。大宁堂药铺创建于明末清初，由三晋名士傅山坐堂行医，并秘制和合丸、二仙丸等特效中成药，形成前铺后厂，互为依存的格局。1956年公私合营，在大宁堂药铺制药生产基础上成立了太原中药厂。1999年4月9日太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过了“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，决定采取职工自愿入股的形式，组建若干职工合股基金会，职工合股基金会作为股东发起人创立公司，并于1999年4月21日经山西省药品监督管理局批准，在工商行政管理部门登记注册成立了“太原大宁堂药业有限公司”，除太原中药厂的债权债务外，所有该厂的文号、生产批文、商标等均由大宁堂药业承继使用。而该公司成立时，山西省药材公司尚未申请注册服务类“大宁堂”商标。根据商标法第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有在先权利的规定，大宁堂药业有权继续使用“大宁堂”作为字号。同时，太原中药厂是以“大宁堂药铺”的后厂涉及的秘方、传统工艺及生产为基础所成立，太原中药厂改制后，大宁堂药业承继“大宁堂药铺”祖传名药“和合丸”“二仙丸”等秘方及太原中药厂100余个药品生产批文和“傅山”牌注册商标，表明大宁堂药业与太原中药厂有法律上的承继关系。山西省经贸委于1999年6也17日给山西省药品监督管理局出局了协调意见函，认为大宁堂药业和山西省药材公司大宁堂药店均与“大宁堂”字号有历史渊源，前者为生产企业，后者为商业（流通）企业，建议维持双方状况，同意大宁堂药业使用“大宁堂”字号。本案事实表明，对于“大宁堂药铺”历史商誉的传承，其核心的秘方及生产工艺已由大宁堂药业继承并发展，该公司与“大宁堂药铺”具有历史渊源，其使用“大宁堂”字号作为企业字号具有合理性。因此，保护大宁堂药业使用“大宁堂”字号符合保护在先权利原则，既有利于传承传统中药，也有利于企业发展。故大宁堂药业恢复使用“大宁堂”作为企业字号不存在故意假冒他人注册商标的行为，不构成不正当竞争行为。故依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项及二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请求依法对本案进行再审。
大宁堂药业同意抗诉意见。
山西省药材公司答辩称：1.抗诉书混淆概念，适用法律错误。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）[2]（2002）第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”2013年修改的商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称重的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照反不正当竞争法处理。”所谓跨类保护是指同一商标在不同类别的商品和服务上，是否受法律保护的问题，而本案是将他人注册商标用在生产企业上，是不正当竞争。2.大宁堂药业作为生产企业，使用山西省药材公司的注册商标，足以使相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误解，系不正当竞争。3.大宁堂商标依法在续展注册期间，商标权依法不受侵害。4.山西省药材公司使用“大宁堂”在先，大宁堂药业对大宁堂字号无承继权利。故请求维持二审判决。
2006年3月7日，山西省药材公司向太原市中级人民法院起诉称，其于2000年10月经国家工商行政管理局核准，注册“大宁堂”商标，有效期为“2000年10月7日至2010年10月6日”。原“太原中药厂”于2005年4月将与其注册商标完全相同的“大宁堂”登记为企业名称中的字号，该注册行为构成对其注册商标专用权的侵犯，并构成不正当竞争。请求：1.依法认定“大宁堂”商标为驰名商标；2.大宁堂药业立即停止使用（变更或销毁）“大宁堂”字号进行经营；3.大宁堂药业立即停止使用（拆除或销毁）任何带有“大宁堂”的标识、招牌、宣传条幅、标语、海报、广告牌进行经营。4.大宁堂药业赔偿山西省药材公司经济损失2万元。
太原市中级人民法院一审查明：1.山西省药材公司是1955年1月经山西省人民政府成立的国有企业，其下属有十个分公司及山西中药厂和太原中药厂等，包括“太原大宁堂药店”。2.《山西通志》第四十一卷记载，太原中药厂前身为大宁堂药铺，建于明末清初，1956年经过公私合营，隶属太原药材公司中药总店领导，之后中药店厂分设，在大宁堂制药生产的基础上建立了太原中药厂，其所生产中药以和合丸、二仙丸著名。3.1999年4月9日经太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西太原中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，成立“太原大宁堂药业有限公司”，该公司为股份合作制公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备、有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局同意，于1999年4月21日在太原市工商行政管理局领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照。注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原市龙堡街29号。但山西省药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。经山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委提出了解决方案，但鉴于两者之间存在着行政隶属关系，“太原大宁堂药业有限公司”因此变更企业名称为山西泰源药业有限公司。注册资金人民币65970300元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原经济技术开发区医药园区唐明路19号，经营范围为：丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。4.1994年4月12日，中华人民共和国国内贸易部认证“太原大宁堂药店”为“中华老字号”。5.2000年10月7日，山西省药材公司在国家工商管理局商标局注册了“大宁堂”文字及图商标，注册证号为第1455748号，核定服务项目为第35类，即推销（替他人），注册有效期限为“自2000年10月7日至2010年10月6日止”。6.2001年12月20日，太原中药厂经太原市中级人民法院宣告破产，2005年6月终结破产程序。7.山西省药材公司对“大宁堂”商标没有进行宣传，也未进行广告投入。
太原市中级人民法院一审认为：根据山西省药材公司提交的商标注册证，可以认定山西省药材公司对“大宁堂”文字及图商标享有专用权。山西省药材公司于2000年10月注册“大宁堂”商标后，没有对该商标作过任何宣传工作，也没有投入任何资金在任何地方作过任何保护工作。依照商标法第十四条的规定，山西省药材公司请求认定“大宁堂”商标为驰名商标，没有事实依据，依法不予支持。
山西省药材公司与大宁堂药业曾存在行政隶属关系，双方对“大宁堂”品牌的形成均作出了贡献，双方有一定历史渊源。纠纷发生后，经过其共同的上级主管山西省经贸委等部门多次协调，山西省经贸委也提出了解决方案。故对于本案的处理，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益原则。大宁堂药业有限公司于1999年4月21日领取了“太原市大宁堂药业有限公司”营业执照，1999年7月7日变更为“山西泰源药业有限公司”，2005年3月10日，变更为太原大宁堂药业有限公司。山西省药材公司的“大宁堂”商标于2000年10月注册。大宁堂药业关于其“早在山西省药材公司申请注册商标之前已经合法登记并使用了现在继承使用的企业名称”，因此，其“完全有权利在自己的企业名称中使用“大宁堂”字号”的答辩理由，应予采信。
由于山西省药材公司的“大宁堂”商标不能被认定为驰名商标，故不能进行跨类保护。山西省药材公司是药品经营企业，大宁堂药业是药品生产企业，属于不同的种类，故大宁堂药业使用“大宁堂”字号，不构成对山西省药材公司的不正当竞争。太原市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回山西省药材公司的诉讼请求。
山西省药材公司不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉请求：依法改判支持其一审诉讼请求。
山西省高级人民法院二审查明：双方当事人对一审查明的第1、2、4、5、6项事实没有异议，二审予以确认。二审另查明，关于太原中药厂变更改制过程。1999年4月9日，太原中药厂第一届职工代表大会专题会议通过，以山西省中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同出文“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”，设立股份合作制公司“太原大宁堂药业有限公司”，采取职工自愿入股的形式，组建若干职工合股基金会，以其作为股东发起创立公司，注册资金50万元，经营方式为制造、销售中西成药，公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。经山西省药品监督管理局批复：特困企业可以分立自救，同意成立“太原大宁堂药业有限公司”，并鉴于省医药总公司已撤销，可按特事特办的原则办理开办企业的有关证照，进行注册登记。1999年4月21日“太原市大宁堂药业有限公司”在太原市工商行政管理局领取了营业执照，注册资金人民币100万元，企业类型为有限责任公司，公司股东为三个自然人，住所地为太原市龙堡街29号。后山西省药材公司对“太原大宁堂药业有限公司”使用“大宁堂”字号提出异议。1999年5月24日，山西省药监局核发“关于变更大宁堂药业为泰源药业的通知”，期间山西省经贸委等部门多次协调，1999年6月17日还给省药品监督局出具了协调意见函，认为太原大宁堂药业有限公司和山西省药材公司大宁堂药店均与“大宁堂”字号有历史渊源，前者为生产企业，后者为商业企业，建议暂时维持双方状况。但“太原大宁堂药业有限公司”仍于1999年7月15日变更企业名称为山西泰源药业有限公司。2005年3月10日，山西泰源药业有限公司又变更名称为原来的“太原大宁堂药业有限公司”，注册资金人民币5297.03万元，企业类型为有限责任公司，住所地为太原经济技术开发区医药园区唐明路，经营范围为丸剂、散剂、膏药、酒剂、片剂、胶囊剂、软胶囊剂、颗粒剂、口服液、煎膏剂的生产。
山西省高级人民法院二审认为：关于驰名商标的认定问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款确认了人民法院在审理商标纠纷案件中，有权根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定，该条第二款同时规定，认定驰名商标应当依照商标法第十四条的规定进行。该条还规定了认定驰名商标应当考核的标准：1.相关公众对该商标的知晓程度；2.该商标使用的持续时间；3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4.该商标作为驰名商标受保护的记录；5.该商标驰名的其他因素。对照以上五点，“大宁堂”本身作为字号的历史源远流长，1994年4月还被国内贸易部认定为中华老字号，但字号不能等同于商标，“大宁堂”作为商标是药材公司2000年在工商部门注册后才享有注册商标专用权的，这样来看，从该商标使用的持续时间、该商标宣传的持续时间、程度和地理范围以及该商标作为驰名商标受保护的记录等方面考察，“大宁堂”商标还不符合驰名商标的认定标准。
关于大宁堂药业公司使用“大宁堂”作为企业名称是否构成对药材公司“大宁堂”注册商标的侵犯以及是否构成不正当竞争的问题。本案涉及“商标与企业名称之间的权利冲突”问题。商标是区别不同商品生产者或服务提供者的标记，即使用在商品或者服务上的一个记号，它主要由商标法调整。而企业名称是区别一个企业与其他企业或社会组织的标志，商标专用权与企业名称权属于不同性质的权利，二者的取得均应遵循《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称不正当竞争法）中的诚实信用原则。山西药材公司的“大宁堂”商标为合法取得，其注册商标专用权受商标法保护，未经其许可，在同类商品或服务上使用与其注册商标相同的标识的行为都应视为侵权行为。大宁堂药业称其由太原中药厂改制而来，但二者之间并无法律上的承继关系。太原中药厂已于2005年破产终结后。大宁堂药业最早是由几个自然人于1999年4月登记设立，后由于山西省药材公司提出异议经政府有关部门协调变更名称为山西泰源药业有限公司，至2005年3月10日山西泰源药业公司又变更为大宁堂药业公司，其主观上明显具有借助“大宁堂”的商誉发展本企业的故意，虽然其与太原中药厂有着某种联系，但毕竟法律上没有承继关系，特别是对“大宁堂”这一品牌的使用没有合法依据。再者，从普通消费者的角度看，“大宁堂”药店是由傅山传下来的有着良好信誉、有一定知名度的品牌药店，特别是同一区域，又属于同一行业，消费者对“大宁堂”的任何招牌都很容易产生商品及服务来源的混淆。所以，将与他人注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认和误解的，属于侵犯商标专用权的行为，同时也是不正当竞争行为。大宁堂药业辩称其有在先使用的情形不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理明显不当，应予改判。故依照民事诉讼法第一百五十三条第二款、民法通则第一百一十八条、商标法第五十二条第一款第一项、反不正当竞争法第五条第一项之规定，判决：一、撤销太原市中级人民法院（2006）并民初字第66号民事判决；二、本判决生效之日起大宁堂药业立即停止使用与山西省药材公司注册的“大宁堂”文字和商标相同的商业标志；三、本判决生效之日起三个月内大宁堂药业有限公司停止使用含有“大宁堂”的企业名称。四、驳回山西省药材公司的其他诉讼请求。
大宁堂药业不服二审判决，于2009年9月23日向本院申请再审，本院于2010年3月18日作出（2009）民申字第1491号民事裁定驳回了其再审申请。本院认为，大宁堂药业和太原中药厂是两个不同法律主体，大宁堂药业是由三个自然人新设立的公司，太原中药厂已破产终结，大宁堂药业与太原中药厂没有法律上的继受关系。1956年公私合营及店厂分设后，传统“大宁堂”字号商誉的承载者仅是药店，而非后来设立的太原中药厂，太原中药厂只是太原中药厂设立后使用传统大宁堂制药秘方生产传统中成药新产生商誉的承载者。由于我国在商品零售服务项目上尚不能获得商标注册，山西药材公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“大宁堂”图文商标，目的是在其提供的药品销售服务中使用该注册商标。大宁堂药业并不否认“大宁堂”药店是由傅山传下来的有着良好信誉、有一定知名度的品牌药店，山西药材公司是传统“大宁堂”字号商誉的拥有者，“大宁堂”老字号的权益应归山西药材公司享有。
因最高人民法院提出抗诉而本院替身本案后，在再审期间，大宁堂药业提交了下列新证据：
1.山西省著名商标证书、山西省名牌产品证书、山西省守合同重信用企业证书、山西省质量信誉等级证书和优秀民营企业证书。用以证明大宁堂药业为公众认可、具有商誉的企业；2.山西省食品药品监督管理局《关于停止64家药品经营企业药品经营活动的通知》及山西省到期未申报批发企业名称。用以证明山西省药材公司无药品经营活动资质；3.国家工商行政管理总局商标局于2012年12月14日发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》。山西华元医药集团有限公司在第35类商品/服务上注册有大宁堂文字加图形商标，指定服务为：药品零售或批发服务；药品制剂零售或批发服务。用以证明大宁堂药业不存在注册商标侵权和不正当竞争行为。
经当庭质证，山西省药材公司对上述证据真实性、关联性不予认可，但未提供反证。本院对上述证据的真实性予以认可。
山西省药材公司提交了拍摄于2015年11月10日的店铺门面照片3张，用以证明其仍在使用大宁堂商标。经当庭质证，大宁堂药业对照片的真实性不予认可。
另查明，山西省太原中药厂晋药厂（1999）办字第8号“关于设立‘太原大宁堂药业有限公司’实行改组转制，分立扭亏的请示报告”内容如下：“1.公司名称：太原大宁堂药业有限公司；经济性质：股份合作制。2.资金来源：太原中药厂为主要发起人，太原中药厂成立几个合股基金会，作为股东。3.组织机构：公司依法成立股东大会、董事会、监事会，制定公司章程，聘用经理层管理人员，建立严格的法人治理结构。4.生产条件：公司租用太原中药厂的厂房、生产设备及配套设施，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术（包括药品批准文件），依法开展生产经营。5.人员组成：除管理人员、技术人员和营销人员外，优先聘用太原中药厂下岗职工，通过考核择优上岗并依据劳动法签订劳动合同。”“二、太原中药厂改组转制及运作办法。1.太原中药厂保持独立法人主体不变，保持资产产权关系不变，保持债权、债务关系不变。由生产经营型向资产经营型转变。2.坚持债务不悬空的原则，太原中药厂经营方式转变后，其债权债务关系并没有改变。资产租赁、技术转让和清欠变现收入，除用于保证下岗职工基本生活和交纳社会保险费外，优先偿还税金、贷款和利息，归还其他债务。3.太原中药厂实行全员下岗后，根据资产经营管理的实际需要，按照效能、节约的原则，保留或设置必要的职能科室，通过竞争择优上岗。4.集中力量抓好清理应收账款和其他债权的工作，采取有效措施，责任、指标到人，务求实效。5.认真抓好职工下岗分流和再就业服务工作，创造条件，创办以社会服务业为主的经济实体，保障职工的基本生活，维护社会安定。”
太原中药厂第一届职工代表大会于1999年4月9日关于设立“太原大宁堂药业有限公司”的决议内容如下：一、采取职工自愿入股形式，组建若干职工合股基金会；二、职工合股基金会作为股东，发起、创立“太原大宁堂药业有限公司”；三、公司依法建立独立的法人治理结构，独立核算，自主经营，自负盈亏；四、公司租用太原中药厂厂房、设备，有偿使用或受让太原中药厂的生产技术。
山西省药品监督管理局于1999年4月14日批复同意成立“太原大宁堂药业有限公司”，该公司于1999年4月20日成立，股东为宋守财、胡原平和王景云。1999年7月6日名称变更为山西泰源药业有限公司。山西泰源药业有限公司于2002年3月11日召开第十次股东会议决议将公司股东由原来的宋守财等3人变更为宋守财等18人。
国家工商总局于2004年8月13日作出的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》内容如下：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类得服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”
国家工商行政管理总局商标局于2012年12月14日下发《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》，在《类似商品和服务区分表》3509类似群中设立“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”、“药品零售或批发服务”、“药用制剂零售和批发服务”、“卫生制剂零售和批发服务”、“医疗用品零售或批发服务”、“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务”共7个新增服务项目。新增服务商标注册所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为。
山西华元医药集团有限公司在第35类商品/服务上被核准注册了大宁堂文字加图形商标，指定服务为：药品零售或批发服务；药品制剂零售或批发服务。
此外，大宁堂药业于2008年～2012年分别在第5类中药成药、人用药和第30类非医用营养胶囊上被核准注册了大宁堂文字加图形以及大宁堂文字加拼音商标。”其中，于2008年7月14日被核准注册在第5类中药成药等商品上的第4570166号“大宁堂及图”商标已经被北京高级人民法院（2011）高行终字第339号行政判决撤销。大宁堂药业就此判决向本院申请再审，本院于2014年2月27日以（2013）知行字第62号裁定驳回了其再审申请。上述判决和裁定理由均为大宁堂药业不享有“大宁堂”字号的在先权利，大宁堂药业申请注册涉案商标损害了山西省药材公司的在先字号权，而且上述判决和裁定在理由中均引用了本院（2009）民申字第1491号民事裁定。
本院再审认为，基于最高人民法院的抗诉意见以及当事人的申辩意见，本案的争议焦点是：大宁堂药业使用“大宁堂”字号是否构成对山西省药材公司“大宁堂”注册商标专用权的侵害和不正当竞争。该焦点可以细化为三个问题：1.涉案“大宁堂”商标是否应受法律保护；2.涉案商标核定使用的商品或服务与大宁堂药业的药品生产是否属于同种或类似商品（服务）；3.大宁堂药业和太原中药厂是否存在历史传承关系以及大宁堂药业是否拥有对“大宁堂”字号的在先使用权。
（一）关于涉案“大宁堂”商标是否应受法律保护问题
依照商标法第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有注册商标专用权，受法律保护。即注册商标无论驰名与否，其商标专用权都依法受到保护。涉案“大宁堂”商标于2000年10月经国家工商管理局商标局核准注册，经续展后现仍在有效期内，虽然一、二审法院均认为涉案“大宁堂”商标不能构成驰名商标，但是作为注册商标依法应当受到保护。
（二）关于涉案商标核定使用的商品或服务与大宁堂药业的药品生产是否属于同种或类似商品（服务）问题
依照商标法第五十一条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。涉案“大宁堂”商标于2000年10月被核定使用在第35类推销（替他人）服务上。按照当时的《类似商品和服务区分表》（第七版），“推销（替他人）”服务的内容主要是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，即涉案“大宁堂”商标受保护的范围应当是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务项目。虽然涉案“大宁堂”图文商标不构成驰名，不能获得跨类保护，但是由于2012年12月以前我国法律不允许在商品零售服务项目上注册商标，山西药材公司在第35类的推销（替他人）服务项上注册涉案“大宁堂”图文商标，依据常理其目的应当是在其提供的药品销售服务中使用该注册商标。大宁堂药业本案中所提供的国家工商行政管理总局商标局《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》以及山西华元医药集团有限公司注册服务商标的情形均发生在本案二审判决生效之后，对本案的事实认定和法律适用不产生影响。
（三）关于大宁堂药业和太原中药厂是否存在历史传承关系以及大宁堂药业是否拥有对“大宁堂”字号的在先使用权问题
本院认为，大宁堂药业与太原中药厂之间存在历史承继关系，享有在先权利。一是从历史传承看，太原中药厂的前身大宁堂药铺采“前店后厂”模式，其于1956年公私合营后店厂分设，前店（包括匾牌）归山西药材公司，后厂（包括生产批件和大宁堂秘制药方）归太原中药厂，太原中药厂后来又历经分立、破产并改制成大宁堂药业，因此，大宁堂药业与太原中药厂乃至山西药材公司之间存在历史传承关系。大宁堂药业是因历史原因而使用大宁堂字号，与通常那种恶意搭车攀附而做大做强的情形不同。在太原中药厂破产前对其所承载的大宁堂商誉如何处置没有明确约定情况下，可以认定大宁堂药业承继了相应的商誉。二是从现实情况看，山西省药品监督管理局的批复、山西省中药厂和山西太原中药厂工会委员会共同做出的“关于设立太原大宁堂药业有限公司的决议”以及纠纷出现后山西省经贸委多次协调等事实均表明，该企业分立是主管部门批准的企业自救行为，原厂的领导班子和绝大多数职工均进入大宁堂药业。这种自救行为在二十个世纪八九十年代比较常见，一方面通过分立或破产来解决外部债务问题，另一方面通过设立新的股份制企业来解决职工安置和企业转型问题。现实情况是，大宁堂药业拥有大宁堂药铺传统配方秘制中药的生产批件并一直在生产，而山西省省药材公司只拥有“大宁堂”商标和牌匾，因此为了承继和弘扬大宁堂药铺商誉，两者善意共存较为合理。三是从法律适用看，太原中药厂在分立改制时并没有现在企业的知识产权观念和意识，该企业及其上级主管部门最关心的不是商誉问题，而是企业如何生存、职工如何安置的问题。因此，若以现行商标法的规则和理念去认定和解决20多年前的问题，实质是适用市场经济时代的法律去解决计划经济下形成的法律关系，不仅违反“法不溯及既往”原则，也有悖公平合理之精神。四是从社会效果看，如果不认可大宁堂药业享有在先权利，就会导致大宁堂药铺秘方药和商誉得不到传承，因为大宁堂传统秘制中药药方的实际传承人大宁堂药业将不得不停止使用大宁堂字号，其已经注册的商标亦将被撤销；而山西省药材公司只有“大宁堂”商标和牌匾，却一直没有生产和销售大宁堂药铺的传统秘方药。综上，比较公平合理的解决方式应当是允许两者善意共存，大宁堂公司继续使用大宁堂字号并生产大宁堂传统秘方药品，山西省药材公司可销售大宁堂药业生产的药品。如此，前店后厂的历史传承关系能够被继续维系，大宁堂的商誉亦可以由两家共同弘扬。
综上所述，大宁堂药业的再审申请理由成立，二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予撤销。经审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销山西省高级人民法院（2006）晋民终字第00331号民事判决；
二、维持山西省太原市中级人民法院（2006）并初字第66号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王闯
审判员 秦元明
代理审判员 马秀荣
二○一七年九月二十日
书记员 王晨
19.法定通用名称的认定
——再审申请人福州米厂因与被申请人五常市金福泰农业股份有限公司、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建新华都综合百货有限公司侵害注册商标专用权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再374号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：福州米厂。住所地：福建省福州市鼓山镇樟林路166号。
法定代表人：刘忠清，该厂厂长。
委托诉讼代理人：徐军，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟彬，北京大成（福州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：五常市金福泰农业股份有限公司（原五常市金福粮油有限公司）。住所地：黑龙江省五常市杜家镇半截河子村（金福现代农业产业园）。
法定代表人：乔文志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张建文，黑龙江建文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙德仁，黑龙江建文律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店。住所地：福建省福州市仓山区金山大道589号金山大景城商业大楼1-4层。
法定代表人：尤雪君，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建新华都综合百货有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五四路162号。
法定代表人：陈志勇。
再审申请人福州米厂因与被申请人五常市金福泰农业股份有限公司（以下简称五常公司）、福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店（以下简称大景城分店）、福建新华都综合百货有限公司（以下简称新华都公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月30日作出（2015）民申字第2472号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州米厂委托诉讼代理人徐军、钟彬，五常公司委托诉讼代理人张建文、孙德仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福州米厂申请再审称：（一）二审法院将“稻花香”认定为涉案食用大米的法定通用名称，适用法律错误。1.根据2014年施行的《主要农作物品种审定办法》（以下简称品种审定办法）第三十二条的规定，品种名称只能是审定公告公布的名称，禁止擅自更改。本案中，“五优稻4号”是法定的品种名称，二审判决以“稻花香2号”和“五优稻4号”存在关联为由，认定“稻花香2号”也是法定通用名称完全错误。2.依据《类似商品和服务区分表》，水稻种子属于第3107大类“种子”，大米属于第3008大类“大米”。因此，水稻种子与大米分属不同类别，是完全不同的商品。种子的通用名称不同于大米的通用名称。二审判决将水稻种子的通用名称当作大米的通用名称进行认定，明显错误。3.大米的国家标准和地方标准的分类中，“稻花香”并不是大米的名称，涉案食用大米的通用名称是“五常大米”。因此，从国家标准、行业标准来看，“稻花香”并不是大米的通用名称。（二）二审判决将“稻花香”认定为约定俗成的通用名称，没有事实和法律依据。1.二审判决仅凭五常市农业局、镇政府、村委会、村民代表出具的《证明》就由此认定相关公众普遍认为“稻花香”能够指代一类大米，明显依据不足。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。五常市农业部门和乡镇部门出具的《证明》不能代表普通消费者对“稻花香”这一名称的认识，上述文件均为当地政府从保护当地经济发展角度提出的意见陈述，不能证明“稻花香”是约定俗成的通用名称。个别媒体的报道本身就缺乏事实依据，也不能代表普通消费者的观点。五常公司并没有提供充分证据证明“稻花香”作为大米品种名称客观上达到广泛和普遍使用的程度。2.实际上，“稻花香”并不具有与其他大米相区别的特征和品质，国家标准已经认定“五常大米”是该类大米的通用名称。3.二审判决仅以五常市这一特定地区作为认定通用名称的标准，违反法律规定。涉案大米产品属于日常消费用品，流通非常之广，涉及的经营者以及消费者遍布全国，因此，涉案大米产品的相关市场以及相关公众的涉及面绝非特定的五常市可以概括。二审判决将“相关市场”限定为五常市地区，并以此限定范围将“稻花香”认定为通用名称，与相关法律规定相冲突。（三）二审判决认定五常公司对“稻花香”文字及其拼音未进行不当的商标性突出使用，缺乏证据证明。1.五常公司在涉案商品包装中用特大号字体居中使用“稻花香DAOHUAXIANG”字样，“稻花香”文字居上、拼音居下，与第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标（以下简称涉案商标）完全一致，上述使用行为就是典型的商标性突出使用。2.五常公司突出使用“稻花香DAOHUAXIANG”字样不是用于说明或客观描述商品特点，不是以善意方式在必要范围内予以标注说明。在进行描述性正当使用时，根本不需要使用到汉语拼音，但五常公司却使用与涉案商标完全相同的汉语拼音。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品的界限，其主观上明显为恶意攀附。涉案商标是福建省著名商标，五常公司使用已经具有较高知名度的商标，客观上可能造成相关公众对商品来源的混淆。因此，二审判决认定五常公司是正当使用，缺乏法律依据。（四）二审判决认为五常公司使用“稻花香DAOHUAXIANG”商标客观上不会造成相关公众混淆误认，明显属于适用法律错误。（五）涉案商标自1999年7月28日注册以来，已合法使用近20年且被评为福建省著名商标，建立了较大的市场和较好的商誉，具有较强的显著性特征，相关公众能够识别商标的来源，且涉案商标中并未包含描述性词汇，“稻花香”也不是商品通用名称，因此，二审判决认为福州米厂的涉案商标显著特征淡化是完全错误的。（六）五常公司、大景城分店、新华都公司已构成商标侵权，理应承担相应民事责任。综上，请求本院撤销二审判决，依法再审，支持福州米厂一审诉讼请求。
五常公司提交意见称：（一）二审判决认定“稻花香”是法定通用名称正确。1.黑龙江省农作物品种审定委员会对“五优稻4号”，原代号“稻花香2号”的审定，是官方的行政许可行为。两个名称并列，是同时公布了两个名称。不能片面因为“五优稻4号”在前，而否定在后的“稻花香2号”。2.“稻花香”既是种子的名称，也是稻米的名称。在育种、插秧、成熟、生产的一系列过程中，相关公众都会认为是“稻花香”，不存在以种子名称当作大米名称之说。“稻花香”本身就是大米的名称，是五常大米中的最优良品种。3.福州米厂对有关大米分类的认识是错误的。（二）二审判决认定“稻花香”为大米约定俗成的通用名称正确。“稻花香”育种、插秧、生产在五常，知名度享誉国内外。由于五常气候、土壤等原因，“稻花香”品种质量优良，“稻花香”已经成为在五常乃至黑龙江市场上一个固定的约定俗成的通用名称。（三）福州米厂注册了涉案商标，但其包装中装的不是“稻花香”大米，损害消费者利益。综上，请求本院驳回福州米厂的再审申请。
福州米厂向福建省福州市中级人民法院（一审法院）起诉请求：五常公司立即停止生产侵犯涉案商标权的产品，支付侵权赔偿金300000元；大景城分店、新华都公司立即停止销售侵犯涉案商标权的产品，支付侵权赔偿金30000元；五常公司、大景城分店、新华都公司共同支付其为制止侵权行为所支出的合理开支15998元；五常公司、大景城分店、新华都公司共同承担本案的诉讼费用。
一审法院查明如下事实：福州米厂为第1298859号“稻花香DAOHUAXIANG”（文字与字母呈上下结构，即涉案商标）注册商标专用权人，核定使用商品为第30类大米，有效期自1999年7月28日至2009年7月27日。经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年7月28日至2019年7月27日。
2011年1月31日，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标许可中粮国际（北京）有限公司使用，许可期限从2011年2月1日至2014年1月31日，许可费用及支付方式依相关协议另行约定。该合同于2011年6月29日经国家工商行政管理总局商标局审核予以备案。
2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》，约定将涉案商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，使用期限为2013年4月12日至2013年10月I1日，许可使用费为3万元每半年。
2013年11月18日，福州金谷贸易有限公司通过中国工商银行向五常公司付款4930元。2013年12月6日，五常公司向福州金谷贸易有限公司出具增值税发票一张，货物名称为大米，含税金额为4930元。根据福州金谷贸易有限公司出具的《说明》，此系100袋“乔家大院稻花香米”的款项。
福州金谷贸易有限公司与新华都公司签订有《供需合同》，合同约定供方和需方之间有关出售和购买商品的整个协议由该合同及需方向供方发出的订单共同组成。2014年4月18日，福州金谷贸易有限公司向新华都公司出具增值税发票一张，含税金额为88292.97元。所附的销货清单中包括“乔家大院稻花香米”49袋，单价89.84元，含税金额为4688.33元（折扣6.5%）。根据福州金谷贸易有限公司出具的《说明》，其从五常公司所购得的100袋“乔家大院稻花香米”中的49袋供应给新华都公司。
2014年2月18日，福州米厂的委托代理人陈淑媛向福州市闽江公证处申请对大景城分店涉嫌出售侵权产品的行为进行证据保全。同日，该公证处的两位公证员与陈淑媛一同来到福州市仓山区新华都金山大景城店，由陈淑媛购买了一袋大米。2014年2月28日，福州市闽江公证处出具了（2014）闽证内字第00624号公证书，对上述过程进行了公证。福州米厂为此支付公证费900元。上述公证书附新华都公司出具的发票一张，载明：商品名称为“乔家大院稻花香米”5kg，金额98元。公证的大米实物包装袋正面设计为：左上方标注有“金福”二字，上方居中位置标注有“乔府大院”（字体呈竖向排列）和以较小字体标注“五常大米”四字，正面中间位置以大字体标注有“稻花香（字体中空，底色黑色）DAOHUAXIANG”，正面下方以较小字体标注有“五常市金福粮油有限公司［净含量：5kg］”字样。
2014年3月11日，福州米厂与国浩律师（福州）事务所签订《委托代理合同》，该合同约定：国浩律师（福州）事务所指派王晨照、张志榕律师为福州米厂代理人，福州米厂于合同签订之日起三日内，支付律师代理费15000元。2014年3月12日，国浩律师（福州）事务所向福州米厂出具了增值税发票，金额15000元。
2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具的《黑龙江省农作物品种审定证书》记载：编号为黑审稻2009005，品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”，选育单位为五常市利元种子有限公司，选育者为田永太等7人，推广区域为黑龙江省五常市平原自流灌溉区插秧栽培，该品种经区域试验和生产试验，符合推广优良品种条件，决定从2009年起定为推广品种。2013年4月1日，五常市稻米产业商会出具《关于保护五常大米“稻花香”品牌的报告》。同日，又出具《致全市稻农朋友的呼吁书》，并附有村民的签名和村委会的盖章。
2011年12月，项文秀的项目名称为长粒型“五优稻4号（稻花香2号）”的选育与推广，获得黑龙江省人民政府颁发的科学技术奖二等奖。
一审法院经审理认为：五常公司在其生产、销售的“乔家大院稻花香米”的包装袋上使用了“乔府大院”商标，其使用与涉案商标非常近似的标志系作为装潢使用，五常公司这种未经许可的擅自使用行为，以及大景城分店和新华都公司未经授权的销售行为，容易误导消费者，侵害了涉案商标权。对于五常公司关于“稻花香”既是大米又是种子的通用名称的主张不予支持。
由于双方当事人均未提供权利人因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益的充分证据，且诉讼中福州米厂选择依据法定赔偿确定赔偿数额，因此，本案应适用法定赔偿计算方式，确定侵权损失赔偿数额。黑龙江省五常市是我国重要的产粮地，对稻米品种“五优稻”（原代号“稻花香2号”）的研究作出了贡献。从五常公司提交的证据看，造成侵权的原因主要是其对大米种子品种名称的标注和商标即品牌之间的关系区分不太清晰，大米品种名称标注不当导致侵害涉案商标权。考虑上述因素，并结合本案侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉等因素综合考量，酌定赔偿数额为9万元。福州米厂为制止侵权行为的合理开支包括律师费、购买产品费用和公证费等共计15998元，根据本案的具体情况，酌定合理费用为1万元较妥。大景城分店和新华都公司提供了侵权产品来源于福州金谷贸易有限公司的增值税发票和应税劳务清单，另外结合涉案商标的知名度，也无法认定大景城分店和新华都公司事先知道其所销售的“乔家大院稻花香米”在包装袋上使用的装潢涉及商标侵权，故依法认定大景城分店和新华都公司有合法来源，应承担停止侵权责任，无须承担侵权赔偿责任，但应承担合理费用中的3000元。五常公司作为生产商和销售商，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
一审法院依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十六条第二款、2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第四十九条、第五十条之规定，判决：（一）五常公司于判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的涉案商标权的行为，即停止生产、销售标注有与涉案商标近似标志的“乔家大院稻花香米”；（二）大景城分店和新华都公司于判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的涉案商标权的行为，即停止销售标注有与涉案商标近似标志的“乔家大院稻花香米”；（三）五常公司于判决书生效之日起十日内支付福州米厂经济损失及合理费用共计人民币97000元；（四）大景城分店和新华都公司于判决生效之日起十日内支付福州米厂合理费用人民币3000元；（五）驳回福州米厂的其他诉讼请求。案件受理费人民币6490元，由福州米厂负担3990元，大景城分店、新华都公司负担500元，五常公司负担2000元。
五常公司不服一审判决，向福建省高级人民法院（二审法院）上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福州米厂的诉讼请求。
二审法院经审理查明，一审查明的事实基本属实。
二审法院认为，本案争议焦点在于五常公司在其生产销售的被诉侵权产品大米外包装上所使用的“稻花香”文字是否属于商品的通用名称以及五常公司对“稻花香”文字的使用是否属于正当使用。
（一）关于“稻花香”是否属于商品的通用名称的问题
根据五常公司提供的《黑龙江省农作物品种审定证书》可以证实，黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年对品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种予以了审定编号，并决定从当年起定为五常市区域内的推广品种。品种审定办法第三十二条规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。审定委员会作为省一级的地方专业审定机构，对其最终审定并决定推广的水稻品种应当认为具有法定确认的效力。因此，审定委员会所审定的“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。
福州米厂提出该品种的审定名称是“五优稻4号”，而非“稻花香2号”，五常公司标注“稻花香”，属于违反品种审定办法第三十二条规定的擅自变更行为，不应认定“稻花香”为通用名称。对此二审法院认为，黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的名称虽为“五优稻4号”，但该品种的原代号为“稻花香2号”，两个名称之间是具有关联性的。根据五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》、五常市稻米商业商会提供的《关于五常市稻花香大米品牌维权的综合材料》中五常市部分稻农、村民代表的确认材料、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料以及电视媒体对于“稻花香”大米的相关报道，上述证据材料互相印证，能够证明，“稻花香”的称谓无论在品种审定之前的研发育种、试种植阶段还是品种审定之后的大面积推广阶段，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为其指代的是一类稻米品种。相关公众实际上只知“稻花香”，而不知“五优稻4号”。因此，可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米品种能够反映出一类稻米与其他稻米的根本区别，具有了其他产区的大米商品所不具有的特定品质。“稻花香”大米属于较为固定的，约定俗成的通用名称。
福州米厂提出其拥有的涉案商标于1999年7月28日就已核准注册，远早于五常公司主张的“稻花香”通用名称的出现时间。对此二审法院认为，从本案来看，五常公司所提供的证据虽无法直接证明“稻花香”名称的出现并呈通用化的事实状态的时间早于涉案商标的注册申请时间，但可以证明在福州米厂提起本案诉讼时，“稻花香”实际上已经成为一类被相关公众普遍认为的稻米品种的通用名称。另外，根据福州米厂所提供的证据来看，其自身对“稻花香”商标的使用亦存在不规范之处。其生产的部分大米产品包装正面左上角印有“米”字图形商标，下半部印有“稻花香”标识，并与“米”字连用。可见，福州米厂对涉案商标并未进行规范使用，而实际是将“稻花香”作为商品名称加以使用，这在客观上进一步淡化乃至消灭了“稻花香DAOHUAXIANG”文字作为商标的显著特征。
（二）关于五常公司对“稻花香”文字的使用是否正当的问题
对被诉侵权产品的外包装进行观察可见，该外包装正面左上角印有“金福”文字，系五常公司的企业字号，中间部分印有五常公司注册的“乔府大院”图文商标及“五常大米”文字。下半部印有“稻花香DAOHUAXIANG”文字和拼音及五常公司的企业名称全称。从使用的具件情况来看，五常公司已经在产品包装正面的醒目位置标注了自有商标及企业字号和全称。如上所述，由于“稻花香”属于五常特定产区的大米品种，而五常公司就是五常当地一家专门的制米企业，其对“稻花香”一词文字及拼音的使用只是为了说明品种来源，并未进行商标性的不当突出使用，亦符合大米产品一般会在其包装正面注明品种类别的行业惯例，故其使用目的并不是为了借助福州米厂的商标商誉进行“傍品牌、搭便车”。其使用具有客观合理性，主观上系出于善意。从福州米厂提供的相关证据来看，讼争的涉案商标经其自己使用及许可他人使用虽然已经具有一定的知名度，但并无证据证明涉案商标与福州米厂已经形成一一对应的关系。福州米厂也没有提供证据证明五常公司在产品包装上使用“稻花香”标识，造成了相关市场的经营者、消费者的混淆误认。
综上，由于“稻花香”属于商品的通用名称，五常公司在其生产销售的大米产品包装上使用“稻花香”文字及拼音以表明大米品种来源的行为，主观上出于善意，客观上也未造成混淆误认，应属于正当使用，并未构成商标侵权。大景城分店及新华都公司销售该大米产品亦不构成侵权。原审法院认定五常公司及大景城分店、新华都公司的行为构成商标侵权，属认定不当，依法予以纠正。
本案中，“稻花香”虽经认定属于通用名称，但是由于其种植加工仅限于黑龙江省五常市特定的稻米产区，仍具有较为明确的地理位置的指向性，指代一种大米特产，并非全国范围内所有的大米生产经营者都有权在其大米商品上使用“稻花香”文字。由于福州米厂所拥有的涉案商标目前仍是合法有效的注册商标，为保护合法权利、规范市场秩序，五常公司在后续对“稻花香”文字的使用过程中，仍应尽到合理审慎的注意义务，即在产品外包装上应尽量突出使用自己的商标和企业名称及字号，正当标注“稻花香”文字，防止突出性及超范围的使用。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、商标法实施条例第四十九条的规定，二审法院判决：撤销福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决；驳回福州米厂的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币6490元，二审案件受理费人民币2300元，均由福州米厂负担。
福州米厂在向本院申请再审时提交了11份证据，其中证据5、9、10、11为新证据。证据5是涉案商标被评为福建省著名商标以及福州米厂所获相关荣誉的证据；证据9是《类似商品和服务区分表》，以证明种子和大米分属不同类别的商品；证据10是《中华人民共和国国家标准》GB1354-2009（大米），以证明大米分为籼米、粳米和糯米，“稻花香”不属于法定的大米通用名称；证据11是《中华人民共和国国家标准》GB/T19266-2008（地理标志产品 五常大米），以证明“五优稻4号”水稻种子在五常地区种植而得到的粳稻加工成的大米应称为五常大米，五常大米是该类大米的法定通用名称。五常公司认可上述四份证据的真实性，但不认可其与本案的关联性。本院对上述四份证据的真实性予以确认。
五常公司在本院再审开庭时提交8份新证据。证据1是五常市龙凤山长粒香水稻研究所关于稻花香水稻的简介，以证明“稻花香”早在1999年就已培育成功，“稻花香”适应区域为五常市平原自流灌溉区；证据2是2010年第29期《中国经济周刊》刊载的《东北“袁隆平”传奇》文章，以证明“稻花香”早在1993年开始培育，问世时间是1999年，及这种水稻被称为“稻花香”的原因；证据3是2010年8月8日哈尔滨生活报“‘饿出来’的神奇稻种”报道，证明内容与证据2相同；证据4为大米品牌排名，以证明五常大米的“稻花香”被评为全国最好的大米，已经被全国消费者认可；证据5为中国龙志网关于哈尔滨市通河县成功试种“稻花香”水稻的报道，以证明“稻花香”水稻已经在五常地区以外推广种植；证据6是（2016）闽民申985号民事裁定，以证明福州米厂已经服从法院对“稻花香”是商品通用名称的认定；证据7是2009年黑龙江审定水稻品种审定公告和目录，以证明“稻花香”水稻品种被审定公告；证据8是2016年10月15日五常市农业技术推广中心出具的《证明》，证明“稻花香”的研发、种植及推广的情况。福州米厂对上述证据质证认为，上述证据不属于新证据，且超过了举证时限，其中对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据7、证据8的真实性、关联性不认可；对证据6，认可其真实性，但该份裁定没有记载“稻花香”是通用名称，不能达到其证明目的。本院认为，证据1、证据4、证据5、证据7均为网页打印件，对真实性不予确认；证据2、证据3为杂志或报纸的复印件，在没有相反证据情况下，对真实性予以确认；对证据7真实性予以确认，但不能证明“稻花香”已经成为一类大米品种的通用名称；证据8盖有五常市农业技术推广中心印章，在没有相反证据情况下，对真实性予以确认。
五常公司在再审开庭时申请两位证人出庭作证，以证明“稻花香”构成通用名称。第一位证人是“稻花香”培育研制者之一项文秀，第二位证人是五常市农业技术推广中心主任宋德旭。上述证人在本院再审开庭时接受了法庭和双方当事人的询问。
本院再审认为，本案争议焦点问题为：“稻花香”是否属于法定的通用名称；“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称；五常公司、大景城分店和新华都公司的行为是否构成侵害涉案商标专用权；民事责任如何承担。
（一）“稻花香”是否属于法定的通用名称
根据商标法实施条例第四十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
根据五常公司提供的《黑龙江省农作物品种审定证书》，黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年对品种名称为“五优稻4号”、原代号为“稻花香2号”的水稻品种予以了审定编号，并决定从当年起定为五常市区域内的推广品种。二审法院认为品种审定办法第三十二条规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。因此，黑龙江省农作物品种审定委员会所审定的“五优稻4号”、原代号为“稻花香2号”的水稻品种可以认定为法定的通用名称。对此，本院认为，首先，法律规定为通用名称的，或者国家标准、行业标准中将其作为商品通用名称使用的，应当认定为通用名称。本案中，五常公司并无证据证明“稻花香”依据法律规定或者国家标准、行业标准应认定为法定的通用名称。其次，品种审定办法规定的通用名称与商标法意义上的通用名称含义并不完全相同，不能仅以审定公告的名称为依据，认定该名称属于商标法意义上的通用名称。品种审定办法第三十二条第三款规定，“审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。”此处规定的通用名称是指根据品种审定办法审定公告的主要农作物品种名称，用以指代该特定品种。该名称在生产、经营、推广过程中禁止擅自更改。商标法中的通用名称指代某一类商品，因该名称不能用于指代特定的商品来源，故相关公众都可以正当使用。再次，根据品种审定办法第三十二条的规定，审定公告的通用名称在实际的使用过程中不得擅自更改。审定公告的原代号为“稻花香2号”，并非“稻花香”，在在先存在涉案商标权的情况下，不能直接证明“稻花香”为法定的通用名称。
因此，现有证据不足以证明“稻花香”为法定的通用名称，二审判决以品种审定办法为依据认定“稻花香”为法定的通用名称，适用法律错误，本院予以纠正。福州米厂关于“稻花香”不属于法定的通用名称的申请再审理由成立，本院予以支持。
（二）“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称
相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
对于“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。二审法院认为，五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者均普遍认为“稻花香”指代的是一类稻米品种。可以认定，基于五常市这一特定的地理种植环境所产生的“稻花香”大米属于约定俗成的通用名称。可见，二审法院实际上认为稻米品种的通用名称也是大米商品的通用名称，同时认为“稻花香”大米属于由于五常市特定地理环境形成的在该相关市场内较为固定的商品，属于在该相关市场内的通用名称。
对此，本院认为，首先，关于稻米品种的通用名称是否可以作为大米商品的通用名称。根据水稻种植、收获、生产、销售的过程，水稻最终以大米这种商品的形式呈现给消费者。因此，如果“稻花香”为涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称，对于用该稻米品种种植加工出来的大米，可以标注“稻花香”以表明大米品种来源，即稻米品种的通用名称可以延伸使用于以此品种种植加工出来的大米上。其次，关于“稻花香”是否属于涉案特定稻米品种约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。当然，本院注意到，基于历史传统、风土人情、地理环境等原因，某些商品所对应的相关市场相对固定，如果不加区分地仍以全国范围相关公众的认知为标准，判断与此类商品有关的称谓是否已经通用化，有违公平原则。但是，适用不同评判标准的前提是，当事人应首先举证证明此类商品属于相关市场较为固定的商品。否则，是否构成约定俗成的通用名称，仍应当以全国范围内相关公众的通常认知作为判断依据。本案中，被诉侵权产品销售范围并不局限于五常地区，而是销往全国各地，在福州米厂的所在地福建省福州市的超市内就有被诉侵权产品销售。在这种情况下，被诉侵权产品相关市场并非较为固定在五常市地域范围内，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判断“稻花香”是否属于约定俗成的通用名称。为证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称，五常公司先后提交了五常市农业局出具的《关于稻花香大米名称的使用证明》、五常市龙凤山镇人民政府出具的《证明》、五常市稻米商业商会提供的《关于五常市稻花香大米品牌维权的综合材料》、“稻花香2号”主要育种人田永太出具的证明材料、媒体的相关报道等证据，并申请证人出庭作证。上述证据多为五常市当地有关部门、稻农或育种人出具的证明材料，媒体报道数量有限，以全国范围内相关公众的通常认识为标准，现有证据不足以证明“稻花香”属于约定俗成的通用名称。二审判决认为“稻花香”属于五常地域范围内约定俗成的通用名称，未考虑被诉侵权产品已经销往全国，相关市场超出五常地域范围的实际情况，确有错误，本院予以纠正。福州米厂关于“稻花香”不属于约定俗成的通用名称的申请再审理由成立，本院予以支持。
（三）五常公司、大景城分店和新华都公司的行为是否构成侵害涉案商标专用权
根据商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。本案中，首先，涉案商标于1998年3月提出申请，于1999年7月28日获得注册。2009年3月18日，黑龙江省农作物品种审定委员会出具《黑龙江省农作物品种审定证书》，审定公告了“五优稻4号”、原代号“稻花香2号”的水稻品种。从时间顺序上，涉案商标的申请日远远早于“稻花香2号”水稻的审定公告日，五常公司现有证据也不能证明在涉案商标申请日之前“稻花香”作为一类稻米品种已经宣传推广并具有一定知名度，因此，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意。其次，被诉侵权产品系大米，涉案商标核定使用的商品也是大米，两者属于同一种商品。被诉侵权产品“乔家大院稻花香米”的包装袋正面居中位置以较大字体标注了“稻花香DAOHUAXIANG”，将该标志与涉案商标进行比对，在文字和字母方面均相同，只是在文字的字体和背景颜色上稍有区别，构成近似商标。被诉侵权产品“乔家大院稻花香米”与涉案商标的商品共存于市场，容易造成相关公众的混淆误认。大景城分店和新华都公司对于被诉侵权产品“乔家大院稻花香米”系由大景城分店所销售的事实没有异议，五常公司对该产品系由其生产、供货给新华都公司，由大景城分店对外进行销售的事实亦无异议。因此，可以认定五常公司、大景城分店和新华都公司未经许可的行为，侵害了涉案商标专用权。二审法院关于“稻花香”属于通用名称，被诉侵权产品的标注方式属于正当使用不构成侵害涉案商标专用权的认定有误，本院予以纠正，福州米厂相应申请再审理由成立，本院予以支持。
本案的特殊之处在于，福州米厂申请注册涉案商标主观上并无恶意，注册商标专用权在全国范围内具有效力，应得到有效保护。根据现有证据，“稻花香2号”作为审定公告的品种，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，在以“稻花香2号”种植加工出的大米上使用“稻花香”主观上也并无攀附涉案商标的恶意。基于公平原则，考虑到双方的利益平衡，本院认为，对于五常这一特定地域范围内的相关种植农户、大米加工企业和消费者而言，可以在以“稻花香2号”种植加工出的大米上规范标注“稻花香2号”，以表明品种来源。但本院需要在此特别强调：该种标注方式仅限于表明品种来源且不得突出使用。
（四）民事责任如何承担
根据福州米厂的诉讼请求及本案的具体案情，五常公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然大景城分店和新华都公司因销售涉案被诉侵权商品具有合法来源而无须承担赔偿责任，但其仍应承担停止销售以及分担福州米厂部分合理费用的民事责任。关于赔偿损失的具体数额及合理费用的分担，综合考虑本案案情，本院认为一审判决结果并无不妥，予以维持。
综上所述，二审判决认定“稻花香”属于通用名称，被诉侵权产品的标注方式属于正当使用不构成侵害涉案商标权错误，本院予以撤销。一审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条、2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1442号民事判决；
二、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第481号民事判决。
一审案件受理费人民币6490元，由福州米厂负担3990元，福建新华都综合百货有限公司福州金山大景城分店、福建新华都综合百货有限公司负担500元，五常市金福泰农业股份有限公司负担2000元。二审案件受理费2300元，由五常市金福泰农业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周翔
审判员 罗霞
代理审判员 佟姝
二○一七年十二月二十二日
书记员 张博
22.商标侵权案件中正当使用的认定
——再审申请人冯印与被申请人西安曲江阅江楼餐饮娱乐文化有限公司侵害商标权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申4920号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冯印，男，1976年10月19日出生，汉族，住重庆市云阳县××××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安曲江阅江楼餐饮娱乐文化有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区曲江池遗址公园内阅江楼。
法定代表人：李湃，该公司董事长。
再审申请人冯印因与被申请人西安曲江阅江楼餐饮娱乐文化有限公司（以下简称阅江楼公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第00053号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
冯印向本院申请再审称，（一）原审判决关于被诉侵权行为是否容易使相关公众产生误认的认定，适用法律错误。（二）被诉侵权行为在事实上导致了相关公众对产品和服务来源的误认。涉案商标“阅江楼+图形”（以下简称涉案商标）的显著性识别部分为“阅江楼”文字而非图形，原审判决以涉案商标知名度不高为由，认定阅江楼公司使用“阅江楼”标识的行为不构成侵权，缺乏事实与法律依据。综上，冯印请求本院再审本案。
本院经审查认为，本案的争议焦点问题是：阅江楼公司使用“阅江楼”标识的行为是否侵害了涉案商标权。对此本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标并容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。同时，根据商标法第五十九条第一款的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。具体到本案而言，涉案商标由“阅江楼”文字及其上方的图形部分组合而成，冯印指称阅江楼公司实施的被诉侵权行为包括：将“阅江楼”文字作为其企业字号从事餐饮服务、在经营场所正门悬挂“阅江楼”巨幅招牌并在餐具、菜单等处突出使用“阅江楼”文字。对于冯印的上述主张，本院认为，注册商标专用权人有权制止他人未经许可，在相同或类似商品上使用相同或者近似商标并可能导致公众混淆的行为，但同时商标权人应当遵循诚实信用原则，依法正当行使自身的权利。当注册商标中含有具有描述性质的文字，而他人使用的目的在于指示或描述客观事实时，权利人无权禁止该种使用行为。具体到本案被诉侵权行为而言，根据原审法院已经查明的事实，西安阅江楼为座落于西安曲江池遗址公园内的一处景观。根据阅江楼公司与西安曲江文化（旅游）集团有限公司的协议，阅江楼公司获得了在阅江楼经营餐饮项目的权利。阅江楼公司的企业名称完整使用了“曲江阅江楼”字样，且根据阅江楼租赁合作协议，阅江楼及其相关场地、设备、设施、装饰、装修等附属资产，亦全部来自于原有的阅江楼景观。因此，无论是阅江楼公司在其企业名称中选用“阅江楼”文字，还是在其经营场所及菜单、餐具上使用“阅江楼”文字的行为，主要目的仍在于客观描述并指示其经营场所所在地——西安阅江楼。在其使用过程中，阅江楼公司从未完整使用与涉案商标相同的图文组合形式，亦无证据显示阅江楼公司对“阅江楼”文字的使用旨在攀附涉案商标的商业信誉。据此，一审、二审法院认定被诉侵权行为并不具有使相关公众混淆误认的可能性，进而不构成侵害涉案商标权的结论，具备事实与法律依据，本院予以支持。当然，本院需要指出的是，市场经营者在开展经营活动的过程中，应当秉持诚实信用原则，尽量保持有关商业标识之间的足够距离。因此，阅江楼公司在今后的经营活动中，亦应合理、审慎地使用有关商业标识，避免引发不必要的纠纷。综上，冯印所提再审申请理由均不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回冯印的再审申请。
审判长 朱理
审判员 毛立华
代理审判员 佟姝
二○一七年十二月十三日
法官助理 赵钊
书记员 包硕