专利行政案件审判

（二）专利行政案件审判

7.专利行政执法中程序违法的认定和处理

——再审申请人西峡龙成特种材料有限公司与被申请人榆林市知识产权局、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司专利侵权纠纷行政处理案

中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2017）最高法行再84号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西峡龙成特种材料有限公司。住所地：河南省南阳市西峡县工业大道北段88号（311国道北段西侧）。

法定代表人：朱书成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨存吉，北京市智汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季发军，男，1979年4月10日出生，汉族，郑州知己知识产权代理有限公司专利代理人，住河南省南阳市卧龙区××××。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：榆林市知识产权局。住所地：陕西省榆林市榆阳区常乐路35号。

法定代表人：郝康林，该局局长。

委托诉讼代理人：张炜亮，该局科长。

委托诉讼代理人：苟红东，男，1965年12月6日出生，汉族，宝鸡市知识产权局副局长，住陕西省宝鸡市渭滨区××××。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司。住所地：陕西省榆林市神木县锦界工业园区。

法定代表人：毛世强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李向东，北京恒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嫄，北京恒都律师事务所实习律师。

再审申请人西峡龙成特种材料有限公司（以下简称西峡公司）因与被申请人榆林市知识产权局（以下简称榆林局）、陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司（以下简称天元公司）专利侵权纠纷行政处理一案，不服陕西省高级人民法院（2016）陕行终94号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年9月21日裁定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭进行了审理，西峡公司的委托诉讼代理人杨存吉、季发军，榆林局的委托诉讼代理人张炜亮、苟红东，天元公司的委托诉讼代理人李向东、李嫄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2015年6月10日，西峡公司以天元公司制造、使用的煤炭分质转化利用设备侵犯其ZL201020586802.2号“内煤外热式煤物质分解设备”实用新型专利权（以下简称涉案专利）为由，请求榆林局行政处理，责令天元公司停止上述侵权行为。

榆林局认为，西峡公司主张以涉案专利权利要求1确定其专利权的保护范围，被诉侵权设备由于体积庞大且正在生产使用中，无法拆解观察内部结构，故根据天元公司提供且经西峡公司认可的被诉侵权设备照片及设备结构简图确定被诉侵权设备的技术特征。经比对，涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套在结构、功能和效果上不同，不构成等同特征。涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体在结构和工作原理上不同，亦不等同。涉案专利的煤物质推进分解管道位于密封窑体内被完全包围，该两者之间不能相对转动，被诉侵权设备的回转窑体没有位于夹套内，该两者之间可以相对转动。涉案专利窑体的密封性好，提高了热传递效率，被诉侵权设备在回转窑体外壁套设三个相对独立的加热夹套，将供热与热解过程完全隔绝，提高了安全性，两者的技术效果和目的不同。因此，被诉侵权设备未落入专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵犯。另，天元公司在口头审理中明确不主张现有技术抗辩。2015年9月1日，榆林局作出榆知法处字（2015）9号《专利侵权纠纷案件处理决定书》（以下简称被诉行政决定），驳回西峡公司要求天元公司停止专利侵权行为的请求。

西峡公司不服该被诉行政决定，向陕西省西安市中级人民法院提起诉讼。

西峡公司诉称：1.被诉侵权设备的夹套是由三块钢板铆接而成，夹套周向包围窑体设置，夹套与窑体密封固定形成密封的容器。在密封容器内通入高温气体，对窑体内的煤粉进行加热。夹套并不是单独使用的独立结构，而是要与窑体配合使用。但是，权利要求1没有限定窑体的具体结构，可以是方形、圆形、不规则形状，也可以是夹套结构，只要它构成密封容器，均与权利要求1的密封窑体等同。2.被诉侵权设备采用三段式结构，无论被诉侵权设备的夹套有几个，其实质都是在夹套内设置有窑体，在夹套与窑体形成的密封容器内通入高温气体，并在窑体内通入煤。权利要求1并没有限定密封窑体的数量。3.被诉侵权设备的回转窑体与涉案专利的煤物质推进分解管道等同。被诉侵权设备采用的技术手段（窑体），实现的功能（通入煤粉），达到的效果（使煤粉在窑体内充分加热，升温分解出燃气、焦油气和煤等）与涉案专利的手段、功能和效果等同。4.被诉侵权设备的三段式夹套包裹窑体，将涉案专利窑体对煤物质分解推进通道全部包裹改成被诉侵权设备三段式夹套对窑体的部分包裹，牺牲了部分热能、降低热交换效率，对涉案专利的技术方案进行改进，理应落入涉案专利的保护范围。综上，榆林局认定天元公司不构成专利侵权，存在错误，请求法院依法撤销被诉行政决定，并由榆林局承担本案的诉讼费用。

榆林局辩称：1.被诉侵权设备的夹套本身是固定包裹在回转窑体上不转动，只有回转窑体相对于夹套转动，夹套没有全部包裹回转窑体形成一个密封容器。而涉案专利的密封窑体是一个密封容器，并且相对于煤物质推进分解管道是固定的，其通过自身转动并带动内部的煤物质推进分解管道转动，使得物料运动推进，密封窑体与煤物质推进分解管道之间不能相对转动。因此，被诉侵权设备的夹套与涉案专利的密封窑体不相同也不等同。2.被诉侵权设备的热交换空间和涉案专利的热交换仓尽管实现的功能都是容纳热气给煤物质加热使其分解，但涉案专利的热交换仓是煤物质推进分解管道与密封窑体内壁之间的一个连续空间，旨在提高热传递效率。而被诉侵权设备为了设备制造的便利和热解过程的安全，将热交换空间由回转窑体和三个夹套之间的三个不连续空间构成，提高了设备工作的安全性。因此，被诉侵权设备的回转窑体与涉案专利的煤物质推进分解管道不相同也不等同。综上，被诉侵权设备未落入专利权的保护范围，不构成对涉案专利权的侵犯。被诉行政决定认定事实清楚，证据充分，请求驳回西峡公司的诉讼请求。

天元公司述称：1.被诉侵权设备的夹套是包围回转窑体的中空套筒，是非密封的，而涉案专利的窑体是密封结构。夹套的换热效率低于密封窑体，是以牺牲换热效率来简化设备结构、降低爆炸风险。两者在技术手段、效果上不同，不构成等同特征。被诉侵权设备没有涉案专利的“所述窑体内设置煤物质推进分解管道”这一特征。夹套只是作为加热套筒套设于窑体外壁上，不具有涉案专利的封闭密封结构，回转窑也没有处于外夹套之内，回转窑整体结构大于外夹套，无法将回转窑设置于外夹套内。被诉侵权设备不具有涉案专利的管道这样圆而细长的结构，回转窑体是相对于部分包裹外夹套进行转动，而涉案专利的煤物质分解推进管道完全密封于窑体内且未明确如何工作，两者的技术效果不同。2.被诉侵权技术方案是现有技术。因此，天元公司不构成对涉案专利权的侵犯，被诉行政决定程序合法，适用法律正确，请求维持。

一审法院经审理查明：2010年10月26日，西峡公司向国家知识产权局申请了名称为“内煤外热式煤物质分解设备”实用新型专利。2011年5月11日获得授权，专利号为ZL201020586802.2。西峡公司在本案中明确表示请求保护权利要求1，其内容为：一种内煤外热式煤物质分解设备，包括一个密封窑体，其特征在于：所述窑体内设置煤物质推进分解管道，所述煤物质推进分解管道设置进煤口、出煤口和分解气收集管，所述煤物质推进分解管道与窑体内壁之间设置热交换仓，所述热交换仓与高温气体加热机构连通，所述热交换仓设置加热气导出管。2014年1月4日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，初步结论为，涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年7月2日，河南省南阳市智圣公证处作出的（2015）南智证民字第1893号公证书记载：在360导航栏中输入陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司http：//www.tvci.com.cn/SHowNews.asp？id=8705，点击访问后的页面为陕西煤业化工集团神木天元化工有限公司，内容为，公司低阶粉煤回转热解制取无烟煤工艺技术通过科技成果鉴定。该设计成果由天元公司使用。该低阶粉煤回转热解制取无烟煤装置主要包括以下技术特征：（1）回转窑体；（2）三个夹套分别位于回转窑体外壁上，回转窑体相对于夹套可转动；（3）加热机构；（4）进煤口、出煤口和加热气导出管；（5）回转窑体和夹套之间有热交换空间；（6）热交换空间对回转窑体内煤物质加热使其分解。

经将涉案专利权利要求1记载的技术特征与被诉侵权设备的技术特征比对后，西峡公司对榆林局认定的两者均具有加热机构、进煤口、出煤口和加热气导出管、回转窑体和夹套之间有热交换仓无异议，但对榆林局认定涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套以及涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体不相同提出异议。

一审庭审中，西峡公司称：被诉行政决定的合议组人员有苟红东，但苟红东作为宝鸡市知识产权局副局长，不能参与对涉案专利侵权纠纷的处理，其对榆林局是否告知合议组人员不清楚，也未提出回避申请。被诉侵权设备图纸与设备实物的技术特征一致，无需到设备现场比对。

榆林局称：因本案案情重大，现有人员力量欠缺，经请示上级主管部门，最终决定由苟红东等与榆林局工作人员组成合议组，第一次口头审理时已将合议组成员的具体身份告知当事人，西峡公司没有提出异议。涉案纠纷是省市联合执法，《中华人民共和国专利法实施细则》第八十条规定了上级部门对下级部门进行业务指导，指导包含全省范围内调配人员进行执法，且行政机关在实践中均是相互调配人员。榆林局已通过陕西省知识产权局向国家知识产权局请示，国家知识产权局复函称，根据全国知识产权系统执法人员数量、能力不均衡的现状，国家知识产权局在全系统推进执法协作调度机制，包括人员、案件调度等内容，属于行政机关内部行为。

天元公司称：榆林局在口头审理之前给其和西峡公司都发出了通知，双方对合议组成员的身份均未提出异议。

一审法院另查明，国家知识产权局制定的《专利行政执法能力提升工程方案》明确要求建立全系统和若干区域专利行政执法协作调度中心，提高执法办案协作水平与效率。选择若干地区开展试点，建立若干区域专利行政执法协作调度中心；推进建立全系统专利行政执法指挥调度中心，加快实现跨地区执法协作的系统化、规范化。陕西省知识产权局按照《专利行政执法能力提升工程方案》的要求，开展了专利行政执法协作调度工作，调度专利行政执法实务经验丰富、执行专利法律法规水平较高的专利行政执法人员，跨市区参与专利行政案件审理。涉案合议组人员苟红东、白龙系宝鸡市知识产权局执法人员，其由陕西省知识产权局调度参加到榆林局的案件合议组，对涉案专利侵权纠纷进行行政处理。

一审法院认为：

1.关于被诉行政决定的作出是否违反法定程序

西峡公司认为榆林局违反法定程序的行为有：被诉行政决定的合议组成员有苟红东，但苟红东是宝鸡市知识产权局副局长，不能参与对涉案纠纷的处理。对此，考虑到被诉行政决定作出前，因本案案情重大，现有工作人员力量欠缺，榆林局经请示上级主管部门，最终决定由宝鸡市知识产权局派员参加，并与榆林局工作人员共同组成合议组；同时，榆林局口头审理时已将合议组成员告知当事人，西峡公司没有提出异议；榆林局已通过陕西省知识产权局向国家知识产权局提出请示，国家知识产权局复函称，根据全国知识产权系统执法人员数量、能力不均衡的现状，国家知识产权局在全系统推进执法协作调度机制，包括人员、案件调度等内容，属于行政机关内部行为，按照现行人事机关内部规定开展执法人员调度工作，并不违反内部交流制度。由此证明，被诉行政决定的作出并未违反法定程序。

2.关于被诉行政决定是否证据确凿

被诉侵权设备体积庞大且正在使用中，无法拆解观察内部结构，经西峡公司认可，榆林局使用被诉侵权设备的照片以及设备结构简图确定被诉侵权设备的技术特征，西峡公司、天元公司对此均无异议。在榆林局对技术特征进行比对过程中，西峡公司、天元公司对于涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套、涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体两组技术特征是否构成等同存在争议，对于其余技术特征均无争议。由此证明，被诉行政决定证据确凿。

3.关于被诉行政决定适用法律是否正确

（1）被诉侵权设备和涉案专利的主题相同，都属于煤物质分解利用设备，其技术特征为：回转窑体；三个夹套分别位于回转窑体外壁上，回转窑体相对于夹套可转动；加热机构；进煤口、出煤口和加热气导出管；回转窑体和夹套之间有热交换空间；热交换空间对回转窑体内煤物质加热使其分解。榆林局对于被诉侵权设备技术特征的认定正确。（2）涉案专利的窑体是指具有可包容其他物体的一个完整的空间结构，被诉侵权设备的夹套是指具有套筒结构的设备，两者技术手段不同；由于涉案专利密封窑体是一个可以转动的密封容器，不具有夹套的技术特征，而被诉侵权设备具有夹套，且三个夹套分别固定在回转窑体外壁上，回转窑体相对于夹套转动，两者功能不同；被诉侵权设备采用夹套的换热效率要远低于涉案专利密封窑体的换热效率，两者效果不同。因此，涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套不构成等同特征。西峡公司认为权利要求1中没有限定窑体的具体结构、数量，只要被诉侵权设备构成密封容器，则与权利要求1中的密封窑体构成等同，与事实不符，不予采信。（3）涉案专利的煤物质推进分解管道是指圆而细长中空的结构，被诉侵权设备回转窑体不具有圆而细长的结构，两者的技术手段不同；涉案专利煤物质推进分解管道处于其密封窑体内部，依靠密封窑体内大量高温气体包围煤物质推进分解管道进行热解；被诉侵权设备的回转窑体有三个夹套，回转窑体相对于夹套进行转动，两者的功能不同；涉案专利的煤物质推进分解管道具有防止热量散失、提高热传递效率的效果，回转窑体是以牺牲换热效率来简化设备结构、降低爆炸风险，两者的效果不同。因此，涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体不构成等同特征。

一审法院认为，被诉行政决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，于2015年11月30日作出（2015）西中行初字第00267号行政判决，驳回西峡公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由西峡公司负担。

西峡公司不服一审判决，向陕西省高级人民法院提起上诉。

二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审法院认为，榆林局对涉案专利侵权纠纷进行处理，有《中华人民共和国专利法》第六十条和《中华人民共和国专利法实施细则》第八十一条为依据。行政执法人员在系统内调度，属于行政机关内部行为，不违反内部交流制度。榆林局鉴于现有工作人员欠缺，经请示陕西省知识产权局后，抽调宝鸡市知识产权局工作人员参与案件处理。而且，口头审理时已将合议组成员告知当事人，西峡公司未提出异议。因此，被诉行政决定的作出未违反法定程序。涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套，涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体，均不构成等同特征，被诉行政决定认定天元公司不构成专利侵权，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。二审法院于2016年6月6日作出（2016）陕行终94号行政判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由西峡公司负担。

西峡公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）被诉行政决定的作出违反法定程序。1.榆林局辖区内的专利行政处理事务应由榆林局的工作人员处理。苟红东在其担任宝鸡市知识产权局副局长期间，不应当作为主审员审理涉案专利侵权纠纷。尽管在行政诉讼阶段，榆林局称其得到陕西省知识产权局的口头批准并有国家知识产权局专利管理司的复函，但仍不能证明苟红东参与合议组具有合法性。2.榆林局第二次口头审理时，告知当事人合议组成员中的艾龙变更为冯学良，且冯学良参与了该次口头审理，但在被诉行政决定书上署名的是艾龙，而非冯学良。这种“审者不裁、裁者未审”的情况严重影响行政决定的公信力和公正性。（二）被诉行政决定以及一、二审判决错误地认定被诉侵权设备未落入专利权保护范围。1.涉案专利的煤物质推进分解管道与被诉侵权设备的回转窑体是相同技术特征。二审判决认为涉案专利的密封窑体是具有可包容其它物体的一个完整的空间结构，煤物质推进分解管道是圆而细长中空的结构，但权利要求1并未限定上述具体形状。涉案专利的煤物质推进分解管道和被诉侵权设备的回转窑体，实质都是提供一个煤物质移动和分解的通道，二审判决认定涉案专利煤物质推进分解管道具有防止热量散失、提高热传递效率的效果，以及被诉侵权设备的回转窑体具有降低爆炸风险的效果，均没有依据。2.涉案专利的密封窑体与被诉侵权设备的夹套是等同技术特征。在手段上，两者都是为高温加热气体提供一个聚集的空腔，唯一不同的是被诉侵权设备将该空腔分成依次相邻的三个空腔，但其在实现对被加热物体的加热功能方面并没有实质性差异。在效果上，虽然相对于整体式的加热空腔，三段式加热空腔在加热均匀度上会存在稍许差异，但该差异是本领域技术人员容易想到的。而且，涉案专利说明书未涉及对加热源的换热效率的改进，被诉侵权设备与涉案专利在换热效率上的差异与本案无关，且换热效率的比较缺乏评判标准和事实依据。被诉侵权设备的夹套相对于窑体是否能够转动以及如何转动，不应当作为评价密封窑体和夹套是否相同的依据。又因各方当事人对于权利要求1的其它技术特征与被诉侵权设备的相应技术特征构成相同无争议，故被诉侵权设备落入专利权的保护范围。综上，一、二审判决及被诉行政决定适用法律错误、主要事实认定缺乏证据支持、程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项、第四项、第五项的规定，请求本院再审撤销被诉行政决定以及一、二审判决，并责令榆林局重新作出行政决定。

榆林局提交意见称：（一）被诉行政决定的作出符合法律规定。1.涉案专利侵权纠纷是跨省区、重大复杂有影响的案件，经请示，陕西省知识产权局决定调配人员参与涉案合议组，且得到国家知识产权局函件批复。合议组所有成员都持有执法证，都具有执法资格。榆林局在第一次口头审理时，告知了当事人合议组成员，并着重对苟红东、白龙参与合议组的理由进行了说明，西峡公司对此并无异议，也明确表态不提出回避请求。即使本案行政处理程序中的合议组人员组成有瑕疵，但未对西峡公司的权利产生实质影响，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二项规定的无需撤销行政行为之情形。2.第二次口头审理时，艾龙因临时有事变更为冯学良，但艾龙参加了第一次口头审理，且考虑到其是榆林局副局长，故艾龙在被诉行政决定书上署名，并无不当。（二）被诉行政决定认定天元公司不构成专利侵权，并无错误。当涉案专利煤物质推进分解管道简化为一个时，专利保护的结构将简化为双层夹套结构，核心结构为外部筒状密封窑体通入加热气体，与工业上早已使用的回转窑没有区别。传统的回转窑结构就是对管道内大块状煤料加热进行干馏的设备，但无法用于涉案专利所要加工的粉煤，故涉案专利采用多个均匀布置的煤物质推进分解管道，增加粉煤的受热面积并提高热解效率，如说明书及附图所述，涉案专利的发明点就是，采用多根平行密排管道组成的煤物质推进分解管道，而被诉侵权设备的煤料分解管道只有一个回转窑体。即使专利的结构变为两个筒体，外部筒体仍为封闭结构，与被诉侵权设备的三段式非封闭结构还是不同。被诉侵权设备的夹套与涉案专利的密封窑体、被诉侵权设备的回转窑体与涉案专利的煤物质推进分解管道在位置关系、安装结构、工作原理、技术效果和目的上均不同，不构成相同或等同特征。

天元公司提交意见称：（一）榆林局在口头审理中向当事人告知了合议组成员，西峡公司并未提出异议。艾龙虽未参加第二次口头审理，但参加过第一次口头审理，故其在被诉行政决定书上署名，不违反法定程序。（二）被诉侵权设备的夹套不等同于涉案专利的密封窑体，被诉侵权设备的夹套只是回转窑部分外壁上的加热套筒，不具有密封结构，其中的回转窑整体结构远大于夹套而且相对于夹套旋转，其旋转传动结构不可能放置于热风高温环境下，无法将回转窑设置于夹套内。涉案专利权利要求1虽然限定了管道上设置进出煤口，但因为管道处于密封的窑体内，实际上其不可能在管道上设置进出煤口，而被诉侵权设备的夹套没有进出煤口。涉案专利的热交换仓是在密封窑体内形成于窑体内壁和煤物质分解推进管道间，被诉侵权设备的夹套换热空间只是局部覆盖于回转窑体外壁，且不可能完全密封，故温度梯度大、热利用效率低，但夹套完全杜绝了热空气与窑体内热解气接触的风险，安全性较高。因此，被诉侵权设备未落入专利权的保护范围，被诉行政决定应予维持。

本案再审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。

在本院庭审中，各方当事人对以下情况均予以确认：1.被诉行政决定和一、二审判决对于涉案专利和被诉侵权设备的特征划分，均不持异议。存在争议的技术特征是，被诉侵权设备的夹套与涉案专利的密封窑体、被诉侵权设备的回转窑体与涉案专利的煤物质推进分解管道。2.涉案专利的煤物质推进分解管道和被诉侵权设备的回转窑体里均直接装填煤料。3.被诉侵权设备的每个夹套与管道之间分别形成密封的热交换仓。4.被诉侵权设备的煤管道总长约35米，两个夹套之间的空隙约为2米。5.天元公司在榆林局口头审理时明确表示不主张现有技术抗辩。6.《专利行政执法证》所载的执法地域是持证人工作单位所在行政区划的范围。

另查明，苟红东担任被诉行政决定合议组成员期间，系宝鸡市知识产权局工作人员，没有正式公文决定调其参与涉案纠纷的行政处理；榆林局的口头审理笔录没有记载将苟红东的正式身份及其参与合议组的理由告知西峡公司、天元公司；榆林局对涉案专利侵权纠纷进行了两次口头审理，在第二次口头审理时，告知西峡公司、天元公司合议组成员中的艾龙变更为冯学良。在被诉行政决定书上署名的合议组长是苟红东，审理员是艾龙、张炜亮、白龙、贺小娟。

上述事实，有庭审笔录、榆林局口头审理笔录等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点是：1.被诉行政决定的作出是否违反法定程序。2.被诉行政决定及一、二审判决适用法律是否错误。

关于第一个焦点问题，本院认为，被诉行政决定的作出违反法定程序，应予撤销。具体评述如下：

首先，对于西峡公司与天元公司两个平等民事主体之间的专利侵权纠纷，榆林局根据西峡公司的请求判断天元公司是否构成专利侵权，实际上处于居中裁决的地位。对于专利侵权的判断处理，事关专利权权利边界的划定，事关当事人的重大切身利益，事关科技创新和经济社会发展，需要严格、规范的纠纷解决程序予以保障。榆林局在处理涉案专利侵权纠纷时，本应秉持严谨、规范、公开、平等的程序原则。但是，合议组成员艾龙在已经被明确变更为冯学良的情况下，却又在被诉行政决定书上署名，实质上等于“审理者未裁决、裁决者未审理”。此等情形悖离依法行政的宗旨，减损社会公众对行政执法主体的信任。本案历经中、高级法院的审理仍难以案结事了，主要原因亦在于此。对于上述重大的、基本的程序事项，榆林局并未给予应有的、足够的审慎和注意，其在该问题上的错误本身即构成对法定程序的重大且明显违反，显然不属于榆林局所称“行政行为程序轻微违法，无需撤销行政行为”之情形。

其次，本案的被诉行政行为是，榆林局对于专利侵权纠纷的行政处理。该行政处理系以榆林局的名义作出，并由五人合议组具体实施。行政执法人员具备相应的执法资格，是行政主体资格合法的应有之义，也是全面推进依法行政的必然要求。原则上，作出被诉行政决定的榆林局合议组应由该局具有专利行政执法资格的工作人员组成。各方当事人均确认，《专利行政执法证》所载的执法地域是持证人工作单位所在行政区划的范围，此亦可印证上述结论。即使如榆林局所称，其成立时间短、执法人员少、经验不足，需要调配其他地区经验丰富的行政执法人员参与案件审理，这也不意味着“审理者未裁决、裁决者未审理”的情况可以被允许，不意味着调配执法人员可以不履行正式、完备的公文手续。否则，行政执法程序的规范性和严肃性无从保证，既不利于规范行政执法活动，也不利于强化行政执法责任。然而，榆林局在本案中并未提交调苟红东参与涉案纠纷处理的任何正式公文。其在一审中提交的陕西省知识产权局协调保护处的所谓答复（复印件），实为该处写给该局领导的内部请示，既无文号，更无公章，过于简单、随意，本院不认可该材料能够作为苟红东参与被诉行政决定合议组的合法、有效依据。至于国家知识产权局专利管理司给陕西省知识产权局的《关于在个案中调度执法人员的复函》，从形式上看，该复函于2015年11月20日作出，晚于被诉行政决定的作出时间。从内容上看，该复函称执法人员的调度不违反公务员交流的有关规定，与本案争议的执法人员调配手续是否正式、程序是否完备，并无直接关联。因此，该复函亦不能作为苟红东合法参与被诉行政决定合议组的依据。

再次，强化对知识产权行政执法行为的司法监督，大力规范和促进行政机关依法行政，是发挥知识产权司法保护主导作用的重要体现，是加强知识产权领域法治建设的重要内容，对于优化科技创新法治环境具有重要意义。在本案中，榆林局虽主张在口头审理时将苟红东的具体身份以及参与合议组的理由告知过当事人，但其提交的证据并不能证明该项主张。因此，西峡公司是否认可合议组成员身份，并不是本院评判被诉行政行为程序是否合法的前提和要件。需要特别指出的是，合议组成员艾龙变更为冯学良后又在被诉行政决定书上署名，已经构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变。西峡公司在本案再审中对该问题提出异议及请求，并无不当。因此，对于榆林局和天元公司提出的“西峡公司对于合议组成员不持异议，故程序合法”的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，本院认为，被诉行政决定及一、二审判决适用法律错误，应予纠正。具体评述如下：

（一）关于涉案专利密封窑体的解释

被诉行政决定认为，专利说明书第0021段的描述和工作原理显示，涉案专利的密封窑体相对于煤物质推进分解管道是固定的，通过自身转动并带动内部的煤物质推进分解管道转动，而被诉侵权设备的夹套本身不转动，其包裹的回转窑体相对于夹套转动，故两者结构、功能和效果不同。对此，本院认为，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。可见，权利要求的内容是划定专利权保护范围的唯一标准，说明书、附图只是用于解释权利要求的内容。因此，在运用说明书和附图解释权利要求时，不能将说明书对具体实施例的具体描述读入权利要求。否则，会不合理地限缩专利权的保护范围。涉案专利权利要求1并未限定密封窑体和煤物质推进分解管道是否回转，而涉案专利说明书第0021段是专利技术方案的一种具体实施方式，不应当将此段描述的回转窑体限定权利要求1的密封窑体。亦即，被诉侵权设备的窑体是否回转并不影响本案专利侵权的判断。

被诉行政决定还认为，为提高热利用效率和热解效率，涉案专利的密封窑体要求热交换仓是一个连续空间，而被诉侵权设备为了设备制造的便利和热解过程的安全，其热交换仓由三个夹套与窑体之间构成的三个不连续空间，两者的结构、效果和目的不同。对此，本院认为，被诉侵权设备的窑体被三个夹套分段包裹，并与之分别形成三个密封的热交换空间，其主要功能是对管道内的煤料进行加热，此亦是涉案专利所要实现的技术功能。虽然相对于涉案专利一体式的加热空腔，被诉侵权设备的三段式加热空腔在加热效果上有一定差异，但各方当事人均确认“被诉侵权设备的煤管道总长约35米，两个夹套之间的空隙约为2米”，一般而言，煤管道上十分之一左右的空隙应当不会导致煤管道整体的加热功能和效果产生实质性变化。对此，天元公司并未举证证明其设备的热交换效率明显低于涉案专利技术方案。至于被诉行政决定和天元公司主张的被诉侵权设备提高热解过程的安全性问题，亦无相关证据在案佐证。

因此，被诉行政决定对于涉案专利密封窑体的解释，存在错误。

（二）关于涉案专利煤物质推进分解管道的解释

被诉行政决定认为，涉案专利的煤物质推进分解管道固定在密封窑体内，而被诉侵权设备的回转窑体相对于夹套转动，两者的结构和工作原理不同。对此，本院认为，如前所述，涉案专利权利要求1并未限定煤物质推进分解管道是否回转，被诉侵权设备的窑体是否回转并不影响本案专利侵权的判断。

榆林局在本院再审中又称，如说明书第0023段及附图所述，涉案专利的发明点是，采用多根平行密排管道组成的煤物质推进分解管道，而被诉侵权设备的煤料分解管道只有一个回转窑体。对此，本院认为，涉案专利权利要求1并未对煤物质推进分解管道的数量和位置作进一步的限定，反而在其从属权利要求5记载，“如权利要求1或2所述的内煤外热式煤物质分解设备，其特征在于：所述煤物质推进分解管道由多根平行密排管道组成，所述多根平行密排管道一端设置分配盘，所述分配盘与所述进煤口连通，另一端设置汇聚盘，所述汇聚盘与出煤口连通。”根据《中华人民共和国专利法实施细则》规定的权利要求撰写规则，从属权利要求是对其所从属的独立权利要求的进一步限定，独立权利要求的保护范围应当大于其项下的从属权利要求的保护范围。因此，根据涉案权利要求5对于“所述煤物质推进分解管道由多根平行密排管道组成”的限定，可以反推其从属的权利要求1的煤物质推进分解管道并不要求是多根平行密排的。又据当事人均确认的“涉案专利的煤物质推进分解管道和被诉侵权设备的回转窑体里均直接装填煤料”可知，不论被诉侵权设备中直接装填煤料的装置的具体名称为何，其在手段、功能和效果与涉案专利的煤物质推进分解管道并无实质性差异。

因此，被诉行政决定对于涉案专利煤物质推进分解管道的解释，存在错误。

综上，被诉行政决定违反法定程序、适用法律错误，一、二审判决对于本案争议的实体和程序问题的认定亦存在错误，依法应予一并撤销。基于我国现行专利法律制度的实际状况，西峡公司与天元公司之间的专利侵权纠纷，通过民事诉讼可以得到更加切实有效的解决。为服判息诉之考虑，本院向西峡公司释明，征询其是否就涉案专利侵权纠纷另行选择向人民法院提起民事诉讼。西峡公司向本院提交书面意见，坚持要求榆林局依法重新作出行政决定。

另，天元公司于2017年12月15日向本院提交书面申请称，国家知识产权局专利复审委员会已受理针对涉案专利的无效宣告请求，涉案专利权利状态不稳定，专利侵权是否成立需以专利有效为前提，请求本院中止审理。对此，本院认为，西峡公司在行政处理程序中提交的实用新型专利权评价报告显示，涉案专利全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。目前，涉案专利权仍属有效。国家知识产权局专利复审委员会受理针对涉案专利的无效宣告请求，并不属于必须中止诉讼之情形。因此，对于天元公司提出的中止本案审理的请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销陕西省高级人民法院（2016）陕行终94号行政判决；

二、撤销陕西省西安市中级人民法院（2015）西中行初字第00267号行政判决；

三、撤销榆林市知识产权局榆知法处字［2015］9号专利侵权纠纷案件处理决定；

四、责令榆林市知识产权局重新作出行政决定。

一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由榆林市知识产权局负担。

本判决为终审判决。

审判长 李剑

审判员 张志弘

审判员 杜微科

二○一七年十二月二十五日

法官助理 马云鹏

书记员 焦媛

8.行政诉讼起诉期限起算点的确定

——再审申请人北京泰隆自动化设备有限公司、王宇与被申请人河南省知识产权局其他纠纷案

中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申2778号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京泰隆自动化设备有限公司。

法定代表人：王宇，该公司董事长。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王宇，系北京泰隆自动化设备有限公司法定代表人。

共同委托诉讼代理人：王琦，北京市大正一国都律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：徐伟，北京泰隆自动化设备有限公司办公室主任。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省知识产权局。住所地：郑州市金水区政三街4号。

法定代表人：刘怀章，该局局长。

委托诉讼代理人：田小伍，北京大成（郑州）律师事务所律师。

再审申请人北京泰隆自动化设备有限公司（以下简称北京泰隆公司）、王宇因与被申请人河南省知识产权局其他纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫行终147号行政裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。

北京泰隆公司、王宇申请再审称：（一）一审裁定适用2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第四十六条第二款规定认定本案超过起诉期限，而未以当事人“知道或者应当知道”行政行为为起算时间标准，存在适用法律不当。1.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”但河南省知识产权局未提交超过起诉期限的相关证据。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[1]第二十六条第二款规定：“2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。”本案于2015年3月10日立案交费，属于2015年5月1日前尚未审结的案件，应该适用1990年实施的行政诉讼法关于起诉期限的规定。一审裁定适用2014年修正的行政诉讼法第四十六条第二款规定驳回起诉，违反上述司法解释规定。3.1990年实施的行政诉讼法没有五年最长起诉期限的规定。4.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[2]第四十三条规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。”河南省知识产权局被诉行政行为即向国家知识产权局递交豫知（2004）74号《河南省知识产权局关于河南郑州拓普轧制技术有限公司专利纠纷案件及有关新闻媒体报道事件的调查的报告》，源于所谓郑州拓普轧制技术有限公司（以下简称郑州拓普公司）提起的涉案专利侵权诉讼。在涉案专利侵权诉讼期间，涉案专利经过两轮确权程序，于2012年9月24日被宣告无效，河南省高级人民法院（以下简称河南高院）因此于2013年12月对涉案专利侵权诉讼作出终审判决，驳回郑州拓普公司的诉讼请求。上述种种法律状态，都属于北京泰隆公司、王宇意志以外和难以掌控的原因。（二）一审裁定认定：“本案中，北京泰隆公司所诉豫知（2004）74号《河南省知识产权局关于河南郑州拓普轧制技术有限公司专利纠纷案件及有关新闻媒体报道事件的调查的报告》作出的时间为2004年11月9日，其知道该调查报告在社会上扩散的时间为2006年12月，而其到2015年才对该行政行为提起本案诉讼，明显超过了法律规定的五年起诉期限。北京泰隆公司所称其知道权益受到侵害时间应为河南高院二审终审的时间即2013年，从2013年起算至今不超过两年或五年的起诉期限的理由，不予采纳。”一审裁定对关键事实认定不清。1.行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该条规定的是“认为”而非“知道”。“认为”系行政相对人切实地感受和认识到权利被行政机关侵害的事实。北京泰隆公司、王宇只有在2013年12月河南高院判决驳回郑州拓普公司的诉讼请求后，才最终“认为”河南省知识产权局行政行为违法。2.河南高院判决驳回郑州拓普公司的诉讼请求后，才从法律上最终确认河南省知识产权局行政行为违法。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，北京泰隆公司、王宇提起本案行政诉讼，必须以河南高院针对专利侵权诉讼的审理结果作为认定被诉行政行为违法的依据。（三）二审裁定适用法律错误。二审中，北京泰隆公司、王宇多次要求河南省知识产权局对“超过起诉期限”进行举证，但河南省知识产权局未能举证。一审裁定也明确载明“被告在法定期限内未向本院提交证据”。北京泰隆公司、王宇在二审中多次出具一审裁定，以证明河南省知识产权局未能对“超过起诉期限”进行举证，二审裁定既没有对未采纳证据说明理由，也没有对北京泰隆公司、王宇的意见说明理由。（四）二审裁定另查明：“本案北京泰隆公司及王宇一审起诉状的落款时间是2015年5月15日。北京泰隆公司缴纳一审案件受理费的时间是2015年6月3日。”二审裁定认为：“本案北京泰隆公司、王宇起诉时间在2015年5月1日之后，并非其上诉所称的3月10日。”北京泰隆公司、王宇认为，本案于2015年3月10日立案，既是一审法院确认的事实，也是河南省知识产权局承认的事实，更是北京泰隆公司、王宇二审庭审时反复强调说明的事实。2014年10月22日，北京泰隆公司、王宇针对河南省知识产权局发布河南省十大专利案件之一《敢于拿起法律武器捍卫权利、保护自身利益，也是维护市场经济秩序》、召开“国内最大专利侵权赔偿案情况说明会”、向国家知识产权局递交《河南省知识产权局关于河南郑州拓普轧制技术有限公司专利纠纷案件及有关新闻媒体报道事件的调查的报告》三项行政行为向河南省郑州市中级人民法院提起行政诉讼，并于2015年3月10交纳案件受理费。后根据法院要求，北京泰隆公司、王宇向法院出具落款日期为2015年5月14日且明确撤诉理由为根据合议庭意见撤诉的撤诉申请书，撤回对后两项行为的起诉，另行分别提起行政诉讼。因此，本案的起诉期限应当适用1990年实施的行政诉讼法。合议庭要求北京泰隆公司、王宇撤诉重新立案，但是未依法履行向北京泰隆公司、王宇解释2014年修正的行政诉讼法关于起诉期限相关规定的释明义务。在二审庭审调查中，北京泰隆公司、王宇也对此详细说明、反复强调。故请求撤销一、二审裁定，重新审理、公正判决。

河南省知识产权局提交意见称：北京泰隆公司、王宇的再审理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院认为，本案争议焦点在于北京泰隆公司、王宇针对本案被诉行政行为提起本案诉讼是否超过起诉期限。北京泰隆公司、王宇申请再审应当针对生效的二审裁定，但其提交的再审申请书先后列明了其主张的一审裁定和二审裁定存在的错误。为分析论证方便和说理充分，本院对北京泰隆公司、王宇的申请再审理由逐一进行分析和回应。

根据北京泰隆公司、王宇向本院提交的2014年11月28日行政起诉状、署名为河南省知识产权局且日期为2015年4月22日的答辩状、落款日期为2015年5月14日的撤诉申请书、日期为2015年3月10日且缴款人为北京泰隆公司的案件受理费专用票据等证据可以认定，北京泰隆公司、王宇针对河南省知识产权局发布河南省十大专利案件之一《敢于拿起法律武器捍卫权利、保护自身利益，也是维护市场经济秩序》、召开“国内最大专利侵权赔偿案情况说明会”、向国家知识产权局递交《河南省知识产权局关于河南郑州拓普轧制技术有限公司专利纠纷案件及有关新闻媒体报道事件的调查的报告》三项行政行为向河南省郑州市中级人民法院提起行政诉讼，并于2015年3月10日交纳案件受理费。后北京泰隆公司、王宇向法院出具落款日期为2015年5月14日且明确撤诉理由为“鉴于合议庭认为本案第二、三项应分别审理，重新立案”的撤诉申请书，撤回对后两项行为的起诉，另行分别提起行政诉讼。北京泰隆公司、王宇撤回对本案被诉行政行为的起诉是根据一审法院分别审理的要求，二审法院未考虑本案这一具体情况，认定本案于2015年5月以后提起诉讼，存在不当。北京泰隆公司、王宇主张，提起本案诉讼的时间应当为2015年3月10日，本院予以支持。

2015年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第一款规定：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”本案起诉时间为2015年3月10日，2014年修正的行政诉讼法于2015年5月1日起实施。一审裁定适用2014年修正的行政诉讼法第四十六条第二款规定认定本案超过起诉期限。二审裁定认为：“本案北京泰隆公司、王宇起诉时间在2015年5月1日之后，并非其上诉所称的3月10日。一审法院适用修订后的行政诉讼法审理本案并无不当。”鉴于二审裁定在起诉时间认定方面存在不当，本院根据相关法律、司法解释的规定和本案具体情况判断本案是否超过起诉期限。

1990年实施的行政诉讼法第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”2000年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，河南省知识产权局于2004年11月向国家知识产权局递交豫知（2004）74号《河南省知识产权局关于河南郑州拓普轧制技术有限公司专利纠纷案件及有关新闻媒体报道事件的调查的报告》，北京泰隆公司、王宇于2006年12月知道上述报告被郑州拓普公司在社会上散发，北京泰隆公司、王宇针对河南省知识产权局上述行为于2015年3月向一审法院提起本案诉讼，此时距离被诉行政行为作出之日、甚至距离北京泰隆公司等知道报告在社会上散发之日均远远超出了五年。本案应当适用1990年实施的行政诉讼法及前述司法解释关于起诉期限的规定，一、二审裁定适用2014年修正的行政诉讼法第四十二条第二款关于起诉期限的规定存在不当，本院予以纠正。但是，一、二审裁定关于本案超过起诉期限的认定并无不妥。二审裁定在认定事实、适用法律方面存在瑕疵，但裁判结果正确。对于此种情况如何处理，行政诉讼法并未作出明确规定。但根据行政诉讼法第一百零一条的规定，对此可参照适用民事诉讼法的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”依照和参照上述规定，在对二审裁定认定事实、适用法律存在的瑕疵予以纠正的基础上，对北京泰隆公司、王宇以一、二审裁定适用2014年修正的行政诉讼法存在错误的申请再审理由不予支持。

北京泰隆公司、王宇主张，应当由河南省知识产权局举证证明其起诉超过法定期限。本院认为，在判断是否超过起诉期限之前需要查明起诉期限的起算时间。鉴于本案中被诉行政行为作出的时间即上述报告在社会上散发时间已经查明，在此情况下，不存在就起诉期限进行举证的需要，因此对北京泰隆公司、王宇的相应申请再审理由不予支持。

北京泰隆公司、王宇主张，应当以河南高院判决驳回郑州拓普公司在涉案专利侵权诉讼中提出的诉讼请求的时间即2013年12月作为计算本案起诉期限的起算时间，其于河南高院作出上述判决之后才认为河南省知识产权局违法，其在此前未提起本案诉讼，属于其意志以外和难以掌控的原因。本院认为，1990年实施的行政诉讼法第三十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条规定的起诉期限起算时间为公民、法人或者其他组织知道或者应当知道具体行政行为内容之日与具体行政行为作出之日，而非知道或者应当知道具体行政行为违法之日；而且，对本案被诉行政行为是否合法的司法审查不是必须以涉案专利侵权诉讼的审理结果为依据，涉案专利侵权诉讼的审理并不影响北京泰隆公司、王宇就河南省知识产权局被诉行政行为提起行政诉讼的权利，因此对北京泰隆公司、王宇的相应申请再审理由不予支持。

综上，北京泰隆公司、王宇的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：

驳回北京泰隆自动化设备有限公司、王宇的再审申请。

审判长 夏君丽

审判员 郎贵梅

代理审判员 傅蕾

二○一七年六月二十七日

书记员 石华亚

9.说明书是否清楚完整的认定

——再审申请人斯托布利—法韦日公司与被申请人常熟纺织机械厂有限公司一审被告、二审被上诉人国家知识产权局专利复审委员会专利权无效行政纠纷案

中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2016）最高法行再95号

再审申请人（一审第三人、二审第三人）：斯托布利—法韦日公司。住所地：法兰西共和国法韦日市罗伯特·斯托布利广场。

法定代表人：克劳德·戴格斯，该公司技术开发和保护经理。

委托诉讼代理人：彭久云，北京市柳沈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚冠扬，北京市柳沈律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：常熟纺织机械厂有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省常熟市××××。

法定代表人：彭晓虹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毕艳红，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人。

一审被告、二审被上诉人：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区××××。

法定代表人：葛树，该委员会副主任。

委托诉讼代理人：岑艳，该委员会审查员。

委托诉讼代理人：王潇，该委员会审查员。

再审申请人斯托布利—法韦日公司（以下简称斯托布利公司）因与被申请人常熟纺织机械厂有限公司（以下简称常熟纺织公司），一审被告、二审被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字990号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年6月29日作出（2016）最高法行申321号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

斯托布利公司向本院申请再审称，（一）二审判决在理解2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款方面存在错误。对于专利法第二十六条第三款，不能机械地从字面上理解其含义。而是需要从所属领域技术人员的角度出发，根据说明书的文字部分和附图的结合来判断说明书是否对技术方案作出清楚、完整的说明，以及本领域技术人员能否实现权利要求保护的发明。不能因为只要说明书文字部分存在不清楚、不完整的内容，就断定说明书不清楚、不完整。二审判决中提到三个概念“个别错误”“过度劳动”和“大量纠错行为”，这三个概念不属于专利法的概念。（二）二审判决在认定事实、适用法律上均存在明显错误。本案涉案专利为第97123475.2号“旋转多臂机构以及装备此类多臂机构的织机”发明专利（以下简称本专利）。本专利说明书符合专利法第二十六条第三款的规定，权利要求1～5符合专利法第二十六条第四款的规定。对于所谓说明书不清楚的（a）～（e）五点，这些都属于文字错误，本领域技术人员结合说明书全文和附图不需要创造性劳动就能够理解相应的技术内容，不会使得本领域技术人员不能够实现权利要求的发明。本领域技术人员在理解这些技术内容的过程中并未做“过度劳动”，也不需要“大量纠错行为”。对于（a）点，专利复审委员会对于“放松”所做的解释并不是纠正性的解释，而是与本专利说明书的描述完全一致，不存在任何差异，而且本领域技术人员参照说明书和附图完全能够理解其含义；对于（b）点，本专利的说明书附图不存在错误，而只是说明书的附图标记描述上存在明显的文字错误，对于该明显文字错误，本领域技术人员仅仅通过阅读说明书即可确定错误之处，不需要花费过度劳动，也不会对传动关系产生错误认识；对于（c）点，本领域技术人员结合上下文完全能够清楚地理解“没有踏踪盘时”的含义，不会产生任何误解；对于（d）点，本专利的说明书上下文对于图1和图3的说明以及转臂11的位置描述非常清楚，本领域技术人员根据这一内容不会产生误认；对于（e）点，本领域技术人员根据说明书上下文和附图完全能够理解转臂11和锤式运动的操作方式，不会出现难以理解技术方案的情形。综上，本专利说明书已经对技术内容作出清楚、完整的说明，使得本领域技术人员能够实现权利要求保护的发明。二审判决认定事实、适用法律存在错误。斯托布利公司请求本院依法再审本案，并判决撤销二审判决，维持专利复审委员会作出的第17563号专利无效审查决定（以下简称第17563号决定）。

常熟纺织公司辩称，（一）二审判决适用法律正确。二审判决认定本专利说明书是否公开充分的最终标准仍然是专利法第二十六条第三款所规定的标准，即说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现。二审判决虽然提及“过度劳动”以及“多次纠错”，均是为了说明本专利说明书未作出清楚、完整的说明从而无法实现。因此，二审判决适用法律正确，斯托布利公司关于二审判决适用法律错误的主张不成立。（二）二审判决认定事实正确。本专利说明书所存在的（a）～（e）五处缺陷不属于明显笔误，也不是本领域技术人员通过阅读本专利说明书上下文及说明书附图即可理解并实现的。专利权人有义务将专利文件公开至本领域技术人员能够实现的程度，否则以公开换保护将失去专利本身所肩负的推动技术创新与发展的意义与使命。本专利说明书并未对权利要求保护的技术方案作出清楚、完整的说明，导致所属技术领域的技术人员依据本专利说明书包括附图的记载不能够实现本发明。综上，常熟纺织公司认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

专利复审委员会述称，本专利说明书已对本发明的技术内容作出了清楚、完整的说明，本领域技术人员基于说明书中描述的内容能够实现本发明，在此基础上，本领域技术人员也能够从本专利说明书公开的内容中得到本专利权利要求所要求保护的技术方案，因此，本专利说明书符合专利法第二十六条第三款的规定，本专利权利要求1～5符合专利法第二十六条第四款的规定。综上，专利复审委员会认为，第17563号决定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求本院予以维持。

本案涉及国家知识产权局于2000年10月11日授权公告的名称为“旋转多臂机构以及装备此类多臂机构的织机”的发明专利（即本专利）。其专利号为97123475.2号，申请日为1997年12月30日，优先权日为1996年12月31日，专利权人为斯托布利公司。在再审程序中，双方当事人的争议焦点为本专利是否符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。以下对本专利内容、专利复审委员会针对本专利作出的第17563号决定和一、二审判决情况的介绍将围绕上述争议焦点展开。

常熟纺织公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：撤销第17563号决定。

一审法院认定事实：第97123475.2号“旋转多臂机构以及装备此类多臂机构的织机”的发明专利授权公告时的权利要求书如下：

“1.一种织机用旋转多臂机构，包括在每页综片的水平位置，连接到综框（6）并且与所述多臂机构主轴（1）上间隙地安装的驱动元件（2）相连的摆动部件（4），可移动连接元件（8）靠在盘片（3）上，盘片（3）固连在驱动元件上，这个运动机构采取弹性装置将所述盘片与驱动盘（7）有效地角连接，驱动盘（7）和主轴固连在一起，两个绞支转臂（11），在一方面受读取装置（16，16′，16″）作用，另一方面受弹性装置（13）的作用，该弹性装置有助于所述转臂上的掣子（17）与所述盘片两个结合表面（18，19）相互啮合，其特征在于：当所述转臂与所述结合表面啮合时，一个所述转臂位于所述读取装置的一个驱动元件的作用范围之外。

2.根据权利要求1的一个旋转多臂机构，其特征在于，所述盘片（3）有形成第一个结合表面（18）的径向延伸区，这第一个结合表面与所述轴（1）旋转轴线的距离（D₁）大于第二个结合表面（19）与该轴线（XX’）的距离（D₂），第二个结合表面在所述盘片上与上述第一个结合表面完全相反。

3.根据权利要求2的一个旋转多臂机构，其特征在于，所述第一结合表面（18）是盘片（3）的一个消极的结合表面，此时第二个结合表面（19）是积极的结合表面，或是由所述盘片所控制。

4.根据权利要求1的一个旋转多臂机构，其特征在于，所述每一个绞支转臂（11）上的掣子（17）具有一个外支承表面（20）和一个内支承表面（21），该支承表面具有不同的角顶（α，β）。

5.一个织机，它装备有根据权利要求1所述的一个旋转多臂机构。”

针对本专利，常熟纺织公司于2010年8月27日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利全部无效。

2011年11月8日，专利复审委员会作出第17563号决定，该决定对专利法第二十六条第三款、第四款认定如下：

常熟纺织公司认为：本专利说明书中对本发明技术内容未作出清楚的说明，以致所属技术领域的技术人员不能实现本发明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。本专利权利要求1～5也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为：对于常熟纺织公司指出的不清楚之处的（a）点，从本专利说明书第5页第2、3段可知，绞支转臂11由于弹簧13的作用而靠在相应的止动块14上，掣子8的控制由绞支转臂11来完成。结合图1的右侧可见，弹簧13为绞支转臂11提供一个大体竖直向上的拉力，由此使得绞支转臂11的掣子17能够与掣子8相互作用，致使掣子8的末端棘爪8a与凹槽7a分隔开一定距离。掣子8的末端棘爪8a还可与凹槽7a相啮合，这一啮合是通过本专利说明书第6页第3段中的操作实现的，即，通过弹簧10的作用使掣子8的棘爪8a伸入凹槽7a中。因此，根据说明书的上述记载并且结合图1可以清楚地理解技术特征“弹簧10持续地作用于棘爪8a，使之从掣子8向轴1放松”是描述上述啮合操作的过程，弹簧10向掣子8的棘爪8a提供拉力，使棘爪8a朝向轴1运动靠近。因此，本领域技术人员能够清楚理解上述技术内容的含义。

对于（b）点，根据本专利说明书第5页第14～15行所述，“凸缘16’由环绕固定销轴12的一个转臂11往复驱动”，在该句之后，进一步具体地说明：“例如通过一个没有在此描述的凸轮机构”，此外，说明书还公开了凸缘16’的其他类似驱动方式。结合图1可知，上述技术内容中的“转臂11”并不是指绞支转臂11，而是另一个转臂，虽然该转臂没有在图1中明确地使用附图标记标识出来，但是根据图1所示，本领域技术人员可以确定，该转臂即指与凸缘16′一体形成的转臂。这里，“转臂11”的“11”属于明显标记错误。而说明书第6页所述的两个技术特征都是指图1中右侧的绞支转臂11，本领域技术人员根据说明书第6页第3段并结合图1可知，上述两个技术特征都表示踏踪盘16通过右侧的绞支转臂11上的驱动杆15而驱动右侧的绞支转臂11这一操作过程。因此，说明书中上述第5页和第6页的描述并不矛盾，本领域技术人员能够清楚理解它们的技术含义。

对于（c）点，在说明书第6页第4～7行“在读取装置中没有踏踪盘时”的下文还记载有“每个盘片1的停顿时刻面对掣子17，弹簧13驱动这些掣子与凹槽形状结合表面19相互作用”。本领域技术人员根据本专利说明书的记载能够清楚地理解织机中不可能没有踏踪盘，因为根据说明书第6页第10行的描述，转臂11是在踏踪盘16的作用下克服相对应的弹簧13的作用力反向动作的，所以转臂11必须在踏踪盘16的作用下才能产生作用。同时，说明书中也没有记载关于踏踪盘从织机上拆卸下来的技术内容。而根据说明书上下文的记载，尤其是说明书第6页第4行中“在读取装置中没有踏踪盘时”接下来的有关“盘片3对应于转臂11的积极的结合作用”的记载可知，所谓的“没有踏踪盘时”表示的是“踏踪盘没有施加作用时”，正是由于踏踪盘没有对转臂11施加作用，所以掣子17才会在弹簧13的作用下与盘片的表面19相互作用，从而使盘片停顿。因此，本领域技术人员结合说明书上下文的描述，能够清楚理解“没有踏踪盘时”的技术含义。

对于（d）点，由说明书第7页的上下文，尤其是第7页第2、3段中“作用原理如下：在图1位置，如有必要”“另一个方面，如没有必要”的表述可知，第7页第2、3段记载的内容都是“在图1位置”的情况下掣子17与凹槽19脱离或啮合时踏踪盘16的作用原理，这两段说明文字针对“在图l位置”，显然是对图1所示的技术内容的说明，而不是对图3的说明，对图3的说明是从第7页第5段开始的，在文字上采用“在图3中，盘片3的位置是它在图1中旋转180°后的位置”来明显地指出。说明书第7页第3段中采用的“在图3右侧的转臂11”中“图3右侧”仅仅是对相对方位的描述，因为图3与图1的区别主要在于盘片3进行了180°旋转，而转臂11的相对位置并未发生变化，因此本领域技术人员不会仅因为使用“图3左侧或右侧”等表示方位的字眼就认为这两段文字是对图3的说明。而将说明书第7页第10～13行的记载与图1相对应，就可以理解所述记载的技术含义，因此所述记载没有不清楚之处。

对于（e）点，一方面，如图3所示，位于图3右侧的转臂11与结合表面18接触并受其作用绕销轴12旋转，因此，本领域技术人员能够理解该转臂11会在盘片3旋转时受到盘片3的作用而被驱动绕销轴12向外旋转；另一方面，说明书第7页倒数第6行至第8页第1行记载的内容是图3右侧的转臂11超出了踏综盘16的作用范围，那么踏综盘16向右侧的转臂11倾斜时即使产生“锤式运动”，该锤式运动也不会作用于该转臂11上。根据说明书上下文的内容来理解，该段中“由于这个运动才使得转臂11中的一个和驱动元件16相接触”仅是对锤式运动的作用的一般性解释说明，该段中“如上，如果没有必要……”的表述表明本段记载的情形与第7页第3段对图1的描述类似。因此，本领域技术人员根据说明书上下文的记载和图3能够清楚理解上述描述的技术含义。

综上所述，本专利说明书已对本发明的技术内容作出了清楚、完整的说明，本领域技术人员基于说明书中描述的内容能够实现本发明，在此基础上，本领域技术人员也能够从本专利说明书公开的内容中得到本专利权利要求所要求保护的技术方案，因此本专利说明书符合专利法第二十六条第三款的规定，本专利权利要求1～5符合专利法第二十六条第四款的规定。

此外，专利复审委员会还就本专利是否符合专利法第二十二条第三款、第三十三条、2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十一条第二款等条款进行了认定。

综上，专利复审委员会作出第17563号决定，维持本专利有效。

一审法院认为，本案应适用2000年修正的专利法进行审理。说明书对技术内容是否作出清楚、完整的说明，应从说明书全文和附图整体上把握。关于（a）点，说明书第5页第7行提到“弹簧10持续地作用于棘爪8a，使之从掣子8向轴1放松”，结合上下文及附图来看，本领域技术人员可以清楚得知这句话指的是棘爪8a与凹槽7a啮合，从而靠向轴1的过程；关于（b）点，说明书第5页第14～15行记载“踏踪盘16安装在凸缘16’上，凸缘16’由环绕固定销轴12的一个转臂11往复驱动”，尽管此处的转臂具有与两绞支转臂相同的附图标记11，但本领域技术人员仍能清楚得知该可表现为例如凸轮机构形式的转臂明显与说明书第6页第10～11行、14～16行由踏踪盘施加作用力的转臂非同一部件，故前后记载并不矛盾；关于（c）点，本领域技术人员结合上下文，能够清楚理解“没有踏踪盘”应是指“没有踏踪盘施加作用”；关于（d）点，本领域技术人员不会因为转臂使用“图3左侧或右侧”这一方位描述就认为第5～14行没有必要退出的过程是针对图3而言，故所述记载并不存在不清楚之处。关于（e）点，说明书第7页最后一段前半部分即“在图3中，盘片3的位置是它在图1中旋转180°后的位置。在此位置，位于图3右侧的转臂11将被驱动沿三角防线环绕销轴12向外运动，因此它超出了踏踪盘16的作用范围”，其表述的含义与附图3描绘一致，清楚易懂，即右侧转臂绕销轴向外运动后，该转臂的杆向盘片方向运动，脱离踏踪盘的作用范围；对于后半部分，该部分描述了如何使右侧转臂与驱动元件接触的过程，本领域技术人员对此能有清楚地理解。综上，常熟纺织公司关于说明书公开不清楚，不符合专利法第二十六条第三、四款规定的主张不予支持。同时，一审法院还结合专利法第二十二条第三款、第三十三条、专利法实施细则第二十一条第二款的规定，对第17563号决定作出审理。

综上，一审法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第17563号决定。案件受理费100元，由常熟纺织公司负担。

常熟纺织公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决及第17563号决定，判令专利复审委员会重新作出决定。

二审法院认为，关于专利法第二十六条第三、四款。根据专利法第二十六条第三、四款的规定，说明书应当准确地表达发明或者实用新型的主题及其具体技术方案、效果等内容，使所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要创造性的劳动，就能够再现该发明或实用新型的技术方案，达到其发明目的。对于专利撰写过程中存在的错误，如果仅有个别错误，所属技术领域的技术人员根据其自身具备的专业知识水平，结合说明书的内容，可以直接、毫无疑义地确定该个别错误属于明显的笔误的，可以认为该专利符合专利法第二十六条第三款的规定。但是，如果错误较多，使所属技术领域的技术人员需要过度劳动或需要进行大量纠错行为才能再现专利技术方案的，说明该专利说明书撰写存在严重错误，不符合专利法第二十六条第三款的规定。在专利说明书不符合专利法第二十六条第三款规定的情况下，该专利权利要求一般也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

常熟纺织公司认为：本专利说明书中对本发明技术内容未作出清楚地说明，以致所属技术领域的技术人员不能实现本发明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。说明书不清楚之处具体有（a）～（e）五点。根据对本专利不符合专利法第二十六条第三款的理由的论述，所属技术领域的技术人员也无法从本专利说明书公开的内容中得到或概括得出本专利权利要求所要求保护的技术方案。因此，本专利权利要求1～5也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

关于（a）点，说明书第5页第7行载明：“弹簧10持续地作用于棘爪8a，使之从掣子8向轴1放松”。常熟纺织公司认为，本专利技术人员无法理解“放松”是什么意思。对此，专利复审委员会认为，结合上下文及附图来看，本领域技术人员可以清楚得知“弹簧10持续地作用于棘爪8a，使之从掣子8向轴1放松”指的是棘爪8a与凹槽7a啮合，从而靠向轴1的过程。由此可知，专利复审委员会将“放松”纠正解释为“弹簧13为绞支转臂11提供一个大体竖直向上的拉力，由此使得绞支转臂11的掣子17能够与掣子8相互作用，致使掣子8的末端棘爪8a与凹槽7a分隔开一定距离。掣子8的末端棘爪8a还可与凹槽7a相啮合，这一啮合是通过弹簧10的作用使掣子8的棘爪8a伸入凹槽7a中。因此，‘放松’是描述上述啮合操作的过程。”虽然专利复审委员会的纠正解释正确地描述了说明书上述内容的工作机理，但是，不容否认的是，客观上专利复审委员会的解释与说明书的上述描述存在明显差异。

关于（b）点，说明书第5页第14～15行记载“踏踪盘16安装在凸缘16’上，凸缘16’由环绕固定销轴12的一个转臂11往复驱动”。常熟纺织公司认为，以上描述与后文所述的“一个转臂11在踏综盘16的作用下…反向运动”与“如果驱动元件16将踏综盘施加的作用力传递到与之相应右侧的转臂11上的驱动杆15上去”对机构传动方式的描述自相矛盾。对此，专利复审委员会认为，上述技术内容中的“转臂11”并不是指绞支转臂11，而是另一个转臂，虽然该转臂没有在图1中明确地使用附图标记标识出来，但是根据图1所示，本领域技术人员可以确定，该转臂即指与凸缘16’一体形成的转臂。这里，“转臂11”的“11”属于明显标记错误。由此可知，专利复审委员会通过上下文分析纠正了本专利说明书存在的错误。然而，说明书附图标记应当与说明书中文字描述一致，这是对说明书的基本要求。如果说明书附图存在错误，必然导致所属领域的普通技术人员作出错误的认识，进而需要花费过度的劳动才能确定错误之处。况且，从附图可知，凸缘16’通过踏踪盘16与绞支转臂11接触，说明书的上述描述会导致所属领域的普通技术人员将三者的传动关系产生错误认识。

关于（c）点，说明书载明：“在读取装置中没有踏综盘时，每个盘片1的停顿时刻面对掣子17，弹簧13驱动这些掣子与凹槽形状结合表面19相互作用，表面19具有使盘片12生硬地停止的相应效果并与偏心齿轮2和连杆4相互作用”。常熟纺织公司认为，这里的“读取装置中没有踏综盘时”是一种具有歧义的说法。所属技术领域的技术人员无法理解对技术方案的上述描述，本专利的织机在“没有踏综盘时”是无法对其中的综框进行操作的。对此，专利复审委员会认为，本领域技术人员结合上下文，能够清楚理解“没有踏踪盘”应是指“没有踏踪盘施加作用”。专利复审委员会的解释虽然正确，但是，所属技术领域的技术人员在理解“读取装置中没有踏综盘时”，容易产生误解，需要根据说明书上下文进行理解。

关于（d）点，说明书有如下记载：“如没有必要，使在图3右侧的转臂11上的掣子17与凹槽脱离，踏综盘16就在控制元件16＂作用下向图3左侧转臂11倾斜，由于它超出踏综盘16的作用范围，在踏综盘16和图3左侧的转臂11之间就没有冲击，因此也就无噪音产生”。常熟纺织公司认为，在图3中所显示的技术内容与上述记载明显不同。因此，上述说明书中所出现的相互矛盾的技术内容使本领域技术人员对本专利的技术方案从整体上无法理解。对此，专利复审委员会认为，该部分记载的内容都是“在图1位置”的情况下掣子17与凹槽19脱离或啮合时踏踪盘16的作用原理，这两段说明文字针对“在图1位置”，显然是对图1所示的技术内容的说明，而不是对图3的说明，本领域技术人员不会因为转臂使用“图3左侧或右侧”这一方位描述就认为第5～14行没有必要退出的过程是针对图3而言，故所述记载并不存在不清楚之处。然而，由于说明书第7页第3段涉及附图时均记载为“附图3”，因此，对所属技术领域普通技术人员而言，阅读说明书该段内容时必然会根据图3记载的内容进行理解，从而产生误认，需要根据上下文及附图1、3以及本专利权利要求所记载的技术方案才能认定此处的“附图3”应为“附图1”。

关于（e）点，说明书第7页第5段及第8页第1段载明：“在图3中，盘片3的位置是它在图1中旋转180°后的位置。在此位置，位于图3右侧的转臂11将被驱动沿三角方向环绕销轴12向外运动，因此，它超出踏综盘16的作用范围。如上，如果没有必要作用在图3左侧的转臂11，踏综盘16向位于图3右侧的转臂11倾斜，上面安装着踏综盘的凸缘16′就会传递给它往复或者锤式运动，由于这个运动才使得转臂11中的一个和驱动元件16相接触”。常熟纺织公司认为：本领域技术人员无法理解上述对技术方案的描述。对此，专利复审委员会认为，说明书此部分表述的含义与附图3描绘一致，并且描述了如何使右侧转臂与驱动元件接触的过程，本领域技术人员对此能有清楚地理解。然而，所属技术领域普通技术人员难以理解“沿三角方向环绕销轴12向外运动”中的“三角方向”是何含义，而根据附图3方能理解转臂11实际上是环绕销轴12作圆周运动；此外，“如果没有必要作用在图3左侧的转臂11，踏综盘16向位于图3右侧的转臂11倾斜，上面安装着踏综盘的凸缘16′就会传递给它往复或者锤式运动，由于这个运动才使得转臂11中的一个和驱动元件16相接触”的记载与对应的附图3的内容并不相同，在图3中“右侧的转臂11”已经“超出踏踪盘16的作用范围”。由此可见，所属技术领域普通技术人员在阅读说明书及附图3的内容时会出现难以理解所述技术方案的情形。

本专利说明书实施例部分多处存在严重的错误，这说明本专利说明书撰写质量存在严重问题，所描述的技术方案不清楚，也不完整，所属技术领域的技术人员需要过度劳动或需要进行大量纠错行为才能再现专利技术方案的，因此，本专利不符合专利法第二十六条第三款的规定，应当被宣告无效。由于本专利说明书存在严重错误，导致权利要求所要求保护的技术方案未在说明书中得以充分公开，因此，本专利权利要求也不符合专利法第二十六条第四款的规定，应当被宣告无效。

同时，二审法院还结合专利法第三十三条、专利法实施细则第二十一条第二款等规定，对一审判决及第17563号决定作出审理。

综上，二审法院认为，一审判决及第17563号决定事实认定不清，适用法律错误，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销一审判决和第17563号决定。二、专利复审委员会就专利号为97123475.2、名称为“旋转多臂机构以及装备此类多臂机构的织机”的发明专利权重新作出无效宣告请求审查决定。一、二审案件受理费各100元，均由专利复审委员会负担。

专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”

说明书是申请人必须向国家知识产权局提交的公开其发明或者实用新型的文件之一，提供了包括技术领域、背景技术、发明内容、附图、具体实施方式等信息。说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。但对于说明书的理解，不能机械地从字面上理解其含义，而需要从所属领域技术人员的角度出发，结合说明书的文字和附图来判断说明书是否对技术方案作出清楚、完整的说明，以及本领域技术人员能否实现本发明。

本案中，常熟纺织公司列举了本专利说明书中存在的（a）～（e）五点不清楚的地方，并据此主张本专利说明书未对本发明技术内容作出清楚、完整的说明，以致所属技术领域的技术人员不能实现本发明，不符合专利法第二十六条第三款的规定。由于本领域技术人员无法从本专利说明书公开的内容中得到或概括得出本专利权利要求所要求保护的技术方案，因此，本专利权利要求1～5也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

对此，本院逐一分析如下：

1.关于（a）点，本专利说明书第5页第7行载明：“弹簧10持续地作用于棘爪8a，使之从掣子8向轴1放松”。常熟纺织公司认为，本专利技术人员无法理解“放松”是什么意思。

本专利说明书第6页第3段第2～3行描述：“由弹簧10作用的掣子8将使它的棘爪8a伸入与之对应驱动盘7的两个凹槽7a中的一个里”；本专利说明书第7页第2段第3行描述：“掣子8上的棘爪8a由弹簧10作用向凹槽7a运动”。本领域技术人员结合上下文进行理解后，能够理解所谓“放松”描述的是上述啮合操作的过程。而且，从说明书第5页第2、3段得知，掣子8一端受到转臂11的作用，另一端的棘爪8a端还受弹簧10持续地施加作用。当转臂11的作用力卸下后，掣子8不再同时受两个方向的力，此时，掣子8只能在弹簧10的作用下朝向凹槽7a的方向啮合，即变化为一种放松状态。凹槽7a与轴1相对于掣子8来说处于相同的方向。那么，如图1所示，掣子8必然朝向轴1运动，也即朝向轴1放松。因此，虽然“放松”一词存在不清楚之处，但本领域技术人员根据本专利说明书的文字并结合附图1，可以对技术方案得到清楚、完整的理解。

2.关于（b）点，本专利说明书第5页第14～15行记载“踏踪盘16安装在凸缘16′上，凸缘16′由环绕固定销轴12的一个转臂11往复驱动”。常熟纺织公司认为，以上描述与后文所述的“一个转臂11在踏综盘16的作用下…反向运动”“如果驱动元件16将踏综盘施加的作用力传递到与之相应右侧的转臂11上的驱动杆15上去”对机构传动方式的描述自相矛盾。

本专利说明书第5页第14～15行记载“踏踪盘16安装在凸缘16′上，凸缘16′由环绕固定销轴12的一个转臂11往复驱动”，其后还记载“例如通过一个没有在此描述的凸轮机构”，结合图1可以看到，上述技术内容中的“转臂11”并不是指绞支转臂11，而是指销轴12上安装的与凸缘16′一体形成的转臂。这里，“转臂11”的“11”属于明显标记错误。而且，本领域技术人员通过阅读本专利说明书第5页第9～12行已经对转臂11的位置、自身结构等有了一定的了解，再通过阅读说明书第6页第3段，并结合图l可知凸缘16′与转臂11的位置及其相互关系。因此，虽然本专利说明书存在标记错误，但本领域技术人员通过阅读说明书上下文并结合附图，能够清楚地认识到这个错误，并更正其错误。

3.关于（c）点，本专利说明书第6页第4～7行记载“在读取装置中没有踏综盘时，每个盘片1的停顿时刻面对掣子17，弹簧13驱动这些掣子与凹槽形状结合表面19相互作用，表面19具有使盘片12生硬地停止的相应效果并与偏心齿轮2和连杆4相互作用”。常熟纺织公司认为，这里的“读取装置中没有踏综盘时”是一种具有歧义的说法。所属技术领域的技术人员无法理解对技术方案的上述描述，本专利的织机在“没有踏综盘时”是无法对其中的综框进行操作的。

本专利说明书第6页第2段介绍了盘片3对应于转臂11“积极的”结合作用，第3、4段介绍了盘片3对应于转臂11“消极的”停顿作用。积极结合与消极停顿两个过程是交替顺序进行的，根据本专利说明书第6页第10～11行的描述，“另一方面，转臂11是在踏踪盘16的作用下克服相对应的弹簧13的作用力反向作用的”，既然消极停顿中体现了踏踪盘的作用，则在积极结合阶段，转臂11也必须在踏踪盘16的作用下才能产生作用。因此，本领域技术人员根据本专利说明书上下文的记载，能够理解所谓的“没有踏踪盘时”表示的是“踏踪盘没有施加作用时”。只有踏踪盘16没有对转臂11施加作用时，掣子17才会在弹簧13的作用下与盘片3的表面19相互作用，从而使盘片停顿。因此，虽然说明书记载“没有踏踪盘时”存在不清楚之处，但本领域技术人员结合本专利说明书上下文的记载及其附图，能够清楚理解“没有踏踪盘时”表示的是“踏踪盘没有施加作用时”的技术含义。

4.关于（d）点，本专利说明书第7页第10～13行记载“如没有必要，使在图3右侧的转臂11上的掣子17与凹槽19脱离，踏踪盘16就在控制元件16＂作用下向图3左侧转臂11倾斜，由于它超出踏踪盘16的作用范围，在踏踪盘16和图3左侧的转臂11之间就没有冲击，因此也就无噪音产生”。常熟纺织公司认为，在图3中所显示的技术内容与上述记载明显不同，上述互相矛盾的记载使得所属技术领域的技术人员无法理解本发明。

从本专利说明书第7页来看，第2段有“在图1位置……”、第5段中有“在图3中……”的表述，根据汉语的常用语法，第2、3、4段按常理是围绕图1进行解释的；从具体内容来看，第7页第2、3段记载的内容是掣子17与凹槽19脱离或啮合时踏踪盘16的作用原理，这两段说明文字描述的显然是对图1所示的技术内容的说明；而且，图1与图3的区别仅仅是盘片旋转了180°，转臂11在图3和图1中的位置相同，因此本领域技术人员不会因为转臂使用“图3左侧或右侧”这一方位描述就认为这两段文字是针对图3而言。故虽然本专利说明书存在附图标记错误，但本领域技术人员通过阅读说明书上下文并结合附图，能够清楚地认识到这个错误，并理解本发明。

5.关于（e）点，本专利说明书第7页倒数第6行至第8页第1行中记载“在图3中，盘片3的位置是它在图1中旋转180°后的位置。在此位置，位于图3右侧的转臂11将被驱动沿三角方向环绕销轴12向外运动，因此它超出踏综盘16的作用范围。如上，如果没有必要作用在图3左侧的转臂11，踏综盘16向位于图3右侧的转臂11倾斜，上面安装着踏综盘的凸缘16′就会传递给它往复或者“锤式”运动，由于这个运动才使得转臂11中的一个和驱动元件16相接触”。常熟纺织公司认为，所属技术领域的技术人员无法理解上述技术方案的内容。

对于本专利说明书中“转臂11将被驱动沿三角方向环绕销轴12向外运动”，转臂11由于是安装在销轴12上的，转臂11只能以销轴12为圆心做圆周运动，该圆周运动可以是离开盘片3的也可以是朝向盘片3的。因此，本领域技术人员能够理解该转臂11会在盘片3旋转时受到盘片3的作用而被驱动绕销轴12向外旋转。本专利说明书第7页倒数第6行至第8页第1行记载的内容是图3右侧的转臂11超出了踏踪盘16的作用范围，那么踏踪盘16向右侧的转臂11倾斜时即使产生“锤式运动”，该锤式运动也不会作用于该转臂11上。根据本专利说明书上下文的内容来理解，该段中“由于这个运动才使得转臂11中的一个和驱动元件16相接触”仅是对锤式运动作用的一般性解释说明。因此，本领域技术人员根据说明书的记载和图3能够清楚理解上述技术方案描述的技术含义。

综上，本专利说明书确有部分语句不清楚或者标记错误，但这些不清楚之处更多是对本专利的背景技术、现有技术所进行的描述。由于本领域技术人员在阅读本专利说明书公开的内容时，即能理解说明书不清楚之处的相关技术含义，看出其存在的错误，且在再现本发明的技术方案时，可以在自行理解和纠正的基础上实现发明创造的技术方案。因此，不宜以错误多少或者是否严重作为判断标准，而应当以本领域技术人员是否理解技术方案并能够实现作为判断标准。

本院认为，说明书记载达到何种程度才算清楚、完整，与阅读者的水平有关。无论是判断专利说明书是否清楚、完整，还是判断说明书中是否存在错误，判断主体都是本领域技术人员，而非一般的公众。如果本领域技术人员在阅读说明书公开的内容时，即能理解、发现并更正其错误，尤其是该理解和更正并不会导致权利要求的技术方案发生变化，进而损害权利要求的公示性和稳定性的情况下，若不对说明书的不清楚之处及标记错误作出更正性理解，将会导致专利权人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应。从保护发明创造，鼓励发明创造的基本原则出发，一方面应当允许对授权后的专利说明书中存在的错误予以更正理解；另一方面，也要防止专利权人滥用这一规则。要准确界定错误，在合理保护专利权人利益和维护社会公众利益之间进行利益平衡，以契合专利法鼓励发明创造、促进科技进步与经济社会发展的立法本意。

由于本专利说明书已对本发明的技术内容作出了清楚、完整地说明，在此基础上，本领域技术人员也能够从本专利说明书公开的内容中得到本专利权利要求保护的技术方案，因此，权利要求1～5符合专利法第二十六条第四款的规定。

综上所述，本专利符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。二审判决撤销专利复审委第17563号决定，适用法律错误，依法应予撤销。斯托布利公司所提再审申请理由成立。依照2000年修正的《中华人民共和国专利法》第二十六条第三款、第四款，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2013）高行终字990号行政判决；

二、维持北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1704号行政判决。

本案一审案件受理费和二审案件受理费各100元，均由常熟纺织机械厂有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 夏君丽

审判员 曹刚

代理审判员 傅蕾

二○一七年六月二十八日

书记员 包硕

10.权利要求是否以说明书为依据的认定

——再审申请人传感电子有限责任公司与被申请人国家知识产权局专利复审委员会、一审第三人宁波讯强电子科技有限公司发明专利权无效行政纠纷案

中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2016）最高法行再19号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：传感电子有限责任公司。住所地：美利坚合众国佛罗里达州博卡拉顿市交易中心4700号300室。

法定代表人：迈克尔·威廉姆·瑞恩，该公司总裁。

委托诉讼代理人：吴丽丽，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：王会卿，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人：葛树，该委员会副主任。

委托诉讼代理人：阮文，该委员会审查员。

委托诉讼代理人：万琦，该委员会审查员。

一审第三人：宁波讯强电子科技有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市北仑明州西路505号。

法定代表人：李霖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝传鑫，广州三环专利代理有限公司专利代理人。

再审申请人传感电子有限责任公司（以下简称传感电子公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、一审第三人宁波讯强电子科技有限公司（以下简称讯强公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高行终字第961号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月18日作出（2014）知行字第96号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

本案涉及专利号为97197519.1，名称为“具有低矫顽磁力特性的偏磁元件的磁力式电子货品监视用标识器”发明专利（以下简称涉案专利），其优先权日为1996年8月28日，申请日为1997年8月21日，专利权人为传感电子公司。

2010年4月27日，讯强公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告涉案专利权全部无效。其理由为：1.涉案专利各权利要求均不符合2001年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三、四款的规定；2.涉案专利各权利要求均不符合2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）第二十条第一款的规定；3.涉案专利独立权利要求1、4、9、14、20、25、30、37不符合专利法实施细则第二十一条第二款的规定；4.权利要求5～8、10～19、25～35的修改不符合专利法第三十三条的规定；5.相对于证据4，权利要求1～3、20～24、37、42、44、46、47不符合专利法第二十二条第二、三款关于新颖性、创造性的规定；6.相对于证据4、6的结合，权利要求1～4、20～25、37、42、44、46、47不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定；7.相对于证据4至6的结合，权利要求1～4、6、7、9、11、12、20～25、37、42、44、46、47不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。

涉案专利授权公告的权利要求1～47如下：

“1.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述标识器有随退活化磁场变化的共振频率漂移特性，漂移梯度大于100Hz/Oe。

2.一种如权利要求1所述的标识器，其特征在于所述的标识器的随退活化磁场变化的共振频率漂移特性的梯度大于200Hz/Oe。

3.一种如权利要求2所述的标识器，其特征在于所述的标识器的随退活化磁场变化的共振频率漂移特性的梯度大于400Hz/Oe。

4.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：

（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述的偏磁元件由具有小于55 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成。

5.一种如权利要求4所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场Hms中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

6.一种如权利要求4所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件由具有小于40 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成。

7.一种如权利要求6所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件由具有小于20 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成。

8.一种如权利要求7所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场Hms中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

9.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述偏磁元件由具有DC磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于350 Oe。

10.一种如权利要求9所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场Hms中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

11.一种如权利要求10所述的标识器，其特征在于所述的DC磁化特性使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于200 Oe。

12.一种如权利要求11所述的标识器，其特征在于所述的DC磁化特性使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于150 Oe。

13.一种如权利要求12所述的标识器，其特征在于所述的DC磁化特性使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于50 Oe。

14.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：

（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述偏磁元件由具有AC退磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，当将其峰值幅度小于150 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平。

15.一种如权利要求14所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场Hms中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

16.一种如权利要求15所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为20 Oe的AC磁场Hms中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

17.一种如权利要求15所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件的AC退磁化磁场特性使得将其峰值幅度小于100 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平。

18.一种如权利要求17所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件的AC退磁化磁场特性使得所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为12 Oe的AC磁场Hmd中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

19.一种如权利要求15所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件的AC退磁化磁场特性使得将其峰值幅度小于30 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平。

20.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述标识器的目标共振频率与所述电子货品监视用系统的操作频率相对应，所述标识器具有与退活化磁场相关的共振频率漂移特性，从而使得将所述标识器曝露在其峰值幅度为50 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为1.5kHz。

21.一种如权利要求20所述的标识器，其特征在于所述与退活化磁场相关的共振频率漂移特性使得将所述标识器曝露在其峰值幅度为50 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为2kHz。

22.一种如权利要求21所述的标识器，其特征在于所述与退活化磁场相关的共振频率漂移特性使得将所述标识器曝露在其峰值幅度为35 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为2kHz。

23.一种如权利要求21所述的标识器，其特征在于所述与退活化磁场相关的共振频率漂移特性使得将所述标识器曝露在其峰值幅度为35Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为1kHz。

24.一种如权利要求23所述的标识器，其特征在于所述与退活化磁场相关的共振频率漂移特性使得将所述标识器曝露在其峰值幅度为20 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为1kHz。

25.一种使用在可以按预定频率发出呈间歇式脉冲串的标识器问询信号的磁力式电子货品监视用系统中的标识器，这种标识器包括：（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于35 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少50%，其中的A1输出信号是由标识器在施加在标识器处的问询信号脉冲结束后1毫秒时产生的信号。

26.一种如权利要求25所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件具有AC退磁化磁场特性，当所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时，所述偏磁元件的磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。

27.一种如权利要求26所述的标识器，其特征在于所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于25 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少50%。

28.一种如权利要求26所述的标识器，其特征在于所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于30 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少75%。

29.一种如权利要求26所述的标识器，其特征在于所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于35 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少75%。

30.一种使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，包括：（a）一个非结晶型磁致伸缩元件；（b）一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件，其特征在于所述偏磁元件由具有AC退磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，从而使所述偏磁元件在完全磁化且未设置在所述标识器中时曝露在具有一定峰值幅度的AC磁场中时，所述AC磁场将使所述的偏磁元件的磁化水平产生明显降低，而且当所述偏磁元件被完全磁化且配置在所述标识器中与所述磁致伸缩元件相邻近的位置处，并且使所述偏磁元件在曝露在具有一定峰值幅度的AC磁场中时，所述磁致伸缩元件使磁通由所述偏磁元件处偏移开，从而使所述偏磁元件的磁化基本上不会受到所述AC磁场的影响。

31.一种如权利要求30所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件由Metg1as 2605SB1材料形成。

32.一种如权利要求31所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件由Metglas 2628MB材料形成。

33.一种如权利要求31所述的标识器，其特征在于所述非结晶型磁致伸缩元件由Metglas 2628CoA材料形成。

34.一种如权利要求30所述的标识器，其特征在于所述偏磁元件由Vacozet材料形成。

35.一种如权利要求34所述的标识器，其特征在于所述非结晶型磁致伸缩元件由Metglas 2628CoA材料形成。

36.一种如权利要求30所述的标识器，其特征在于所述AC磁场的一定峰值幅度范围由5 Oe至15 Oe。

37.一种对使用在磁力式EAS系统中的EAS标识器实施活化和退活化用的方法，这种方法包括以下步骤：设置一个由一个非结晶型磁致伸缩元件和一个配置在与所述磁致伸缩元件相邻接位置处的偏磁元件构成的EAS标识器；磁化所述偏磁元件，使所述偏磁元件产生一个对所述磁致伸缩元件实施偏置的磁场，以便在所述EAS系统的运行频率下形成共振；通过将所述标识器曝露在其峰值幅度低于150 Oe的AC磁场中的方式，对所述EAS标识器实施退活化。

38.一种如权利要求37所述的方法，其特征在于当所述标识器曝露在其峰值幅度等于或低于4 Oe的AC磁场中时，所述标识器的共振特性不会发生变化。

39.一种如权利要求38所述的方法，其特征在于当所述标识器曝露在其峰值幅度等于或低于20 Oe的AC磁场中时，所述标识器的共振特性不会发生变化。

40.一种如权利要求38所述的方法，其特征在于所述的退活化步骤是通过将所述标识器曝露在其峰值幅度低于100 Oe的AC磁场中的方式实施的。

41.一种如权利要求40所述的方法，其特征在于当所述标识器曝露在其峰值幅度等于或低于12 Oe的AC磁场中时，所述标识器的共振特性不会发生变化。

42.一种如权利要求37所述的方法，其特征在于所述的退活化步骤是通过将所述标识器曝露在其峰值幅度低于30 Oe的AC磁场中的方式实施的。

43.一种如权利要求42所述的方法，其特征在于当所述标识器曝露在其峰值幅度等于或低于4 Oe的AC磁场中时，所述标识器的共振特性不会发生变化。

44.一种如权利要求37所述的方法，其特征在于所述的退活化步骤是通过将所述标识器曝露在其峰值幅度低于16 Oe的AC磁场中的方式实施的。

45.一种如权利要求44所述的方法，其特征在于当所述标识器曝露在其峰值幅度等于或低于6 Oe的AC磁场中时，所述标识器的共振特性不会发生变化。

46.一种如权利要求37所述的方法，其特征在于所述的磁化步骤是在将所述偏磁元件安装在所述标识器中之后实施的。

47.一种如权利要求37所述的方法，其特征在于所述的磁化步骤是在将所述偏磁元件安装在所述标识器中之前实施的。”

涉案专利说明书记载的背景技术为：

“在常规的磁力式EAS标识器中，偏磁元件是由诸如‘SemiVac 90’（以下简称S材料）等半硬化磁性材料构成的，这类材料可以由德国Hanau的Vacuumschmelze处购得。S材料的矫顽磁力大约为70至80 Oe。目前一般认为，偏磁元件的矫顽磁力至少要为60 Oe，以防止在标识器的储存、运输或装卸时所可能会出现的磁场作用下而使偏置磁铁意外地退磁化（进而使标识器退活化），S材料需要位于450 Oe或更高的DC磁场中以达到99%的磁化饱和，并且需要接近200 Oe的AC退磁化磁场实施95%的退磁化。

由于需要使用比较高的AC退活化磁场，所以产生AC退活化磁场的常规装置必须按脉冲方式运行，以减少能量损耗，并满足管理规章的限制。然而由于AC磁场仅仅是以脉冲形式产生的，所以就必须确保标识器在退活化磁场脉冲出现时在该装置附近。目前已知的确保在产生有脉冲时标识器在退活化装置附近的技术包括，响应装置操作者的人工输入而产生出脉冲的技术，以及将标识器检测电路设置在退磁化装置中的技术等等。前一种技术是将这一负担加在操作该退活化装置的操作者的身上，而且这两种技术均对部件有一定的限制，这会增大退活化装置的成本。而且，以脉冲形式产生退活化磁场时还会使发出磁场用的线圈变热，所以还需要使装置中的电子部件有较高的质量，进而使成本进一步增大。将足够强的退活化磁场施加在标识器上的困难，还会由于不断增加着的‘源标记（source tagging）’通用操作而增大，即在生产过程中，在生产工厂或分配站点对商品的包装过程中，将EAS标识器固定于货品之上。而且在某些场合下，标识器可能会被定位粘结在商业制品上难以、甚至不可能与常规的退磁化装置相接近的位置。”

涉案专利说明书记载的发明目的及发明概述为：

“本发明的一个目的就是提供一种可以通过施加其强度比对常规磁力式标识器实施退活化用的强度更低的退活化磁场的方式实施退活化的磁力式EAS标识器。

本发明的另一个目的就是提供一种可以通过连续方式而不是以脉冲形式产生的磁场实施退活化的磁力式EAS标识器。

本发明的还一个目的就是提供一种可以在标识器与退活化装置之间的距离比常规磁力式标识器与常规退活化装置之间的距离更大的条件下实施退活化的磁力式标识器。

本发明的再一个目的就是提供一种可以比常规磁力式标识器更容易实施退活化的磁力式标识器。

本发明的又一个目的就是提供一种可以使用其强度比活化常规磁力式标识器用的磁场强度更低的DC磁场实施活化的磁力式标识器。

根据本发明所提供的原理，磁力式标识器是使用具有相当低的矫顽磁力特性的控制元件构成的，而且当施加有水平相当低的磁场时，标识器的共振频率也可以产生相当急剧的漂移。因此，本发明可以降低由标识器退活化装置所产生的磁场水平，进而使得可以产生连续的退活化磁场。因此，本发明不再需要在退活化装置中配置标识器检测电路，也不再需要由退活化装置的操作者在需要被退活化的标识器位于该退活化装置附近时，人工触发退活化磁场脉冲。”

涉案专利说明书中“对附图的简要说明”的记载为：

“图3与图2相类似，为表示一种根据本发明构造的磁力式标识器的共振频率和输出信号振幅与施加在该标识器上的退磁化磁场强度之间变化关系用的示意性曲线图。

图5为表示磁化水平与所施加的AC退活化磁场强度之间变化关系用的示意性曲线图，该AC退磁化磁场是施加在根据本发明构造的、在这一实例中被用作为磁力式标识器中的偏磁元件的完全磁化元件上的。

在图3中，参考标号24表示的是一种根据本发明构成的、采用MagnaDur材料（以下简称M材料）制作偏磁元件的标识器的共振频率漂移特性曲线，该曲线随着所施加的退磁化磁场的变化而变化。曲线26表示的是一种根据本发明构成的标识器的输出信号特性曲线，该曲线也随着所施加的退磁化磁场的变化而变化。如曲线26所示的输出水平随按曲线24上的相应点处所示的共振频率产生的问询信号的变化而变化。

如图3所示的特性曲线中的一个重要特点在于，大约为60.5KHz的最大共振频率漂移可以在所施加的退磁化磁场强度低至大约35 Oe时获得，如图3所示的频率漂移特性曲线24中的突变或称急剧变化也是相当明显的：在其突变点处，曲线24的变化梯度超过200Hz/Oe。与此不同，如图2所示的曲线20在任何一处的梯度均不超过大约60Hz/Oe。曲线20的梯度在其所有的点处都远低于100Hz/Oe。

图4和图5分别示出了制作本发明中的偏磁元件用的M材料的磁化特性曲线和退磁化特性曲线。

在图4中，参考标号Mra表示的是对材料实施饱和磁化时用的水平，参考标号Ha表示的是在材料中产生饱和磁化时所需要的DC磁场强度。

正如图4所示，如果将大约为150 Oe的DC磁化磁场施加在处于非磁化状态的M材料上时，将使该材料基本上完全磁化。与此相对应的是，要使S材料产生完全磁化，则需要水平为450 Oe或更高的DC磁场。

在图5中，参考标号Mrs表示的是达到95%的磁化饱和时的磁化水平，参考标号Hms表示的是当其施加在处于饱和状态的材料上时，不会使该材料退磁化至饱和状态的95%以下的AC磁场的水平。而且，参考标号Mrd表示的是形成5%的饱和磁化时的磁化水平，参考标号Hmd表示的是当其施加在处于饱和状态的材料上时，将使该材料退磁化至饱和状态的5%以下的AC磁场的水平。

正如图5所示，如果将一个由M材料制作的完全磁化偏磁元件放入100 Oe的AC退磁化磁场中，将退磁化至完全磁化的5%以下。而且，M材料对于所施加的AC磁场为大约20 Oe或更低时具有一个“稳定”区域，这使得这种材料的磁化基本上不会受到所施加的、不高于20 Oe的AC磁场的影响。因此，配置有作为偏磁元件的M材料的标识器在环境磁场不超过20 Oe时，将不会产生比较大的意外退磁化。

根据本发明构造的磁力式标识器，由于其中的偏磁元件是用诸如M材料等具有相当低的矫顽磁力特性的材料制作的，所以可以用比在常规条件下所需要的强度低得多的AC退活化磁场实施退活化。这使得根据本发明构造的标识器可以在不非常靠近退活化装置的位置处实施退活化，而对于在先技术则必须要非常靠近退活化装置。因此，本发明实际上还提供了一种可以在比常规退活化装置低得多的水平下运行的退活化装置。由于退活化所需的水平比常规技术中的更低，所以可以使用速率更低的部件，并且可以连续地产生退活化磁场，而在常规的退活化装置中则必须采用脉冲型磁场。由于可以使用连续地、相当低的退活化磁场，所以不再需要在退活化装置中配置检测标识器是否出现的电路，以及供装置操作者触发退活化磁场脉冲用的电路。这可以降低与该退活化装置相关的成本，并且可以消除操作者触发脉冲退活化装置的工作。

而且，根据本发明构成的、由具有相当低的矫顽磁力特性的偏磁元件构成的标识器与使用S构成的偏磁元件的标识器相比，可以利用原有的退活化装置并可以更容易地实施退活化。

在根据本发明构造的第三实施例中，标识器10中的偏磁元件16是采用所谓的Vacozet合金（以下简称V材料）构成的。这种V材料的矫顽磁力为22.7 Oe（在这儿采用的是V材料的参考数据）。

V材料的磁化特性示出在图9中，而且这种材料的退磁化特性示出在图10中。正如图9所示，大约为50 Oe的DC磁场足以使该材料基本上完全磁化。图10表明，如果将由V材料制作的，完全磁化的偏磁元件放置在大约30 Oe的AC退磁化磁场中，该元件将被退磁至完全磁化的5%以下。正如SB1材料那样，当这种V材料曝露在低水平的AC磁场中，比如说曝露在峰值幅度为6至15 Oe的AC磁场中时，它将具有一定的稳定性。但是当其曝露在峰值幅度为5 Oe或更低的AC磁场中时，这种材料的磁化将降低5%以下。

图11示出了采用V材料制作偏磁元件，采用2628CoA材料制作可激活型元件时的标识器的共振频率漂移特性曲线和输出信号幅度特性曲线。在图11中，曲线32表示的是使用V材料的标识器的共振频率漂移的特性曲线，该曲线随着所施加的退磁化磁场的强度变化而变化，曲线34表示的是该标识器的输出信号幅度的特性曲线。曲线32可以参考图中右侧处的标尺（千赫兹）进行说明，曲线34可以参考图中左侧处的标尺（微伏）进行说明。”

2012年2月29日，专利复审委员会作出第18161号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）。被诉决定认定：涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46、47不能得到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定，故宣告所述权利要求无效。专利复审委员会在权利要求5、8、13、19、27、28、31～33、36、43、45的基础上维持专利权继续有效。

被诉决定认为，关于现有技术中存在的问题，以及本发明解决的技术问题或要得到的技术效果。根据涉案专利说明书背景技术中的记载，对于标识器的偏磁元件，现有技术中一般认为其矫顽磁力至少要为60 Oe，以防止偏置元件在标识器储存、运输或装卸期间可能会出现的磁场作用下意外退磁化，进而使标识器退活化，因此需要使用较高的AC退活化磁场，而在这种情况下为减少能量损耗以符合规章规定，AC退活化磁场的产生装置必须按脉冲方式运行。相应地，标识器必须确保在退活化磁场脉冲出现时在该装置附近。同时，背景技术中列举了一种现有偏磁元件材料S，并对该材料的磁学特性进行了描述，例如其矫顽磁力约为70至80 Oe，至少需要450 Oe的DC磁场才能达到99%的磁化饱和，需要约200 Oe的AC退磁化磁场才能实现95%的退磁化。被诉决定认为，现有技术中存在的问题是：为防止偏置元件在标识器储存、运输或装卸期间可能会出现的磁场作用下意外退磁化，通常要求偏磁元件的矫顽磁力至少为60 Oe，导致标识器需要较高的退活化磁场，其具体表现是AC退活化磁场必须为脉冲形式，标识器在退活化时必须在退活化场产生装置附近等。相应地，本发明所要解决的技术问题或要得到的技术效果是获得在常规操作期间不被意外退活化，同时退活化磁场小于利用Hc≥60 Oe的偏磁元件的常规标识器的标识器，而不只是单独地要去解决现有技术中使用到的某种偏磁元件材料的DC饱和磁场过高（≥450 Oe）或实现95%退磁化需要的AC退磁化磁场过大（约为200 Oe）的问题。

关于涉案专利说明书中公开的三个实施例，被诉决定认为，三个实施例分别以M材料、SB1材料和V材料作为偏磁元件材料。本领域技术人员根据以SB1为偏磁元件的实施例，能够获得退活化磁场小于常规标识器，且在常规操作环境下不会意外退活化的标识器，即能够解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果。因此，以SB1为偏磁元件的实施例属于说明书中充分公开的内容。然而，涉案专利说明书中以M材料、V材料为偏磁元件的实施例中，均存在偏磁材料特性与标识器特性相矛盾的描述，使得本领域技术人员无法确信这两个实施例能够解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果，因此，这两个实施例不属于说明书中充分公开的内容。

关于权利要求1～47是否符合专利法第二十六条第四款的规定，被诉决定分别认定如下：

（一）关于权利要求1～3

讯强公司认为，根据涉案专利说明书充分公开的内容，仅当所施加的退磁化磁场在特定区间时，标识器才具有共振频率漂移梯度大于100Hz/Oe的特性，且说明书中仅公开了共振频率漂移梯度约为100Hz/Oe、200Hz/Oe、400Hz/Oe的实施例，由此不能概括得出权利要求1的特征“所述标识器有随退活化磁场变化的共振频率漂移特性，漂移梯度大于100Hz/Oe”，权利要求1得不到说明书支持；其从属权利要求2～3也因为存在相同问题而得不到说明书的支持。

传感电子公司认为，涉案专利的第一实施例中随退活化磁场变化的漂移部分所对应的退活化磁场的具体区间范围均不相同，这说明涉案专利可以在不同的“随退活化磁场变化”的区间都获得大于100Hz/Oe的漂移梯度，且涉案专利说明书中已公开了共振频率漂移梯度超过100Hz/Oe、200Hz/Oe、400Hz/Oe的多个实施例，由这些内容能够概括得到权利要求1限定的技术方案，权利要求1符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利说明书中仅充分公开了以SB1制作标识器中偏磁元件的技术方案，其中SB1材料是矫顽磁力Hc约为19 Oe的半硬化材料，该材料在单独置于约15 Oe的AC磁场中将退磁化至完全磁化的约70%，而当其与2628CoA合金材料一起形成标识器时，标识器在环境磁场不超过15 Oe时共振频率基本不变，同时该标识器在约20～25Oe的AC退活化磁场区间内具有超过100Hz/Oe的共振频率漂移梯度。涉案专利权利要求1请求保护使用在磁力式电子货品监视系统中的标识器，该权利要求1中的特征“所述标识器有随退活化磁场变化的共振频率漂移特性，漂移梯度大于100Hz/Oe”使得该权利要求1的保护范围覆盖了所有共振频率随退活化磁场变化的漂移梯度大于100Hz/Oe的标识器，其中包括例如以软磁材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，以及利用Hc大于60 Oe且具有使标识器的共振频率随退活化磁场变化的漂移梯度大于100Hz/Oe的退磁特性的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案。然而，涉案专利说明书中仅充分公开了一个以半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，本领域技术人员基于涉案专利申请日之前的知识，无法预测利用软磁材料制作标识器的偏磁元件也能够确保标识器在曝露于常规操作期间可能出现的低水平磁场中时不会意外退活化，从而解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果；此外，对于以Hc大于60 Oe且具有使标识器共振频率随退活化磁场变化的漂移梯度大于100Hz/Oe的退磁特性的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，尽管可能使标识器获得大于100Hz/Oe的共振频率漂移梯度，但其不能使标识器的退活化磁场低于采用Hc≥60 Oe的偏磁元件的常规标识器，解决不了本发明所要解决的降低退活化磁场技术问题。由此可见，该权利要求1限定的技术方案中不仅包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，而且还覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且难以达到预期技术效果的实施方式。因此，该权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，基于与权利要求1相似的理由可知，权利要求2和3的保护范围中同样既包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，该权利要求2和3得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。由于权利要求1～3不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求1～3的其他无效理由进行评述。

（二）关于权利要求4～8

讯强公司认为，涉案专利说明书未公开矫顽磁力在10～18 Oe和23～55 Oe区间的半硬化磁性材料同样可用于制作本发明的偏磁元件，因此权利要求4中的特征“偏磁元件由具有小于55 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”不能从说明书充分公开的内容得到或概括得出；其从属权利要求5也存在同样问题，也不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求6、7中的“偏磁元件由具有小于40 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”“偏磁元件由具有小于20 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”的概括也得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，涉案专利说明书对半硬化材料的定义是针对一般情况的，广义来说半硬化材料可以具有小于10 Oe的矫顽磁力，涉案专利说明书已公开了矫顽磁力为11 Oe、20 Oe、19 Oe、22.7 Oe的多个实施例，本领域技术人员知晓如何调整偏磁元件的矫顽磁力至多个需要水平，因此基于说明书的多个实施例能够概括得出“偏磁元件由具有小于55 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”。同理权利要求5～8的技术方案也能够从说明书的多个实施例中概括得出，符合专利法第二十六条第四款规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利说明书充分公开了以SB1材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，其中SB1材料具有19 Oe的矫顽磁力，能够使标识器具有超过100Hz/Oe的漂移梯度。涉案专利权利要求4中的特征“偏磁元件由具有小于55 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”使得该权利要求4不仅包括利用Hc小于55 Oe且具有陡峭的退磁化曲线（例如使标识器具有大于100Hz/Oe的共振频率漂移梯度）而使其具有一定低场稳定性的半硬化材料制作标识器偏磁元件的技术方案，还包含了利用Hc小于55 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作标识器偏磁元件的技术方案，显然，采用这种Hc小于55 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案虽然能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，即，该技术方案不能解决本发明所要解决的技术问题且难以获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求4的范围中覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且难以达到预期技术效果的实施方式。因此，该权利要求4得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求6是权利要求4的从属权利要求，其附加技术特征进一步限定“偏磁元件由具有小于40 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”，权利要求7是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征进一步限定“偏磁元件由具有小于20 Oe的矫顽磁力Hc的半硬化磁性材料制成”，通过与关于权利要求4类似的分析可以得出，权利要求6和7限定的范围中均覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且难以达到预期技术效果的实施方式，不符合专利法第二十六条第四款的规定。由于权利要求4、6～7不符合专利法第二十六条第四款的规定，专利复审委员会不再对有关权利要求4、6～7的其他无效理由进行评述。

再次，权利要求5是权利要求4的从属权利要求，其进一步限定了标识器中的偏磁元件由Hc小于55 Oe，且当处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上的半硬化材料制成，这使得该标识器在常规操作时可能出现的环境磁场中不会意外发生退活化。因此，结合上述分析可知，涉案专利说明书充分公开了SB1材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，本领域技术人员基于说明书充分公开的内容可以合理预测利用权利要求5中限定的偏磁元件均能够使得标识器在小于常规标识器的退活化磁场中实现退活化，同时确保在常规操作时可能出现的环境磁场中不发生退活化，该权利要求5能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。基于类似的理由，权利要求8也符合专利法第二十六条第四款的规定。

（三）关于权利要求9～13

讯强公司认为，权利要求9中的“偏磁元件由具有DC磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于350 Oe”不能从说明书充分公开的内容得到或概括得出。其从属权利要求10～13也存在同样问题，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，涉案专利说明书中公开了使偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场强度小于150 Oe、50 Oe的实施例，且本领域技术人员知晓如何调整偏磁元件以在各种不同的磁化磁场水平下实现饱和，因此权利要求9符合专利法第二十六条第四款的规定。同理，其从属权利要求10～13也符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利权利要求9中的特征“偏磁元件由具有DC磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于350 Oe”限定了标识器的偏磁元件可以采用任何一种Ha小于350 Oe的半硬化材料。然而，在涉案专利说明书充分公开的内容中，只记载了一种Hc在70至80 Oe之间的半硬化材料SB1的Ha约为450 Oe，尽管磁性材料的饱和DC磁场通常是随着矫顽磁力Hc减小呈现减小趋势的，但是本领域技术人员仅根据说明书公开的上述内容，难以预测Ha小于350 Oe的半硬化材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，该权利要求9限定的技术方案中显然包含了专利权人推测的内容，其效果又难以确定；另外，该权利要求9限定的范围中还包括了利用Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，该方案虽然能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求9限定的技术方案中既包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且难以达到预期技术效果的实施方式。因此，该权利要求9概括过宽，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求10是权利要求9的从属权利要求，其进一步限定了“偏磁元件在完全磁化且曝露于具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上”，而根据有关权利要求9的评述可以得出，权利要求10限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，因此该权利要求10同样存在概括过宽的问题，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求11是权利要求10的从属权利要求，其进一步限定“使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于200 Oe”，权利要求12是权利要求11的从属权利要求，其进一步限定“使所述偏磁元件达到饱和所需要的DC磁场Ha小于150 Oe”，同样依据关于权利要求9的评述可以得出，本领域技术人员仅仅根据说明书公开的上述内容难以预测Ha小于200 Oe和150 Oe的半硬化材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，该权利要求11和12限定的技术方案中包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，该权利要求11和12概括过宽，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。由于权利要求9～12不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求9～12的其他无效理由进行评述。

再次，权利要求13是权利要求12的从属权利要求，其中限定了标识器中的偏磁元件由饱和DC磁场Ha小于50 Oe且当处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上的半硬化材料制成。本领域技术人员公知的是，磁性材料的饱和DC磁场Ha要大于或等于其矫顽磁力Hc，由此可见，权利要求13限定的标识器中的偏磁元件的矫顽磁力Hc应小于50 Oe，因此该标识器能够通过比利用Hc大于60 Oe的半硬化材料制作偏磁元件的常规标识器小的退活化磁场实现退活化，同时，权利要求13限定了偏磁元件在处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上，由涉案专利说明书中关于SB1作为偏磁元件的实施例可知（例如参见图6），SB1材料的偏磁元件在峰值幅度为4 Oe的AC退磁化磁场中时，磁化水平保持在完全磁化水平的95%以上，由此可以推知，该权利要求限定的标识器能够在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。由此可见，本领域技术人员基于说明书充分公开的内容可以合理预测权利要求13所覆盖的技术方案均能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果。因此，该权利要求13能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

（四）关于权利要求14～19

讯强公司认为，权利要求14中的“偏磁元件由具有AC退磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，当将其峰值幅度小于150 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平”不能从说明书充分公开的内容得到或概括得出。其从属权利要求15～19也存在同样问题，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，涉案专利说明书的各个实施例公开了使用小于100、30 Oe的AC退磁化磁场，因此该权利要求14的技术方案得到了说明书各个实施例充分支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。同理，其从属权利要求15～19也符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利权利要求14中的特征“偏磁元件由具有AC退磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，当将其峰值幅度小于150 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平”限定了标识器的偏磁元件可以采用任何在峰值幅度小于150 Oe的AC退磁化磁场下退磁至不超过完全磁化水平的5%的半硬化材料。然而，如前所述，在涉案专利说明书充分公开的内容中，只公开了在峰值幅度约为20～30 Oe下实现95%退磁且具有陡峭退磁化曲线而使标识器具有低场稳定性的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，另外在说明书中还记载了一种Hc在70至80 Oe之间且退磁化曲线较为平缓的半硬化材料SB1，其实现95%退磁需要约200 Oe的AC退磁化磁场。尽管磁性材料实现95%退磁所需要的AC退磁化磁场通常是随着矫顽磁力Hc减小而减小的，但是本领域技术人员仅仅根据说明书公开的上述内容，难以预测实现95%退磁所需AC退磁化磁场小于150 Oe的半硬化材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，即该权利要求14限定的技术方案中显然包含了专利权人推测且效果难以确定的内容。另外，权利要求14限定的范围中还包含利用Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，该技术方案虽然能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现标识器的退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，即不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。由此可见，权利要求14限定的技术方案中既包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，故权利要求14概括过宽，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求15是权利要求14的从属权利要求，其进一步限定“偏磁元件在处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上”，权利要求16是权利要求15的从属权利要求，其进一步限定偏磁元件在处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为20 Oe的AC磁场时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上，而通过与前面关于权利要求14相似的分析可以得出，权利要求15和16限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，该权利要求15和16同样存在概括过宽的问题，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

再次，权利要求17是权利要求15的从属权利要求，其进一步限定“偏磁元件AC退磁化磁场特性使得将其峰值幅度小于100 Oe的AC退磁化磁场Hmd施加在处于完全磁化状态的偏磁元件上时，所述偏磁元件退磁化至不超过完全磁化水平的5%的水平”，权利要求18是权利要求17的从属权利要求，其进一步限定偏磁元件的AC退磁化磁场特性使得所述偏磁元件处于完全磁化状态并且曝露在具有峰值幅度为12 Oe的AC磁场Hmd中时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上，而通过与前面关于权利要求14相似的分析可以得出，权利要求17和18限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，该权利要求17和18同样存在概括过宽的问题，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。由于权利要求14～18不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求14～18的其他无效理由进行评述。

最后，权利要求19是引用权利要求15的从属权利要求，其限定了标识器的偏磁元件可以采用任何在峰值幅度小于30 Oe的AC退磁化磁场下从完全磁化水平退磁至不超过完全磁化水平的5%且在峰值幅度为4 Oe的AC磁场下磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上的半硬化材料制成。尽管涉案专利说明书充分公开了在峰值幅度约为30 Oe下实现95%退磁的半硬化材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，能使标识器通过比常规标识器小的退活化磁场实现退活化，但是，由于磁性材料实现95%退磁所需要的AC退磁化磁场通常是随着矫顽磁力Hc减小而减小的，因此本领域技术人员可以合理预测利用在峰值幅度小于30 Oe的AC退磁化磁场下退磁至不超过完全磁化水平的5%的半硬化材料制作偏磁元件，也应当能够使标识器所需要的退活化磁场小于常规标识器，同时权利要求19限定了标识器中的偏磁元件在处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上。由涉案专利说明书中关于SB1作为偏磁元件的实施例可知（例如参见图6），SB1材料的偏磁元件在峰值幅度为4 Oe的AC退磁化磁场中时，磁化水平保持在完全磁化水平的95%以上。由此可以推知，该权利要求限定的标识器能够在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。由此可见，本领域技术人员可以合理预测权利要求19所覆盖的技术方案均能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果。因此，权利要求19能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

（五）关于权利要求20～24

讯强公司认为，权利要求20中的“所述标识器具有与退活化磁场相关的共振频率漂移特性，从而使得将所述标识器曝露在峰值幅度为50 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为1.5kHz”不能从说明书充分公开的内容得到或概括得出；其从属权利要求21～24也存在同样问题，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，涉案专利说明书的各个实施例公开了在30和35 Oe的AC退磁化磁场下标识器具有1.5kHz的频率漂移，因此该权利要求20的技术方案得到了说明书各个实施例充分支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。同理，其从属权利要求21～24也符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利权利要求20中的特征“所述标识器具有与退活化磁场相关的共振频率漂移特性，从而使得将所述标识器曝露在峰值幅度为50 Oe以下的AC退活化磁场中时，所述标识器的共振频率相对于所述目标共振频率的漂移至少为1.5kHz”覆盖了所有在峰值幅度小于50 Oe的AC退活化磁场中共振频率相对于目标共振频率漂移至少1.5kHz的标识器。然而，涉案专利说明书充分公开了利用SB1材料制作标识器偏磁元件的技术方案能够解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果，其中该标识器的共振频率在30 Oe的AC退活化磁场中相对于目标共振频率漂移1.5kHz，同时说明书中还记载了一种现有技术中的标识器，其中以Hc为70～80 Oe且退磁化曲线较为平缓的半硬化材料S制作标识器的偏磁元件，该标识器的共振频率在50 Oe的AC退活化磁场中相对于目标共振频率漂移小于1.5kHz。尽管使标识器共振频率相对于目标共振频率漂移1.5kHz所需要的AC退活化磁场通常是随着标识器中偏磁元件的矫顽磁力减小而降低的，但是本领域技术人员仅根据说明书公开的上述内容，难以预测使得标识器共振频率相对于目标共振频率漂移1.5kHz所需要的AC退活化磁场小于50 Oe的偏磁材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场。另外，该权利要求20还包含了利用软磁材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，而在涉案专利申请日之前，基于本领域技术人员对软磁材料特性的了解（例如矫顽磁力低，极易退磁化），仅根据涉案专利说明书公开的内容无法预测利用软磁材料制作标识器的偏磁元件也能够解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求20限定的技术方案中包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求21～24是直接或间接引用权利要求20的从属权利要求，其附加技术特征分别对标识器的共振频率漂移特性进行了限定。然而，这些权利要求所限定的范围中均覆盖了以软磁材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，基于与前面相同的理由，本领域技术人员基于说明书充分公开的内容无法预测利用软磁材料制作标识器偏磁元件的技术方案也能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果，这些权利要求21～24限定的范围中包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

由于权利要求20～24不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求20～24的其他无效理由进行评述。

（六）关于权利要求25～29

讯强公司认为，权利要求25中的“所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于35 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少50%，其中的A1输出信号是由标识器在施加在标识器处的问询信号脉冲结束后1毫秒时产生的信号”不能从说明书充分公开的内容得到或概括得出；其从属权利要求26～29也存在同样问题，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，权利要求25中的“在低于35 Oe的AC退活化磁场中降低A1输出信号水平的至少50%”，是克服现有技术的技术偏见的教导，符合专利法第二十六条第四款规定。同理，权利要求26-29也符合专利法第二十六条第四款规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利权利要求25中的特征“所述标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于35 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少50%，其中的A1输出信号是由标识器在施加在标识器处的问询信号脉冲结束后1毫秒时产生的信号”覆盖了所有在峰值幅度小于35 Oe的AC退活化磁场中标识器的A1输出信号降低标识器曝露在退磁化磁场之前产生的A1输出信号水平的至少50%的标识器。涉案专利说明书充分公开了以SB1材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，使得标识器通过比利用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器小的退活化磁场实现退活化，其中SB1材料的矫顽磁力为19 Oe，该标识器曝露于约25 Oe的AC退活化磁场中时A1输出信号水平将降低50%，曝露于约30 Oe的AC退活化磁场中时A1输出信号水平将降低75%。尽管使标识器的A1输出信号水平降低至少50%所需要的AC退磁化磁场通常是随着偏磁元件矫顽磁力减小而降低的，但是本领域技术人员仅根据说明书充分公开的上述内容仍难以预测使标识器的A1输出信号水平在低于35 Oe的AC退活化磁场中降低至少50%的偏磁元件的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，该权利要求25限定的范围中包含了专利权人推测且效果难以确定的内容；并且，权利要求25限定的范围中还包含了低矫顽磁力（例如在35 Oe的AC退活化磁场中可实现完全退磁化）且退磁化曲线平缓的偏磁材料制作标识器偏磁元件的技术方案，其中由于偏磁元件矫顽磁力低且退磁曲线平缓，偏磁元件在曝露于低水平磁场中时容易发生退磁化，因此尽管这种技术方案能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，同样不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求25限定的范围中既包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求26是权利要求25的从属权利要求，其进一步限定了“偏磁元件在完全磁化且曝露于具有峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上”，而根据有关权利要求25的评述可以得出，权利要求26限定的范围中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。权利要求29是权利要求26的从属权利要求，其进一步限定“标识器的随退活化磁场变化的输出信号特性使得将该标识器曝露在峰值幅度低于35 Oe的AC退活化磁场中时，由所述标识器产生的A1输出信号水平将降低所述标识器曝露在所述退磁化磁场之前时产生的A1输出信号水平的至少75%”。如前所述，在说明书充分公开的利用SB1材料制作偏磁元件的技术方案中，公开了该标识器在曝露于约30 Oe的AC退活化磁场中时，A1输出信号水平将降低至少75%，但是本领域技术人员由此仍难以预测使标识器的A1输出信号水平在低于35 Oe的AC退活化磁场中降低75%的偏磁元件的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，该权利要求29限定的范围中包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。由于权利要求25、26和29不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求25、26和29的其他无效理由进行评述。

再次，权利要求27是权利要求26的从属权利要求，其限定了通过使标识器的A1输出信号水平在低于25 Oe的AC退活化磁场中降低至少50%且在峰值幅度为4 Oe的AC磁场下磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上的偏磁材料制作偏磁元件的技术方案。涉案专利说明书公开了使标识器曝露于约25 Oe的AC退活化磁场中时A1输出信号水平将降低50%的技术方案使得标识器能够通过比利用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器小的退活化磁场实现退活化，由于使标识器的A1输出信号水平降低至少50%所需要的AC退磁化磁场通常是随着偏磁元件矫顽磁力减小而降低的，因此本领域技术人员基于说明书充分公开的上述内容可以合理地预测使标识器的A1输出信号水平在低于25 Oe的AC退活化磁场中降低至少50%的偏磁材料制作偏磁元件的技术方案可以使标识器的退活化磁场低于Hc大于60 Oe的常规标识器所需要的退活化磁场，同时权利要求27限定了标识器中的偏磁元件在处于完全磁化状态并曝露在峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上，由涉案专利说明书中关于SB1作为偏磁元件的实施例可知（例如参见图6），SB1材料的偏磁元件在峰值幅度为4 Oe的AC退磁化磁场中时，磁化水平保持在完全磁化水平的95%以上，由此可以推知，该权利要求限定的标识器能够在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。本领域技术人员可以合理预测权利要求27所覆盖的技术方案能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果，该权利要求27能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

最后，权利要求28是权利要求26的从属权利要求，其限定了通过使标识器的A1输出信号水平在低于30 Oe的AC退活化磁场中降低至少75%且在峰值幅度为4 Oe的AC磁场下磁化水平至少保持在完全磁化水平的95%以上的偏磁材料制作偏磁元件的技术方案，通过与前面类似的分析可以得出，该权利要求28能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

（七）关于权利要求30～36

讯强公司认为，权利要求30中未对“具有一定峰值幅度的AC磁场”和偏磁材料进行限定，使得该权利要求30得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定，其从属权利要求31～35也不符合专利法第二十六条第四款的规定；权利要求36中未对偏磁材料进行限定，也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，权利要求30的技术方案至少对应于使用SB1材料的实施例及使用V材料的实施例，因此，对于本领域技术人员而言，权利要求30的技术方案完全能够从说明书公开的内容概括得出，符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，权利要求30中限定了“偏磁元件由具有AC退磁化磁场特性的半硬化磁性材料制成，从而使所述偏磁元件在完全磁化且未设置在所述标识器中时曝露在具有一定峰值幅度的AC磁场中时，所述AC磁场将使所述的偏磁元件的磁化水平产生明显降低，而且当所述偏磁元件被完全磁化且配置在所述标识器中与所述磁致伸缩元件相邻近的位置处，并且使所述偏磁元件曝露在具有一定峰值幅度的AC磁场中时，所述磁致伸缩元件使磁通由所述偏磁元件处偏移开，从而使所述偏磁元件的磁化基本上不会受到所述AC磁场的影响”。涉案专利说明书充分公开了一种以SB1材料为偏磁材料的标识器，其中SB1的矫顽磁力Hc约为19 Oe，单独置于约15 Oe的AC磁场中将退磁化至完全磁化的约70%，当与2628CoA合金材料一起形成标识器时标识器在环境磁场不超过15 Oe时共振频率基本不变；并且，关于标识器中的磁屏蔽效应，本领域技术人员能够理解，标识器中的磁致伸缩元件通常为软磁材料，其磁导率高于通常为半硬化材料的偏磁元件，上述磁屏蔽作用是通过高磁导率的磁致伸缩元件中流过较多磁通（其与磁致伸缩元件和偏磁元件的磁导率等磁性差异有关）来实现的，这种作用如同电路中的旁路电路分流效应一样，从理论上讲采用磁屏蔽不能完全消除磁场的影响，并且随着高磁导率材料趋于饱和，其对磁通的分流效果降低，磁屏蔽效果降低，亦即，对于标识器而言，当退活化磁场较小时，磁致伸缩元件对退活化磁场的屏蔽效应较明显，直接作用于偏磁元件上的退活化磁场明显小于外部退活化磁场，随着退活化磁场进一步增大，磁致伸缩元件趋于饱和时，对退活化磁场的屏蔽作用逐渐减弱，对新增退活化磁场部分的分流能力下降，新增加的退活化磁场部分中直接作用于偏磁元件上的比例增大，偏磁元件开始产生退磁。而已知的是，标识器中磁致伸缩元件的饱和磁化磁场通常较小（远小于60 Oe），因此，在涉案专利说明书的上述公开内容的基础上结合本领域的公知常识，本领域技术人员可以合理预测在完全磁化且未设在标识器中时，曝露于某AC磁场中时磁化水平产生明显降低，而当完全磁化且设在标识器中与磁致伸缩元件相邻处时曝露在相同AC磁场中时磁化水平基本不受AC磁场影响的偏磁元件单独设置时，会在远小于60 Oe的AC退磁化磁场中发生退磁化，其矫顽磁力应当小于60 Oe，包括此偏磁元件的标识器能够通过比利用Hc大于60 Oe的偏磁材料的常规标识器小的退活化磁场实现退活化。但该权利要求30中同时也包含了利用Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓变化的半硬化材料制作偏磁元件的标识器，这种标识器能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，即不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果，权利要求30限定的范围中覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式。因此，权利要求30得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款规定。

其次，权利要求34是权利要求30的从属权利要求，其进一步限定标识器中的偏磁元件由V材料形成。权利要求35是权利要求34的从属权利要求，其进一步限定标识器中的偏磁元件由V材料形成，非结晶型磁致伸缩元件由Metglas 2628CoA形成。它们所请求保护的技术方案对应于涉案专利说明书中公开的有关“V材料”的实施例。如前面有关专利法第二十六条第三款的无效理由的评述中所述，涉案专利说明书中有关“V材料”的实施例未充分公开，本领域技术人员无法确信利用V材料为偏磁元件、Metglas 2628CoA为磁致伸缩元件的标识器能够解决本发明所要解决的技术问题，因此该权利要求34和35不能从说明书充分公开的内容中得出，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款规定。由于权利要求30、34和35不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求的其他无效理由进行评述。

再次，权利要求31是权利要求30的从属权利要求，其进一步限定标识器中的偏磁元件由SB1材料形成，涉案专利说明书充分公开了一种以SB1材料为偏磁材料的标识器，其中SB1的矫顽磁力Hc约为19 Oe，单独置于约15 Oe的AC磁场中将退磁化至完全磁化的约70%，当与2628CoA合金材料一起形成标识器时标识器在环境磁场不超过15 Oe时共振频率基本不变。根据说明书充分公开的上述内容，本领域技术人员能够合理地预测利用SB1材料制作偏磁元件的标识器均能够解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果，使得标识器实现退活化所需要的退活化磁场小于常规标识器，同时在常规操作期间可能出现的低水平磁场中不发生意外退活化。因此，该权利要求31得到了说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款规定。同理，其从属权利要求32和33也符合专利法第二十六条第四款规定。

最后，权利要求36是权利要求30的从属权利要求，其进一步限定所述AC磁场的一定峰值幅度范围由5 Oe至15 Oe。经过与权利要求30类似的分析可知，本领域技术人员可以合理预测在完全磁化且未设在标识器中时曝露于5至15 Oe的AC磁场中时，磁化水平产生明显降低，而当完全磁化且设在标识器中与磁致伸缩元件相邻处时曝露在相同AC磁场中时磁化水平基本不受AC磁场影响的偏磁元件单独设置时会在远小于60 Oe的AC退磁化磁场中发生退磁化，其矫顽磁力应当小于60 Oe，因此采用该偏磁元件的标识器能够通过比常规标识器小的退活化磁场实现退活化。另外，由于该偏磁元件在置于标识器中时，在5至15 Oe的AC退活化磁场中其磁化基本不受AC磁场影响，因此可以预测采用该偏磁元件的标识器在小于5 Oe的AC退活化磁场中基本不发生退活化，能够在常规操作期间所可能出现的低水平磁场中不发生意外退活化。综上所述，根据说明书充分公开的内容，本领域技术人员能够合理预测权利要求36所限定的技术方案均能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果，该权利要求36得到了说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。

（八）关于权利要求37～47

讯强公司认为，权利要求37中的特征“将所述标识器曝露在其峰值幅度低于150 Oe的AC磁场中的方式，对所述EAS标识器实施退活化”没有以说明书为依据来限定AC退活化磁场强度的范围，不符合专利法第二十六条第四款的规定。同理，权利要求42、44中也未以说明书为依据来限定AC退活化磁场强度的范围，得不到说明书的支持。从属权利要求38～41、43、45～47因而也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

传感电子公司认为，涉案专利说明书的各个实施例公开了使用小于100、30 Oe的AC退磁化磁场，因此该权利要求37的技术方案得到了说明书各个实施例的充分支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。同理，其从属权利要求38～47也符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会认为，首先，涉案专利权利要求37请求保护一种对使用在磁力式EAS系统中的EAS标识器实施活化和退活化用的方法，其中要提供由非结晶型磁致伸缩元件和配置在与磁致伸缩元件邻接处的偏磁元件构成的标识器，并且磁化偏磁元件，使得在EAS系统的运行频率下形成共振，然后通过将标识器曝露在峰值幅度低于150 Oe的AC磁场中的方式，对EAS标识器实施退活化。该权利要求37覆盖了所有提供在峰值幅度低于150 Oe的AC磁场中实现退活化的标识器的技术方案。涉案专利说明书中充分公开了一种利用SB1材料制作标识器偏磁元件的技术方案，能够使标识器的退活化磁场小于利用Hc大于60 Oe的偏磁材料的常规标识器，其中SB1的矫顽磁力Hc约为19 Oe，标识器在约50 Oe的AC退磁化磁场下基本实现退活化。然而同时，说明书中记载了一种对利用矫顽磁力Hc为70～80 Oe的半硬化材料S为偏磁元件的标识器实施退活化的方法，其中指出为获得共振频率相对于标准操作频率的最大漂移（即实现标识器的完全退活化），需要施加约140～150 Oe的AC退磁化磁场。本领域技术人员根据说明书公开的上述内容，难以预测低于150 Oe的AC退活化磁场必然小于使利用Hc大于60的偏磁材料的标识器所需要的退活化磁场，该权利要求37限定的技术方案中包含了专利权人推测且效果难以确定的内容。另外，该权利要求37限定的范围中还包含以软磁材料制作偏磁元件，以及以Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，这些技术方案虽然能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现标识器的退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求37限定的技术方案中既包含了专利权人推测、效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，因此，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。权利要求38、39是直接或间接引用权利要求37的从属权利要求，分别限定了标识器曝露在峰值幅度等于或低于4 Oe的AC磁场中，和曝露在峰值幅度等于或低于20 Oe的AC磁场中时共振特性不会发生变化。通过与前面关于权利要求37相似的分析可以得出，权利要求38、39限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

其次，权利要求40是引用权利要求38的从属权利要求，其限定了标识器曝露在峰值幅度等于或低于4 Oe的AC磁场中时共振特性不会发生变化，且标识器的退活化是在峰值幅度低于100 Oe的AC磁场中实现的。通过与前面关于权利要求37相似的分析可以得出，本领域技术人员根据说明书公开的上述内容，难以预测低于100 Oe的AC退活化磁场必然小于使利用Hc大于60 Oe的偏磁材料的标识器所需要的退活化磁场，权利要求40限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款规定。

再次，权利要求41是引用权利要求40的从属权利要求，其限定了标识器曝露在峰值幅度等于或低于12 Oe的AC磁场中时共振特性不会发生变化。通过与前面关于权利要求40相似的分析可以得出，权利要求41限定的技术方案中仍包含了专利权人推测且效果难以确定的内容，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

复次，权利要求42是权利要求37的从属权利要求，其进一步限定退活化步骤是通过将标识器曝露在其峰值幅度低于30 Oe的AC磁场中的方式实施的，因此该权利要求42覆盖了所有提供在峰值幅度低于30 Oe的AC磁场中实现退活化的标识器的技术方案，显然，在这种方案下实现退活化所需要的AC磁场必然小于常规标识器。然而该权利要求42限定的范围中还包含以软磁材料制作偏磁元件及以Hc小于30 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，这些技术方案虽然能够通过小于常规标识器的退活化磁场实现标识器的退活化，但难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化，即，不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。由此可见，该权利要求42限定的技术方案中覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，因此，得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款规定。基于类似的理由，引用权利要求37的从属权利要求44、46、47也不符合专利法第二十六条第四款规定。由于权利要求37～42、44、46～47不符合专利法第二十六条第四款的规定，因此专利复审委员会不再对有关权利要求37～42、44、46～47的其他无效理由进行评述。

最后，权利要求43是引用权利要求42的从属权利要求，其限定了退活化步骤是通过将标识器曝露在峰值幅度低于30 Oe的AC磁场中的方式实施的，且在峰值幅度为4 Oe的AC磁场下标识器的共振频率不发生变化。如前所述，标识器在峰值幅度低于30 Oe的AC磁场中实现退活化的技术方案实现退活化所需要的AC磁场必然小于常规标识器，同时权利要求43中限定了在峰值幅度为4 Oe的AC磁场中时标识器的共振频率不发生变化，由涉案专利说明书中关于SB1作为偏磁元件的实施例可知（例如参见图6），SB1材料的偏磁元件在峰值幅度为4 Oe的AC退磁化磁场中时，磁化水平保持在完全磁化水平的95%以上，标识器的共振频率基本不发生变化。由此可以推知，该权利要求限定的标识器能够在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。本领域技术人员可以合理预测权利要求43所覆盖的技术方案均能够解决本发明所要解决的技术问题，并获得预期的技术效果。因此，该权利要求43能够得到说明书的支持，符合专利法第二十六条第四款的规定。基于类似的理由，引用权利要求44的从属权利要求45也符合专利法第二十六条第四款的规定。

基于上述事实和理由，被诉决定宣告涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47无效，在权利要求5、8、13、19、27、28、31～33、36、43和45的基础上维持涉案专利权有效。

传感电子公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。

北京市第一中级人民法院一审认为，第一，涉案专利说明书中以M材料和V材料为偏磁元件的实施例中，均存在偏磁材料特性与标识器特性相矛盾的描述，使得本领域技术人员无法确信这两个实施例能够解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。被诉决定认为这两个实施例不属于说明书中充分公开的内容是正确的。

第二，涉案专利说明书中仅充分公开了以SB1制作偏磁元件的技术方案，其中SB1材料是矫顽磁力Hc约为19 Oe的半硬化材料，该材料单独置于约15 Oe的AC磁场中，将退磁化至完全磁化的约70%。当其与2628CoA合金材料一起形成标识器时，标识器在环境磁场不超过15 Oe时，共振频率基本不变，同时该标识器在约20～25 Oe的AC退活化磁场区间内具有超过100Hz/Oe的共振频率漂移梯度。涉案专利权利要求1的技术方案中，不仅包含了传感电子公司推测的效果难以确定的内容，而且还覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题，且难以达到预期技术效果的实施方式，故其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求2、3也不符合专利法第二十六条第四款规定。

第三，涉案专利权利要求4不仅包括利用Hc小于55 Oe且具有陡峭的退磁化曲线，而使其具有一定低场稳定性的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，还包含了利用Hc小于55 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，而采用这种材料难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。因此，权利要求4的范围中覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且难以达到预期技术效果的实施方式，其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求6和7也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第四，涉案专利权利要求9限定的技术方案中包含了传感电子公司推测的内容，其效果又难以确定。权利要求9限定的范围中还包括了利用Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，该方案难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。因此，权利要求9因概括过宽得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求10～12也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第五，涉案专利权利要求14限定了标识器的偏磁元件可以采用任何在峰值幅度小于150 Oe的AC退磁化磁场下，退磁至不超过完全磁化水平的5%的半硬化材料。本领域技术人员根据说明书公开的内容，难以预测实现95%退磁所需AC退磁化磁场小于150 Oe的半硬化材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场，该权利要求14限定的技术方案中包含了传感电子公司推测且效果难以确定的内容。另外，权利要求14限定的范围中还包含利用Hc小于60 Oe，且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，该技术方案不能解决本发明所要解决的技术问题和获得预期的技术效果。因此，权利要求14因概括过宽得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求15～18也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第六，涉案专利权利要求20覆盖了所有在峰值幅度小于50 Oe的AC退活化磁场中，共振频率相对于目标共振频率漂移至少1.5kHz的标识器。本领域技术人员根据说明书公开的内容，难以预测使得标识器共振频率相对于目标共振频率漂移1.5kHz所需要的AC退活化磁场小于50 Oe的偏磁材料所具有的矫顽磁力Hc必然小于60 Oe，将其用于标识器的偏磁元件都能够使得标识器的退活化磁场小于采用Hc大于60 Oe的偏磁元件的常规标识器所需要的退活化磁场。另外，权利要求20还包含了利用软磁材料制作标识器的偏磁元件的技术方案，而在涉案专利申请日之前，基于本领域技术人员对软磁材料特性的了解，仅根据涉案专利说明书公开的内容，无法预测利用软磁材料制作标识器的偏磁元件也能够解决本发明所要解决的技术问题并获得预期的技术效果。因此，权利要求20限定的技术方案中包含了传感电子公司推测、效果难以确定的内容，其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求21～24也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第七，涉案专利权利要求25覆盖了所有在峰值幅度小于35 Oe的AC退活化磁场中，标识器的A1输出信号降低为标识器曝露在退磁化磁场之前产生的A1输出信号水平的至少50%的标识器。其中既包含了传感电子公司推测且效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，故其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求26和29也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第八，关于权利要求30。在涉案专利说明书的公开内容的基础上，结合本领域的公知常识，本领域技术人员可以合理预测在完全磁化且未设在标识器中时，曝露于某AC磁场中时磁化水平产生明显降低，而当完全磁化且设在标识器中与磁致伸缩元件相邻处时，曝露在相同AC磁场中时磁化水平基本不受AC磁场影响的偏磁元件单独设置时，会在远小于60 Oe的AC退磁化磁场中发生退磁化，其矫顽磁力应当小于60 Oe。包括此偏磁元件的标识器能够通过比利用Hc大于60 Oe的偏磁材料的常规标识器小的退活化磁场实现退活化。但涉案专利权利要求30中包含了利用Hc小于60 Oe，且退磁化曲线平缓变化的半硬化材料制作偏磁元件的标识器，这种标识器难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。因此，涉案专利权利要求30限定的范围中覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求34和35也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

第九，涉案专利权利要求37覆盖了所有在峰值幅度低于150 Oe的AC磁场中实现退活化的标识器的技术方案。本领域技术人员根据说明书公开的内容，难以预测低于150 Oe的AC退活化磁场必然小于使利用Hc大于60的偏磁材料的标识器所需要的退活化磁场。另外，权利要求37限定的范围中还包含以软磁材料制作偏磁元件及以Hc小于60 Oe且退磁化曲线平缓的半硬化材料制作偏磁元件的技术方案，这些技术方案难以确保在常规操作期间可能出现的低水平磁场下不发生意外退磁化。因此，权利要求37限定的技术方案中既包含了传感电子公司推测、效果难以确定的内容，又覆盖了不能解决本发明所要解决的技术问题且达到预期技术效果的实施方式，故其得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。基于相似的理由，涉案专利权利要求38～42、44、46、47也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院据此判决：维持被诉决定。一审案件受理费100元，由传感电子公司负担。

传感电子公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令专利复审委员会重新作出审查决定。传感电子公司的主要上诉理由为：涉案专利权利要求1～47均符合专利法第二十六条第四款的规定。一审法院和专利复审委员会对涉案专利各权利要求所要解决的技术问题或所要达到的技术效果认定错误，对说明书第一实施例和第三实施例未能充分公开本发明的认定错误，导致其错误认定涉案专利部分权利要求不符合专利法第二十六条第四款的规定。

专利复审委员会与讯强公司服从一审判决。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为，专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案均应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。如果权利要求所保护的范围超出了说明书所公开的范围，则该权利要求未以说明书为依据。基于新材料的选择形成的发明创造，权利要求的保护范围应当限于对该新材料或其明显等同替换材料的保护，即本领域技术人员根据权利要求的记载，应当能够确定该权利要求保护的对象正是该新材料或其明显等同替换材料。如果说明书仅仅是基于该新材料的选择来阐述其技术内容，而权利要求仅仅是记载了该新材料的部分属性或特征，而本领域技术人员通常认为仅仅依据权利要求中记载的这些属性或特征并不能直接推导出该新材料，还可能包括具备该属性或特征的其他材料，且本领域技术人员并不能确定该其他材料同样具备该新材料的全部功能时，表明权利要求所保护的基于新材料选择的发明超出了说明书所记载的新材料的范围，即此时通常可以认定权利要求保护的技术方案超出了说明书记载的范围，亦即权利要求未以说明书为依据。

本案中，从涉案专利说明书的记载来看，传感电子公司基于其对三种物质材料的选择，发现了其所选择的新材料在低场稳定性、漂移梯度、矫顽磁力等方面相对于现有技术具有一定的优势，具有更适宜使用于磁力式电子货品监视系统中的标识器的特性，故涉案专利说明书从低场稳定性、漂移梯度、矫顽磁力等方面限定了其选择的物质材料。本领域技术人员在阅读了涉案专利说明书后，可以清楚地认识到传感电子公司的技术贡献在于将其所选择的物质材料适用于磁力式电子货品监视系统中的标识器。但是，涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47却未如说明书那样，从低场稳定性、漂移梯度、矫顽磁力等方面限定其选择的物质材料，而是选择了部分参数或指标来限定适用于磁力式电子货品监视系统中标识器的物质材料。显然，当传感电子公司在涉案专利权利要求中选择部分参数或指标来限定物质材料时，本领域技术人员有合理理由质疑仅具备其中部分参数或指标的物质材料可能并不限于传感电子公司在涉案专利说明书中所列举的三种物质材料，传感电子公司也并未提供有效证据证明具备涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47中记载的部分参数或指标的物质材料仅仅限于其在涉案专利说明书中所列明的三种物质材料。而仅仅具备涉案专利说明书所列举的三种物质材料部分参数或指标的其他物质材料是否同样具备更适宜使用于磁力式电子货品监视系统中标识器的特性，却不是传感电子公司的技术贡献，涉案专利说明书也未予以记载。事实上，传感电子公司的技术贡献仅在于发现了涉案专利说明书所列举的三种物质材料具有更适宜使用于磁力式电子货品监视系统中的标识器的特性。因此，涉案专利权利要求在限定更适宜使用于磁力式电子货品监视系统中的标识器的物质材料时，可能包括了传感电子公司在说明书中公开的三种物质材料之外的物质材料，故其超出了涉案专利说明书的公开范围。在此基础上，一审法院及专利复审委员会认定涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47未以说明书为依据是恰当的。传感电子公司有关涉案专利权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47符合专利法第二十六条第四款规定的上诉理由缺乏依据，二审法院不予支持。

此外，传感电子公司虽主张专利复审委员会错误认定涉案专利说明书所记载的第一实施例和第三实施例公开不充分，但如上所述，即便涉案专利说明书所记载的三个实施例不存在公开不充分的问题，其也仅仅是说明了传感电子公司所选择的三种物质材料具有更适宜使用于磁力式电子货品监视系统中的标识器的特性，并不能克服涉案专利权利要求未以说明书为依据的缺陷。

还应当指出的是，专利复审委员会基于涉案专利说明书记载的背景技术，指出现有技术中存在的问题，并在涉案专利说明书从低场稳定性、漂移梯度、矫顽磁力等方面限定其选择的物质材料的基础上，在被诉决定中认定涉案专利所要解决的技术问题或要得到的技术效果是获得在常规操作期间不被意外退活化，同时退活化磁场小于利用Hc≥60 Oe的偏磁元件的常规标识器的标识器，而不只是单独地要去解决现有技术中使用到的某种偏磁元件材料的DC饱和磁场过高（≥450 Oe），或实现95%退磁化需要的AC退磁化磁场过大（约为200 Oe）的问题。应当说，专利复审委员会对涉案专利所要解决的技术问题的认定是正确的。如前所述，由于涉案专利权利要求并未以说明书为依据，故传感电子公司有关专利复审委员会对涉案专利所要解决的技术问题的认定错误，本案应当基于专利复审委员会在评价涉案专利创造性时所认定的涉案专利相对于现有技术的区别技术特征，来确定涉案专利所要解决的技术问题的主张缺乏依据，二审法院不予支持。

二审法院据此判决：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各100元，均由传感电子公司负担。

传感电子公司不服二审判决，向本院申请再审。具体理由如下：（一）涉案专利权利要求1～47可以分为八组，分别针对不同的发明目的，解决不同的技术问题，符合专利法第二十六条第四款的规定。1.被诉决定和一、二审判决脱离权利要求的技术方案，认定所有权利要求共同解决唯一的技术问题，据此认定所有独立权利要求均没有以说明书为依据，认定事实不清，适用法律错误。被诉决定针对同一个权利要求，在认定创造性时认定了一个“技术问题”，而在判断是否符合专利法第二十六条第四款的规定时，又认定了不同的技术问题，法律适用错误。2.被诉决定认定涉案专利各项权利要求相对于现有技术具有区别技术特征，具有创造性，说明各项权利要求相对于现有技术解决了各自要解决的技术问题，保护范围适当。3.关于“技术问题”。《专利审查指南》（以下简称审查指南）仅在第二部分第四章第3.2.1.1节对技术问题给出了定义，是指“对最接近的现有技术进行改进的技术任务”。因此，应当根据权利要求区别于现有技术的区别技术特征，参照说明书中的发明目的、发明希望解决的技术问题、技术效果，综合确定正确的技术问题。不能将涉案专利说明书背景技术中记载的现有技术的缺陷，等同于权利要求所要解决的技术问题。4.涉案专利说明书中提到了多个发明目的，是各个独立权利要求分别解决的技术问题。因此，要结合各个权利要求的区别技术特征及其技术效果，确定各个权利要求对应的发明目的。一项权利要求只要能够解决一个技术问题，区别于现有技术，就符合专利法的规定。不能要求各项权利要求均解决相同的技术问题。5.低场稳定性仅涉及部分权利要求，并非各项权利要求都要解决的技术问题。（1）涉案专利中，公开了至少两种在低场稳定性方面进行的改进。改进之一是选择具备某种物理参数要求的材料作为偏磁元件，对应于从属权利要求5、8、10、15、26。另一项改进是说明书第14、15页记载的有关标识器中偏磁元件的磁化处理方式的技术方案，专利权人没有对其要求专利权保护。（2）根据各项独立权利要求的技术方案，能够制造出在正常使用环境下发挥功能的标识器，和存储、运输或者装卸环境下的低场稳定性没有关系。（二）关于涉案专利的技术贡献及其与权利要求是否以说明书为依据的关系。1.判断权利要求是否以说明书为依据时，应当判断权利要求的技术贡献特征，即使得发明具备新颖性和创造性的技术内容，并且还要考虑权利要求相对于现有技术解决的技术问题和技术效果，基于说明书整体，判断说明书的公开内容与权利要求的保护范围是否相匹配，权利要求的保护范围是否与其技术贡献相适应。2.关于技术贡献，审查指南第一部分第四章第2节规定：“对现有技术的贡献的技术信息是指在专利申请中明确披露的所有新颖的和非显而易见的技术信息。”在权利要求中，技术贡献是使得其具有新颖性和创造性的技术特征，即技术贡献特征。专利法第二十二条解决权利要求是否具有技术贡献特征，专利法第二十六条第四款解决技术贡献特征与其他技术特征共同限定的保护范围是否得到说明书公开的部分，尤其是与技术贡献特征相关部分的支持，使得权利要求的保护范围与专利对现有技术的贡献相匹配。3.本发明各项权利要求对现有技术的贡献是如何根据特定的物理参数选择标准来选择磁性材料，并将该材料应用于标识器中的偏磁元件。专利复审委员会和一、二审法院错误地认为本发明涉及新材料的选择，认定事实不清。（三）关于说明书充分公开与权利要求以说明书为依据的关系。1.涉案专利各项独立权利要求均能够得到说明书的支持。本领域技术人员根据说明书相应部分充分公开的内容，能够得到并实施权利要求限定的技术方案，解决其相对于现有技术所要解决的技术问题，获得相应的技术效果。2.说明书关于第一实施例、第三实施例的公开是充分的，即使不考虑这两个实施例，相关权利要求也能得到说明书的支持。二审判决对被诉决定和一审判决中有关第一实施例、第三实施例的认定未予纠正错误。3.关于第一实施例。首先，虽然图3与图5都涉及M材料，但说明书中没有记载二者具有对应关系。图3与图5都是示意图，图3主要说明漂移梯度的变化，图5主要说明AC退磁场对M材料的影响，二者分别代表不同的特性，反映涉案专利在不同方面做出的改进。其次，随着加工工艺不同，相同材料的矫顽磁力可以不同。可以通过改变加工工艺，实现剩磁和矫顽磁力的组合。本领域技术人员能够理解利用矫顽磁力较小的M材料制作的偏磁元件具有图5所示的退磁化特性曲线。M材料的矫顽磁力可以在50～110 Oe的较大范围内设置。图3、5中的矫顽磁力都在这个范围内，是可以实现的。4.关于第三实施例。说明书中记载的V材料矫顽磁力22.7 Oe仅仅是参考数据，实际测量的样品的矫顽磁力可以不同。图11用于说明漂移梯度的变化，并不关注矫顽磁力。V材料的矫顽磁力可以在12～60 Oe的范围内变化，因此，说明书中记载的矫顽磁力参考值与图11所示的测量值都是可以实现的。5.被诉决定、一审判决对说明书第一实施例、第三实施例公开不充分的认定错误。在该认定与权利要求1～47是否符合专利法第二十六条第四款的规定密切相关的情况下，二审判决回避审理再审申请人的相关请求，违反法定程序。（四）关于本案的审理范围。对于再审审判监督程序，审理范围一般应该限于当事人申请的范围。专利复审委员会和讯强公司没有就被诉决定中维持有效的权利要求提出再审申请，故审理范围应当限于传感电子公司再审申请的请求范围。

被申请人专利复审委员会员会提交意见认为：（一）现有技术中存在的问题是：为防止偏磁元件可能出现的磁场作用下意外退磁化，通常要求偏磁元件的矫顽磁力至少为60 Oe，导致标识器需要较高的退活化磁场。（二）本发明所要解决的技术问题或要得到的技术效果是在常规操作期间，偏磁元件不被意外退活化，同时退活化磁场小于常规标识器。（三）在相关教科书中，矫顽磁力的概念均是在介绍磁滞回线时引入，本领域技术人员都知晓该数值应当是在直流退磁场下测量得到的结果。在我国国家标准GB/T13888-2099/IEC 60404-7：1982“在开磁路中测量磁性材料矫顽力的方法”第6.3节“矫顽力的测定”中，介绍了施加的退磁场是直流磁场。（四）关于第二实施例，讯强公司在无效请求程序中并未对屏蔽效果和原理提出质疑。说明书以及附图6、7的描述没有存在明显的矛盾之处。（五）二审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。（六）关于本案的审理范围。对于再审审判监督程序，审理范围一般应该限于当事人申请的范围。专利复审委员会和讯强公司没有就被诉决定中维持有效的权利要求提出再审申请，故审理范围应当限于传感电子公司再审申请的请求范围。

一审第三人讯强公司提交意见认为：（一）关于技术问题。1.被诉决定以及一、二审判决对涉案专利要解决的技术问题的认定正确。2.被诉决定以及一、二审判决均认定所有权利要求至少应当解决技术问题“获得在常规操作期间不被意外退活化（即低场稳定性），同时退活化磁场小于常规标识器偏磁元件的退活化磁场Hc≥60 Oe”，被诉决定没有认定所有权利要求解决同一个技术问题。3.被诉决定以及一、二审判决根据说明书的背景技术以及相关描述，正确确定“在常规操作期间不被退活化”是所有权利要求必须解决的技术问题。如果不解决该技术问题，无法获得可以正常使用的合格产品。4.传感电子公司错误认定说明书中描述的现有技术，错误认定涉案专利对现有技术的贡献，导致其对技术问题的认识错误。（二）关于技术贡献。被诉决定以及一、二审判决均认定涉案专利对现有技术的贡献在于材料的选择，没有认定其技术贡献为具体的材料。各独立权利要求对参数的限定超出了其对现有技术的贡献。（三）关于第一实施例、第三实施例是否充分公开及其对权利要求是否以说明书为依据的影响。1.说明书及其附图中公开的各实施例的信息相互矛盾，这种矛盾会使得读者对各实施例能否实施产生合理的怀疑，被诉决定认定第一实施例、第三实施例公开不充分正确。2.关于第一实施例所涉及的M材料。说明书附图3、5均涉及该材料，但是在图3、5中所示的矫顽磁力不一致。其中，图3所示的矫顽磁力远远小于62 Oe，而图5中的矫顽磁力大于62 Oe，二者相互矛盾。3.关于第二实施例所涉及的SB1材料。在附图6中，退磁化所需的磁场强度为30～35 Oe，并不是说明书中记载的19 Oe。在附图7中，退磁化磁场超过19 Oe后，标签的频率基本没有变化，表明偏磁元件SB1没有退磁。附图6、7所示的矫顽磁力与说明书中记载的偏磁材料矫顽磁力为19 Oe明显矛盾。4.关于第三实施例所涉及的V材料。说明书中记载其矫顽磁力为22.7 Oe，而附图11所示的矫顽磁力为18 Oe，二者明显矛盾。说明书中没有记载或暗示V材料的矫顽磁力是可以变化的，而是唯一地给出了22.7 Oe的数据。5.再审申请人有关偏磁材料的矫顽磁力可以在一定范围内变化的主张不能成立。6.矫顽磁力是偏磁材料的基本参数，三个实施例必须公开其使用的偏磁材料的矫顽磁力，使得读者相信该实施例真实可靠。再审申请人主张的偏磁材料的矫顽磁力范围覆盖了现有技术（60 Oe），无法支持其有关权利要求以说明书为依据的主张。6.二审判决认为，即使认为第一实施例、第三实施例公开充分，相关权利要求也没有以说明书为依据。二审判决没有对第一实施例、第三实施例是否公开充分进行认定，没有违反法定程序。（五）关于涉案专利说明书第二实施例中记载的屏蔽技术的效果和原理。1.该技术仅仅是专利权人自己声称的技术，没有其他专利或者科技文献印证，也没有确定的科学依据。专利权人没有解释为何可激活元件可以保护偏磁元件，直到交流退磁场峰值15 Oe。2.按照说明书记载的屏蔽技术，可以选择矫顽磁力小于15 Oe的偏磁材料，可以将低场稳定性保持到15 Oe，进一步降低矫顽磁力。但是，三个实施例选择的材料的矫顽磁力均明显超过15 Oe（分别是20 Oe、19 Oe、22.7 Oe）。而且，第三人发明的软磁偏磁材料标签根本没有涉案专利所述的屏蔽效果。3.在附图7中，在AC退磁场峰值大于15 Oe时，第二实施例没有出现急剧的退活化，而是保持到20 Oe，与说明书记载的“退磁化磁场的水平超过15 Oe左右时，可激活元件的导磁性急剧降低，从而使退磁化磁场导致偏磁元件退磁”相互矛盾。4.第二实施例中，15 Oe以下的低场稳定性不是缘于所谓的屏蔽，而是采用了比19 Oe更高的矫顽磁力。权利要求4的保护范围包含了远低于19 Oe的矫顽磁力，不能得到说明书的支持。5.涉案专利说明书记载的内容以及数据未能清楚地解释屏蔽技术的效果和原因，甚至存在自相矛盾之处。首先，本领域技术人员不会相信矫顽磁力为11 Oe的偏磁片可以在15 Oe的磁场下实现所谓的屏蔽效果。其次，第三实施例中没有任何有关屏蔽的具体实验数据。在图11中，在15 Oe的直流退磁场下，以V材料制作的标签已经基本被退磁，没有所谓的屏蔽效果，与说明书记载的内容不符。再次，在标签的存储和运输时，大量标签产生的退磁场是直流退磁场，而不是交流退磁场，因此，低场稳定性实际上是对直流退磁场的稳定性要求。综上，涉案专利对于所谓屏蔽技术的原因、如何选择新的材料来获得屏蔽的描述是模糊和不确定的，不应该获得有关屏蔽技术的保护。（六）本案的审理范围可以包括被诉决定维持有效的权利要求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实查明并认定如下：

（一）关于矫顽磁力的含义

讯强公司向本院提交的1982年11月第二次印刷的《铁磁学》中记载：“如将磁场反向增加，则I沿DE下降，到I=0时，此时的磁场强度称为矫顽磁力。”

（二）涉案专利说明书、附图中记载的有关内容

1.关于以M材料制作偏磁元件的第一实施例

说明书第8页记载：“根据本发明构造的、与如上所述的图1中的标识器相类似的标识器中的偏磁元件16，是采用具有非常低的矫顽磁力特性的、诸如所谓的M材料等合金材料制作的（它的矫顽磁力大约为20 Oe），而不是采用具有比较高矫顽磁力特性的、诸如S等材料制作的。”

说明书第9页记载：“在图3中，参考标号24表示的是一种根据本发明构成的、采用M材料制作偏磁元件的共振频率漂移特性曲线。……如图3所示，……最大共振频率漂移可以在所施加的退磁化磁场强度低至大约35 Oe时获得。

说明书第10页记载：“由于其中的偏磁元件是用诸如M等等的、具有相当低的矫顽磁力特性的材料制作的，所以可以用比在常规条件下所需要的强度低得多的AC退活化磁场实施退活化。这使得根据本发明构造的标识器可以在不非常靠近退活化装置的位置处实施退活化，而对于在先技术则是必须要非常靠近退活化装置的。……由于退活化所需的水平比常规技术中的更低，所以可以使用速率更低的部件，并且可以连续地产生退活化磁场，而在常规的退活化装置中则必须采用脉冲型磁场。”

“根据本发明构成的、由具有相当低的矫顽磁力特性的偏磁元件构成的标识器与使用S材料构成的偏磁元件的标识器相比，可以利用原有的退活化装置并可以更容易地实施退活化。”

“由于可以用强度更低的磁场对标识器实施退活化，所以可以在标识器位于比在先技术中的标识器距退活化装置更远的位置处实施退活化。”

说明书附图3、4、5均涉及第一实施例。图3表示采用M材料制作偏磁元件的标识器的共振频率、输出信号振幅与施加在该标识器上的退磁化磁场强度之间的变化关系的示意图。附图3中显示，在退磁化磁场约为35 Oe时，可以获得最大共振频率漂移。讯强公司据此主张附图3所示M材料的矫顽磁力约为35 Oe，与说明书中记载的“矫顽磁力大约为20 Oe”相矛盾。

附图4、5分别示出了制作本发明中的偏磁元件用的M材料的磁化特性曲线和磁退化特性曲线。图4中，在磁场为150 Oe左右时，达到饱和磁化。图5中，在AC退磁化磁场为50 Oe时，仍有90%左右的磁化水平，只有在接近100 Oe时，才能够使M材料退磁化至饱和状态的5%以下。讯强公司主张附图4、5均与图3矛盾，并且与说明书中记载的M材料的矫顽磁力大约为20 Oe相矛盾。

2.关于以SB1材料制作偏磁元件的第二实施例

说明书第10页记载：“在根据本发明构造的第二实施例中，偏磁元件16是采用具有比M材料更低的矫顽磁力特性的、在低于20 Oe的磁场中不具有稳定区域的材料制作的。”“偏磁元件16可以采用诸如SB1等等的材料制作。”“经过这种退火处理后的材料的矫顽磁力大约为19 Oe，……正如图6所示，采用低至15 Oe的AC磁场即可以使退火处理后的SB1合金基本退磁化（退磁化至完全磁化的大约70%）。

说明书第11～12页记载：“尽管SB1材料在低水平AC磁场中具有不稳定性，但本申请人发现，如果将这种材料作为偏磁元件配置在磁力式标识器中的与可激活型元件相接近的位置处，所制作出的标识器曝露在相当低的AC磁场中时将具有相当高的稳定性。”“当将某一低水平（比如说为5至15 Oe）的退磁化磁场施加在采用着SB1材料的标识器上时，标识器的特性，特别是其共振频率基本上不会出现变化，因而不会产生退磁化，尽管这一磁场在偏磁元件单独设置时会使其产生重大退磁化。不难理解，在所施加的此种退活化磁场水平下，这种磁场将耦合在可激活型元件和偏磁元件之间，从而使可激活型元件作为一个分流器，保护着SB1材料元件免受退磁化磁场的影响。当所施加的退磁化磁场水平超过15 Oe左右时，可激活型元件的导磁性将急剧降低，从而使退磁化磁场导致偏磁元件的退磁。”“由于可激活型元件提供的屏蔽作用，使得偏磁元件可以采用相当不稳定的材料制作。”

附图6表示磁化水平与AC退磁化磁场强度之间变化关系的示意性曲线图，该AC退磁化磁场施加在根据第二实施例构造的、作为偏磁元件的材料（SB1材料）之上。在AC退磁化磁场为19 Oe时，退磁至饱和状态的40%左右；在AC退磁化磁场为30 Oe左右时，退磁至饱和状态的5%左右。在AC退磁化磁场为45至50 Oe时，磁化水平逐渐趋于零。

图7表示根据第二实施例构造的标识器的共振频率和输出信号振幅与施加的磁场强度之间的变化关系示意性曲线图。在退磁化磁场为40至50 Oe时，共振频率趋于峰值，输出信号振幅趋于零。

3.关于以V材料制作偏磁元件的第三实施例

说明书第12页记载，第三实施例中标识器10内的偏磁元件16是采用V材料构成的。这种V材料的矫顽磁力为22.7 Oe（采用的是V的参考数据）。“图10 表明，如果将由V材料制作的、完全磁化的偏磁元件放置在大约为30 Oe的退磁化磁场中，该元件将退磁至完全磁化的5%以下。正如SB1材料那样，当这种V材料曝露在低水平的AC磁场中，比如说曝露在峰值幅度为6至15 Oe的AC磁场中时，它将具有一定的稳定性。但是将其曝露在峰值幅度为5 Oe或更低的AC磁场中时，这种材料的磁化将降低5%以下。

说明书第13页记载：“这种采用着V材料的标识器将具有一定的‘屏蔽’效应，就像在有关SB1材料的实施例中所描述的那样。采用V材料的实施例将比采用SB1材料的实施例在施加有低水平的退磁化磁场时，具有更大的频率漂移，而且它还具有更急剧的频率漂移特性曲线。……因此，施加幅度在20 Oe以下的退磁化磁场便可以对使用V材料的标识器实施有效地退活化。”

附图9表示磁化水平与施加的DC磁化磁场强度之间变化关系用的示意性曲线图，该DC磁化磁场是施加在根据本发明第三实施例构造的、作为偏磁元件的材料之上的。

图10表示磁化水平与所施加的AC退活化磁场强度之间变化关系用的示意性曲线图，该AC退磁化磁场是施加在第三实施例中被用作为偏磁元件的材料之上的。图10中显示，在6至15 Oe的AC磁场中，其磁化水平显著降低。在50 Oe的AC退磁化磁场中，磁化水平趋于零。

图11表示根据第三实施例构造的磁力式标识器的共振频率和输出信号振幅与所施加的退磁场强度之间变化关系用的示意性曲线图。图11中，在DC磁化磁场约18 Oe时，共振频率漂移特性曲线32、标识器输出信号幅度特性曲线34均发生反转。讯强公司据此主张V材料的矫顽磁力约18 Oe，与说明书记载的22.7 Oe不符。

4.关于其他实施方式

涉案专利说明书第13页记载：“除了如上所述的M合金、V合金和SB1合金之外，也可以采用其他的材料来制作这种偏磁元件16，如果举例来说，这些材料包括具有如图4、图5、图6、图9和图10所示的特性曲线的各种材料。”

（三）被诉决定中有关涉案专利是否符合专利法第二十六条第三款规定的认定

讯强公司认为涉案专利不符合专利法第二十六条第三款的规定，并向专利复审委员会提出了15个方面的具体理由。

被诉决定认为，首先，说明书第11页第17行至第12页第12行，以及附图6、7中记载了一种标识器，其以SB1材料为偏磁元件，2628CoA合金材料作可激活型元件。本领域技术人员按照说明书公开的上述内容，能够实现该发明的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，因此，涉案专利符合专利法第二十六条第三款的规定。

其次，关于讯强公司的理由（1）（2）（13）（15），均涉及以M材料作为偏磁元件的第一实施例。被诉决定认为，附图3中可以看出，偏磁元件在35 Oe的AC退活化磁场中基本退磁。而根据附图5，该偏磁元件在35 Oe的退活化磁场中基本不退磁。“在说明书公开的以M材料为偏磁元件的实施例中，有关标识器性能的表述与有关偏磁元件性能的描述相矛盾，致使本领域技术人员无法确信该实施例能得到所声称的技术效果”。

再次，关于讯强公司的理由（4）（5）（6）（7）（8），均涉及以V材料作为偏磁元件的第三实施例。附图11中显示标识器中的V材料的矫顽磁力应当不大于18 Oe，但说明书中记载V材料的矫顽磁力为22.7 Oe，即说明书第三实施例中公开的有关标识器性能的描述与有关偏磁元件性能的描述存在矛盾之处。

但是，本领域技术人员依据说明书公开的以SB1为偏磁元件的实施例能够实现本发明，故被诉决定认为讯强公司关于第一实施例的理由（1）（2）（13）（15），以及关于第三实施例的理由（4）（5）（6）（7）（8）均不能成立，涉案专利符合专利法第二十六条第三款的规定。

本院认为，本案争议焦点为：（一）在认定涉案专利权利要求是否以说明书为依据时，如何理解涉案专利所要解决的技术问题？（二）涉案专利说明书中记载的第一实施例、第三实施例是否充分公开，对认定涉案专利权利要求是否以说明书为依据有何影响？（三）涉案专利权利要求是否以说明书为依据？

（一）在认定涉案专利权利要求是否以说明书为依据时，如何理解涉案专利所要解决的技术问题？

专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”审查指南第二部分第二章第3.2.1规定：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围。”根据专利法第二十六条第四款的规定并参照上述审查指南的规定，权利要求限定的保护范围应当与说明书充分公开的技术内容和涉案专利作出的技术贡献程度相适应。如果权利要求限定的保护范围过于宽泛，包括了无法解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果的技术方案，并且本领域技术人员根据说明书充分公开的内容以及现有技术的整体状况，仍然无法合理确定、排除该技术方案的，应当认定该权利要求未能“以说明书为依据”，不符合专利法第二十六条第四款的规定。因此，正确认定涉案专利所要解决的技术问题和所要实现的技术效果，对于认定涉案专利权利要求1～47是否以说明书为依据具有重要意义。

关于专利说明书的撰写，专利法实施细则第十七条第一款规定：“说明书应当包括下列内容：……（二）背景技术：写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术；有可能的，并引证反映这些背景技术的文件；（三）发明内容：写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果；……（五）具体实施方式：详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式……”根据上述规定，对于涉案专利所要解决的技术问题、实现的技术效果，以及具体实施方式等，说明书中均应当予以写明。人民法院可以结合说明书中记载的背景技术及其存在的缺陷，发明内容中记载的“发明目的”“所要解决的技术问题”“有益效果”，以及具体实施方式中与“技术问题”“有益效果”相关的内容等，对涉案专利所要解决的技术问题和实现的技术效果进行认定。

本案中，涉案专利说明书中记载的与技术问题、技术效果有关的内容主要包括以下四个方面：第一，关于涉案专利的背景技术。现有的电子货品监视系统（EAS）中的磁力式标识器包括可激活型磁致伸缩元件，以及用于提供偏置磁场的偏磁元件。为了防止存储、装卸、运输时可能会出现的磁场作用下的意外退磁化，一般认为偏磁元件的矫顽磁力至少要为60 Oe，例如以矫顽磁力大约为70至80 Oe的S材料制作偏磁元件。由于S材料的磁化磁场要达到450 Oe或者更高，并使用比较高的AC退活化磁场（接近200 Oe实施95%的退磁化），故存在退活化磁场的常规装置必须以脉冲方式进行，以减少能量损耗，必须确保标识器在脉冲出现时在装置附近，容易导致线圈变热，增加装置成本等技术问题。从上述内容可以看出，磁力式标识器包括可激活型磁致伸缩元件和偏磁元件，以及使用具有较高矫顽磁力（70至80 Oe）的S材料制作偏磁元件等均属于涉案专利的背景技术，不是涉案专利的技术贡献所在。背景技术存在的技术缺陷本质上与用于制作偏磁元件的S材料的矫顽磁力、退磁化磁场强度较高等材料特性密切相关。本领域技术人员由此容易想到采用矫顽磁力较低的材料制作偏磁元件，以便于对标识器退活化，并且在常规操作（存储、装卸、运输）时不被意外退活化。此时，偏磁元件具体材料的选择显得至关重要。第二，关于涉案专利的发明目的。虽然涉案专利说明书第3页记载了5项发明目的，包括：“强度更低的退活化磁场”“以连续方式而不是以脉冲方式产生退活化磁场”“距离更大的条件下实施退活化”“更容易实施退活化”，以及“强度更低的DC磁场实施活化”，但上述5项发明目的实质上都与用于制作偏磁元件的材料本身的矫顽磁力、退活化磁场强度、活化磁场强度等材料特性密切相关。各项发明目的实质上是从不同角度，对标识器中偏磁元件的退活化或者活化的难易程度进行表述，并非各自完全独立。因此，对于传感电子公司有关涉案专利解决了多个技术问题的主张，本院不予支持。第三，关于涉案专利所要实现的技术效果。说明书第5、6页“发明目的和发明概述”中记载：“根据本发明的原理，磁力式标识器是使用具有相当低的矫顽磁力特性的控制元件构成的，而且当施加有水平相当低的磁场时，标识器的共振频率也可以产生相当急剧的漂移。因此，本发明可以降低由标识器退活化装置所产生的磁场水平，进而使得可以产生连续的退活化磁场。因此，本发明不再需要在退活化装置中配置标识器检测电路，也不再需要由退活化装置的操作者在需要被退活化的标识器位于该退活化装置附近时，人工触发退活化磁场脉冲”“由于本发明可以使用水平更低的退活化磁场，……还可以进一步降低成本”“对于这种根据本发明原理构造的、更容易退活化的标识器，还可以在标识器距离退活化装置相距一定距离时，……实施退活化。”因此，涉案专利中有关有益效果的表述，也均是与标识器及其偏磁元件的退活化难易程度密切相关的。第四，关于涉案专利的具体实施方式。在说明书“具体实施方式”中，涉案专利公开了分别以M材料、SB1材料和V材料制作偏磁元件的3个具体实施例。其中说明书第10页第2段记载的有关第一实施例的有益效果中，记载了：“由于其中的偏磁元件使用诸如M材料等等的、具有相当低的矫顽磁力特性的材料制作的，所以可以用比在常规条件下所需要的强度低得多的AC退活化磁场实施退活化”“可以在不非常靠近退活化装置的位置处实施退活化”“可以在比常规退活化装置低得多的水平下运行”“可以使用速率更低的部件”“并且可以连续地产生退活化磁场”“可以降低与该退活化装置相关的成本”等内容。上述内容，同样也与偏磁元件的退活化难易程度密切相关。

综上，综合考虑说明书中有关背景技术、发明目的、有益效果、具体实施方式等内容，本院认为，涉案专利相对于背景技术作出的改进主要在于以特定材料制作偏磁元件，以使得标识器更容易退活化，并且标识器不会因“存储、运输或装卸时所可能会出现的磁场作用”而意外退活化。因此，被诉决定将涉案专利解决的技术问题认定为“获得在常规操作期间不被意外退活化，同时退活化磁场小于利用Hc≥60 Oe（即背景技术中记载的“一般认为的偏磁元件的矫顽磁力”）的偏磁元件的标识器，而不只是单独地去解决现有技术中使用到的某种偏磁元件材料的DC饱和磁场过高（≥450 Oe），或实现95%退磁化需要的AC退磁化磁场过大（约为200 Oe）的问题”，并无不当。

传感电子公司认为，应当参照审查指南第四章第3.2.1.1节中有关“技术问题”的规定，根据权利要求与“最接近的现有技术”的区别技术特征，参照说明书中的相关内容综合确定技术问题。本院认为，专利法第二十六条第四款规定的“以说明书为依据”涉及的主要是权利要求书与说明书的相互关系问题，相应地，在适用该法律规定的过程中，应当以说明书本身记载的相关内容为基本依据来认定涉案专利要解决的技术问题和实现的技术效果。传感电子公司所援引的审查指南第四章第3.2.1.1节中有关“技术问题”的规定，是在判断权利要求是否具有创造性时，根据权利要求与“最接近的现有技术”的区别技术特征所重新确定的“实际解决的技术问题”。该“实际解决的技术问题”可能并不同于涉案专利要解决的技术问题，不能直接作为认定权利要求是否以说明书为依据的基础。具体理由如下：第一，参照审查指南第二部分第四章3.2.1.1节的规定，重新确定“实际解决的技术问题”的目的是为了在判断权利要求是否具有创造性的过程中，确定“现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即“实际解决的技术问题”）的启示”。因此，确定“最接近的现有技术”“实际解决的技术问题”的目的与专利法第二十六条第四款的立法目的并不一致。第二，“实际解决的技术问题”是根据权利要求与“最接近的现有技术”的区别技术特征来认定的。审查指南第二部分第四章3.2.1.1节中列举了确定“最接近的现有技术”的不同方式，以及需要考虑的技术领域、公开的技术特征、技术效果、用途、功能等多种因素，故“最接近的现有技术”的认定是相对的、动态的，并与无效宣告请求人或者审查员的举证、检索情况密切相关。因此，权利要求与“最接近的现有技术”的区别技术特征，以及“实际解决的技术问题”都是相对的、动态的，会随着判断主体选择的“最接近的现有技术”改变而改变。“实际解决的技术问题”往往会不同于说明书中记载的专利要解决的技术问题。第三，在认定权利要求是否以说明书为依据时，并不以该权利要求具有或不具有创造性为前提。如果案件中并未同时涉及该权利要求是否具有“创造性”的争议，自然更不会涉及对“最接近的现有技术”“实际解决的技术问题”的认定。综上，本院对于传感电子公司的主张不予支持。

（二）关于涉案专利说明书中记载的第一实施例、第三实施例是否充分公开？对认定涉案专利权利要求是否以说明书为依据有何影响

参照审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定，权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施例概括而成。在认定权利要求是否以说明书为依据时，应当以说明书中充分公开的技术内容为基础。对于说明书中未能充分公开的内容，由于该部分内容不能达到让本领域技术人员能够实现的程度，不宜将其作为认定权利要求是否以说明书为依据的基础。如果说明书中记载的具体实施方式的技术内容存在明显矛盾，使得本领域技术人员对该具体实施方式的真实性、客观性产生合理怀疑，无法合理确认该具体实施方式能够解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果的，应当认定该具体实施方式未能充分公开。

首先，关于使用M材料制作偏磁元件的第一实施例。根据说明书附图3，在退磁化磁场为35 Oe时，标识器可获得最大共振频率漂移。而根据附图5，将M材料制作的完全磁化的偏磁元件放入100 Oe的AC退磁化磁场中，将退磁化至完全磁化的5%以下。由于标识器的最大共振频率漂移与偏磁元件的退磁化程度密切相关，故附图3和附图5中公开的上述内容明显矛盾。在涉案专利说明书中没有就标识器与M材料本身的退磁化情况的明显矛盾作出合理说明的情况下，本领域技术人员会对第一实施例的真实性、客观性产生合理怀疑，难以确认第一实施例的技术方案能够解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果。因此，被诉决定认定第一实施例未能充分公开，不能作为认定权利要求1～47是否以说明书为依据的基础，并无不当。

其次，关于使用V材料制作偏磁元件的第三实施例。说明书第12页中记载：“V材料的矫顽磁力为22.7 Oe。”但根据说明书附图11，当DC磁场大于18 Oe后，标识器的共振频率向标准共振频率漂移，意味着偏磁元件开始反向充磁。涉案专利说明书中虽然公开了“当施加有某一低水平的退磁化磁场，频率漂移和幅度特性曲线将保持有相当大的稳定性，……采用V材料的标识器将具有一定的‘屏蔽’效应”。但是，根据附图11，仅在DC磁场为10 Oe以下时，频率漂移和幅度特性曲线才是稳定的。而在10 Oe至14 Oe之间，频率漂移将有超过1.6KHz的显著变化，相应的漂移梯度将超过400Hz/Oe。因此，虽然涉案专利说明书中公开了当施加低水平的退磁化磁场（10 Oe以下）时，磁致伸缩元件的“屏蔽”效应会导致频率漂移和幅度特性曲线具有稳定性，但并没有公开在DC磁场为22.7 Oe 或18 Oe 时，磁致伸缩元件仍然具有“屏蔽”效应，进而实质性地影响以V材料制作的偏磁元件及标识器的退活化。综上，说明书第12页记载的矫顽磁力“22.7 Oe”与本领域技术人员从附图11中看到的信息（DC磁场大于18 Oe后，标识器的共振频率向标准共振频率漂移）明显矛盾，使得本领域技术人员对第三实施例的真实性、客观性会产生合理怀疑，无法合理确认第三实施例的技术方案能够解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果。因此，被诉决定认定第三实施例不能作为认定权利要求1～47是否以说明书为依据的基础，亦无不当。

最后，在涉案专利说明书中，并没有明确记载M材料、SB1材料或者V材料的矫顽磁力可以在一定范围内变化。相反，涉案专利说明书明确记载了对SB1材料以特定方式退火处理后，可获得矫顽磁力为19 Oe的材料，并将该材料用于制作偏磁元件。因此，对于传感电子公司有关“涉案专利中有关材料的矫顽磁力为参考值，可在一定范围内变化”的主张，本院不予支持。

综上，涉案专利说明书中记载的有关第一实施例、第三实施例的技术内容未能充分公开，不能作为认定权利要求1～47是否“以说明书为依据”的基础。被诉决定认定“以M材料和V材料为偏磁元件的实施例中均存在偏磁材料特性与标识器特性相矛盾的描述，……这两个实施例不属于说明书中充分公开的内容”并无不当，传感电子的相关申请再审理由不能成立。

二审判决认为：“即便涉案专利说明书所记载的三个实施例不存在公开不充分的问题，……并不能克服涉案专利权利要求未以说明书为依据的缺陷。”上述认定已经充分考虑了传感电子公司有关涉案专利说明书充分公开的上诉理由。因此，传感电子公司有关二审法院遗漏其上诉理由，违反法定程序的申请再审理由不能成立。

（三）关于权利要求1～47是否以说明书为依据，符合专利法第二十六条第四款的规定

根据专利法第一条的规定，在一定期限内授予专利权的目的在于鼓励发明创造，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。在适用本案所涉及的专利法第二十六条第四款有关“权利要求应当以说明书为依据”的规定时，亦应当符合上述立法目的。一方面，权利人有权在说明书充分公开的具体实施方式等内容的基础上，通过合理概括的方式撰写权利要求，以获得适度的保护范围而不仅仅限于具体实施方式本身，从而给发明创造提供必要、适度的激励。另一方面，权利要求限定的保护范围应当与涉案专利的技术贡献和说明书充分公开的范围相适应，以免过宽的保护范围阻碍科学技术的进步。“权利要求应当以说明书为依据”是维护权利人与社会公众的利益平衡，防止专利权侵蚀公有领域，为后续创新保留必要空间的重要制度保障。

本案中，涉案专利说明书中记载的三个实施例中，仅有第二实施例充分公开，故本院主要根据说明书中记载的第二实施例，以及说明书中记载的其他有关内容，对权利要求1～47是否以说明书为依据进行认定。根据说明书的记载，第二实施例的偏磁元件采用了在低于20 Oe的磁场中不具有稳定区域的SB1材料制作。经过特定退火处理后的SB1材料的矫顽磁力大约为19 Oe，采用低至15 Oe的AC磁场即可以基本退磁化至完全磁化的大约70%。尽管SB1材料在低水平AC磁场中不具有稳定性，但如果将该材料作为偏磁元件，配置在与采用2628CoA合金材料制作的可激活型元件相接近的位置处，由于可激活型元件作为分流器所提供的屏蔽作用，可以保护SB1材料制作的偏磁元件免受退磁化磁场的影响，标识器在相当低的AC磁场中也具有相当高的稳定性。而当退磁化磁场水平超过15 Oe左右时，可激活型元件的导磁性将急剧降低，从而使偏磁元件在退磁化磁场中退磁。当退磁化磁场的水平为20～30 Oe时，共振频率漂移特性曲线呈急剧变化，梯度将超过100Hz/Oe。当施加的退磁化磁场强度低于50 Oe时，将产生非常大的共振频率漂移（大于1.5KHz），而且A1输出信号基本上已经被消除。综上，第二实施例作出的主要贡献在于以特定的材料SB1制作偏磁元件，以2628CoA合金材料作为可激活型元件，并且可激活型元件在较低磁场水平下具有屏蔽作用，使得标识器及其中的偏磁元件在较低的退磁化磁场中不被意外退磁化。而在比背景技术中的S材料更低的退磁化磁场强度（20至30 Oe）中，第二实施例的标识器很容易退磁化。由于在涉案专利说明书的背景技术中，已经记载了标识器、偏磁元件、可激活型元件，以及现有偏磁元件材料（S材料）存在的矫顽磁力较高，不易磁化和退活化等问题，故所述内容并非涉案专利的贡献所在。此外，涉案专利说明书中没有公开涉案专利的改进在于偏磁元件或者可激活型元件的材料选择标准等内容，因此，对于再审申请人有关涉案专利对现有技术的贡献是如何根据特定的物理参数选择标准来选择磁性材料的主张，本院不予支持。

基于上述认定，本院对权利要求1～47是否以说明书为依据分别认定如下：

1.关于被诉决定宣告无效的权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47（以下统称宣告无效的权利要求）

首先，除权利要求34、35之外，宣告无效的权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、37～42、44、46～47中均没有限定制作偏磁元件、磁致伸缩元件的具体材料，而是以材料或者标识器应当具有的某种或某几种特性及其参数范围来限定权利要求的保护范围。例如，在权利要求1～3中仅限定了标识器在退活化磁场中共振频率的“漂移梯度”，在权利要求4中则仅限定了偏磁元件的矫顽磁力小于55 Oe，在权利要求9中则仅限定了偏磁元件达到饱和时所需的磁化水平。本院认为，根据涉案专利说明书的记载，SB1材料、2628CoA合金以及由其制作的标识器具有多种材料特性，仅仅在权利要求中限定某项或者某几项特定的特性及其参数范围，则限定的保护范围中不仅包括了涉案专利第二实施例的技术方案，也包括了其他数目无法穷尽，由各种已知甚至未知的材料制作的偏磁元件以及标识器。而对于哪些具体材料可用于实施涉案专利技术方案，本领域技术人员基于涉案专利说明书充分公开的技术内容，涉案专利作出的技术贡献，以及现有技术的整体状况，难以作出合理的预测，而是必须通过大量的选择、实验验证甚至发现，才能确认在所述权利要求所限定的范围内的哪些具体材料能够，或者不能解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果。而且，在权利要求1～3中仅限定了标识器在退活化磁场中共振频率的“漂移梯度”，在权利要求4中仅限定了偏磁元件的矫顽磁力小于55 Oe，在权利要求9中仅限定了偏磁元件达到饱和时所需的磁化水平等情况下，所述权利要求也不能解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果。综上，权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、37～42、44、46～47的保护范围明显超出了涉案专利说明书充分公开的程度和涉案专利的技术贡献程度，未能以说明书为依据。被诉决定关于上述权利要求不符合专利法第二十六条第四款规定的认定正确。

其次，关于权利要求34、35。权利要求34引用权利要求30，限定了“偏磁元件以V材料形成”；权利要求35引用权利要求34，进一步限定了“磁致伸缩元件由2628CoA材料形成”。由于涉案专利说明书中有关V材料的第三实施例未能充分公开，故第三实施例不能作为认定权利要求34、35是否以说明书为依据的基础。在缺乏具体实施方式支持的情况下，被诉决定认定权利要求34、35不符合专利法第二十六条第四款的规定并无不当。

2.关于被诉决定维持有效的权利要求5、8、13、19、27、28、31、32、33、36、43和45（以下统称维持有效的权利要求）

首先，关于本案的审理范围。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”根据该规定，人民法院可主要根据当事人提出的诉讼请求以及主张的事实和理由，对被诉决定的合法性进行审理，但并不以此为限。人民法院发现被诉决定存在违反法律规定的其他情形的，可以一并审查。本案中，专利复审委员会作出被诉决定，于权利要求5、8、13、19、27、28、31、32、33、36、43和45的基础上维持涉案专利权继续有效。虽然讯强公司没有提起行政诉讼，传感电子公司在起诉时也没有对被诉决定中维持上述权利要求有效的认定提出异议，但本院在对前述宣告无效的权利要求审理过程中，发现维持有效的权利要求中的大部分权利要求同样存在未能以说明书为依据的情形，不符合专利法第二十六条第四款的规定。本院认为，如果对被诉决定中有关维持有效的权利要求的错误认定部分不予纠正，则被错误维持有效的权利要求会使得专利权人仍然享有排他权，会对他人的合法权益和社会公共利益带来不应有的限制。而且，参照审查指南第四部分第三章有关无效宣告请求“一事不再理原则”的相关规定，其他人今后针对被错误维持有效的权利要求，以同样的理由再行主张其不符合专利法第二十六条第四款的规定时，专利复审委员会将基于本案被诉决定而“不予受理或者审理”。综上，为了监督专利复审委员会依法行政，避免错误维持有效的权利要求损害第三人的合法权益和社会公共利益，本院在充分听取各方当事人意见的基础上，根据行政诉讼法第六条的规定对维持有效的权利要求是否符合专利法第二十六条第四款的规定一并进行审理，并分别认定如下：

首先，关于权利要求5、8、13、19、27、28、36、43和45。所述权利要求中没有限定制作偏磁元件、磁致伸缩元件的具体材料，而是以偏磁元件或者标识器具有的某种或某几种特性及其参数范围来限定权利要求的保护范围。基于与前述权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、37～42、44、46～47相同的理由，本院认为权利要求5、8、13、19、27、28、36、43和45同样未能以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定错误认定所述权利要求符合专利法第二十六条第四款的规定，继而错误维持所述权利要求有效，认定事实和适用法律均有错误，应予撤销。

其次，关于权利要求31、33。其中，权利要求31引用权利要求30，权利要求33引用权利要求31，两项权利要求基于涉案专利说明书中充分公开的第二实施例，在权利要求30的基础上分别进一步限定了“偏磁元件由SB1材料形成”，以及“磁致伸缩元件由2628CoA材料形成”。本院认为，权利要求31、33限定的保护范围与涉案专利的技术贡献和公开范围相适应，能够解决涉案专利所要解决的技术问题，实现涉案专利所要实现的技术效果，符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定维持权利要求31、33有效的认定正确，应予维持。

复次，关于权利要求32。虽然其形式上引用权利要求31，但又限定了“偏磁元件由Metglas 2628MB材料形成”，故权利要求32实质上是以“Metglas 2628MB材料”替代了权利要求31中的“SB1材料”，与权利要求31构成并列的技术方案，不再是权利要求31的从属权利要求。由于涉案专利说明书中没有公开有关Metglas 2628MB材料的具体实施方式，本领域技术人员不能合理确认权利要求32限定的技术方案能够解决涉案专利所要解决的技术问题，实现所要实现的技术效果，故权利要求32未能以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款的规定。被诉决定未能对权利要求32限定的技术方案进行具体分析，简单地以“其从属权利要求32……也符合专利法第二十六条第四款的规定”为由，错误维持权利要求32有效，认定事实和适用法律均有错误，应予撤销。

最后，传感电子公司认为，被诉决定认定涉案专利各项权利要求相对于现有技术具有区别技术特征，具有创造性，说明各项权利要求相对于现有技术解决了各自要解决的技术问题，保护范围适当，符合专利法第二十六条第四款的规定。本院认为，专利法第二十二条第三款、第二十六条第四款分别对创造性和权利要求应当以说明书为依据做出规定。因此，即使权利要求具备创造性，对于其中记载的包括区别技术特征在内的各项技术特征是否概括适当，以及权利要求限定的技术方案整体上是否概括适当，仍然需要专利法第二十六条第四款的规定来进行认定。尤其是，在权利要求相对于现有技术具备区别技术特征，且现有技术整体上未能给出技术启示的情况下，如果该区别特征概括得过于宽泛，未能以说明书为依据，则只能依据专利法第二十六条第四款的规定请求宣告该权利要求无效。专利法中有关创造性、权利要求以说明书为依据的规定分别从不同角度，对权利要求的合法性进行规范和调整，共同保障专利制度的运行符合立法目的。综上，创造性和以说明书为依据均属于权利要求应当满足的法律规定，应当分别进行认定，本院对于传感电子公司的主张不予支持。

关于本案的处理方式。行政诉讼法第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为……”根据该规定，在被诉决定中的各项认定属于可以区分的情况下，人民法院可以依法判决部分撤销被诉决定中的有关认定。本案中，被诉决定对权利要求1～47是否符合专利法的有关规定分别作出认定。由于每一项权利要求是一项独立的技术方案，其单独限定保护范围，也可以单独用于主张专利权的保护，或者单独被宣告无效，故被诉决定中关于各项权利要求的合法性的认定是可以区分的。此外，被诉决定中涉及专利法第二十二条第三款，第二十六条第三款、第四款，第三十三条等不同法律规定，被诉决定就相关权利要求是否符合所述法律规定也是分别作出认定，故被诉决定中关于各个法律规定的认定亦属于可以区分的情形。综上，本案可区分不同权利要求以及不同的法律规定，对被诉决定中的相关认定分别审理并作出认定，部分撤销被诉决定中认定错误的部分。由此可以避免不加区分地一并撤销被诉决定，使得已经由被诉决定宣告无效的权利要求又回复为有效状态，对既已稳定的权利义务关系和社会公众的合理信赖造成损害。由此也可避免不必要地增加专利复审委员会重新作出审查决定时的行政成本，避免循环诉讼。

综上，对于被诉决定中有关权利要求1～47是否以说明书为依据的认定，本院分为以下三种方式分别处理：第一，关于权利要求1～4、6、7、9～12、14～18、20～26、29、30、34、35、37～42、44、46～47，被诉决定认定所述权利要求未能以说明书为依据，不符合专利法第二十六条第四款规定，宣告所述权利要求无效的认定正确，本院对于传感电子公司的相关申请再审理由不予支持。第二，关于权利要求31、33，被诉决定认定该两项权利要求符合专利法第二十六条第四款规定，维持该两项权利要求有效的认定正确。第三，关于权利要求5、8、13、19、27、28、32、36、43和45，被诉决定认定所述权利要求符合专利法第二十六条第四款规定，维持所述权利要求有效的认定错误，对被诉决定中的该部分认定应予部分撤销，由专利复审委员会针对所述权利要求是否符合专利法第二十六条第四款的规定另行作出审查决定。一审判决错误维持被诉决定，二审判决驳回上诉，均有错误，应予相应撤销。

依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款、第二十六条第三款、第二十六条第四款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条规定，本院判决如下：

一、部分撤销国家知识产权局专利复审委员会第18161号无效宣告请求审查决定中有关权利要求5、8、13、19、27、28、32、36、43和45符合专利法第二十六条第四款规定，维持所述权利要求有效的认定，由国家知识产权局专利复审委员会就所述权利要求是否符合专利法第二十六条第四款的规定重新作出审查决定；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第2111号行政判决；

三、撤销北京市高级人民法院（2013）高行终字第961号行政判决。

一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由传感电子有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 王艳芳

审判员 钱小红

代理审判员 杜微科

二○一七年三月二十三日

书记员 崔心驰

13.马库什权利要求的性质

——再审申请人国家知识产权局专利复审委员会与被申请人北京万生药业有限责任公司、一、二审第三人第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷案

中华人民共和国最高人民法院行政判决书 （2016）最高法行再41号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人：葛树，该委员会副主任。

委托诉讼代理人：刘洪尊，该委员会审查员。

委托诉讼代理人：刘新蕾，该委员会审查员。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：北京万生药业有限责任公司。住所地：中华人民共和国北京市通州区通州工业开发区广源东街8号。

法定代表人：黄河，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄泽雄，北京邦信阳专利商标代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：侯海燕，北京邦信阳专利商标代理有限公司专利代理人。

一审第三人：第一三共株式会社。住所地：日本国东京都中央区日本桥本町三丁目5番1号。

法定代表人：中山让治，代表取缔役社长。

委托诉讼代理人：陈文平，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛琎，北京市金杜律师事务所律师。

再审申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）因与被申请人北京万生药业有限责任公司（以下简称万生公司）、一、二审第三人第一三共株式会社发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（以下简称北京市高级人民法院）（2012）高行终字第833号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月23 日作出（2014）知行字第56号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。专利复审委员会委托诉讼代理人刘洪尊、刘新蕾，万生药业委托诉讼代理人黄泽雄、侯海燕和第一三共株式会社委托诉讼代理人陈文平、毛琎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第一三共株式会社系名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”、专利号为97126347.7的发明专利（以下简称本专利）的权利人。2010年4月23日，万生公司针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。2011年4月1日，专利复审委员会作出第16266号无效宣告请求审查决定（以下简称第16266号决定），维持本专利权全部有效。万生公司不服第16266号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

一审法院经审理查明：本案涉及国家知识产权局于2003年9月24日授权公告、申请日为1992年2月21日、名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”的第97126347.7号发明专利，专利权人为第一三共株式会社。本专利授权公告的权利要求书如下：

“1.一种制备用于治疗或预防高血压的药物组合物的方法，该方法包括将抗高血压剂与药物上的可接受的载体或稀释剂混合，其中抗高血压剂为至少一种如下所示的式（Ⅰ）化合物或其可用作药用的盐或酯，

其中：

R¹代表具有1至6个碳原子的烷基；

R²和R³相同或不同，且各自代表具有1至6个碳原子的烷基；

R⁴代表：

氢原子；或

具有1至6个碳原子的烷基；

R⁵代表羧基、式COOR^5a基团或式-CONR⁸R⁹基团，其中R⁸R⁹相同或不同并各自代表：

氢原子；

含有1至6个碳原子的未被取代的烷基；

含有1至6个碳原子的被取代的烷基，该烷基被羧基取代或被其烷基部分含有1至6个碳原子的烷氧羰基取代；或

R⁸和R⁹一起代表含有2至6个碳原子的被取代的亚烷基，该亚烷基被一个其烷基部分含有1至6个碳原子的烷氧羰基取代；

以及其中的R^5a代表：

含有1至6个碳原子的烷基；

烷酰氧烷基，其中的烷酰基部分和烷基部分各自含有1至6个碳原子；

烷氧羰基氧烷基，其中的烷氧基部分和烷基部分各自含有1至6个碳原子；

（5-甲基-2-氧代-1，3-二氧杂环戊烯-4-基）甲基；或

2-苯并［c］呋喃酮基；

R⁶代表氢原子；和

R⁷代表羧基或四唑-5-基。”

本专利说明书记载：我们已经发现有限种类的1-（联苯基甲基）-咪唑-5-羧酸衍生物具有优良的AⅡ受体拮抗活性，由此可用作抗高血压药物并用于治疗和预防心脏疾病。为此，本专利发明目的之一是提供了一系列新的1-（联苯基甲基）-咪唑-5-羧酸衍生物。本专利说明书第107～108页记载了权利要求1所述式I化合物的多个具体（试验）化合物的活性数据，其相对于现有技术的化合物A具有意外效果。

针对本专利权，万生公司于2010年4月23日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由为本专利权利要求1不符合专利法第二十二条第三款、专利法第二十六条第四款和专利法实施细则第二十条第一款的规定。同时，提交了如下证据，其中：

证据1：第EP0324377A2号欧洲专利申请文件，公开日为1989年7月19日，复印件共271页，及该专利第1页、第2页倒数第2行至第15页倒数第1行的中文译文，译文共15页。其译文第15页记载：作为抗高血压活性最优选的是下列新化合物及其药物上可接受的盐。其中优选化合物的第2个化合物为证据1实施例329的化合物：2-丙基-1-［（2’-（1H-四唑-5-基）联苯-4-基）甲基］咪唑-4，5-二羧酸；第3个化合物为证据1实施例265C的化合物：2-丙基-4-五氟乙基-1-［（2’-（1H-四唑-5-基）联苯-4-基）甲基］咪唑-5-羧酸。证据1的中译文第4-8页对于证据1式I化合物定义了R¹、R²、R³、R⁶、R⁷、R⁸的相关取代基的多种可选择要素，同时也定义了与R¹、R²、R³、R⁶、R⁷、R⁸取代基相关的取代基R^9-32的多种可选要素。

2010年8月30日，第一三共株式会社针对该无效宣告请求陈述了意见，同时对其权利要求书进行了修改，其中包括：删除了权利要求l中“或其可作药用的盐或酯”中的“或酯”两字；删除权利要求1中R⁴定义下的“具有1至6个碳原子的烷基”；删除了权利要求l中R⁵定义下除羧基和式COOR^5a（其中R^5a为（5-甲基-2-氧代-1，3-二氧杂环戊烯-4-基）甲基）外的其他技术方案。

第一三共株式会社认为：在修改后的权利要求书中，已经删除了“或酯”的表述，涉及《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第四款、《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）^[3]第二十条第一款的无效请求理由已经不能成立。证据1没有公开万生公司所谓的“最接近的化合物”，本专利化合物咪唑4-位的取代基与证据1不相似、不接近，没有证据证明其具有相同或相似的效果。证据1没有教导本专利化合物具有显著优于证据1的抗高血压活性。

2011年1月12日，专利复审委员会进行了口头审理。在口头审理过程中确认了以下事实：

（1）专利复审委员会告知第一三共株式会社，对于其于2010年8月30日提交的修改文本，对于删除权利要求l中“或酯”的修改予以认可，但其余修改不符合专利法实施细则第六十八条的相关规定，该修改文本不予接受。第一三共株式会社和万生公司对此无异议。

第一三共株式会社明确表示只删除权利要求l中的“或酯”，庭后三天内提交修改文本。万生公司确认如果第一三共株式会社删除权利要求1中的“或酯”，则放弃专利法第二十六条第四款和专利法实施细则第二十条第一款的无效理由；否则坚持上述无效理由。

（2）万生公司承认其请求书中所述证据1的具体化合物或通式的定义都是从证据1的式I化合物选择的，证据l中并无记载；此外，万生公司承认本案中没有证据证明请求书第5页所述的公知常识。

（3）第一三共株式会社认可本专利的发明目的或达到的技术效果记载在本专利说明书第2页第3段，万生公司对此无异议。

2011年1月14日，第一三共株式会社提交了意见陈述书和修改后的权利要求书替换页，其中删除权利要求1中的“或酯”。

2011年2月1日，专利复审委员会将上述文件转送给万生公司，要求其在指定期限内答复。万生公司在指定期限内没有提出异议。

2011年4月1日，专利复审委员会作出第16266号决定，认定：（一）审查基础。本决定所依据的文本是：第一三共株式会社于2011年1月14日提交的权利要求第1项，授权公告的说明书第1～195页及说明书摘要。（二）关于专利法第二十二条第三款。将权利要求l的式I化合物与证据1的式I化合物相比较，其区别在于，首先：本专利权利要求1中咪唑5位的R⁵和咪唑4-位的R²R³（OR⁴）这两项取代基所定义的取代基不同于证据1中可以在咪唑4-位和5-位的R⁷、R⁸定义的取代基不同；其次，本专利的式I化合物的R¹、R⁶、R⁷的定义范围、咪唑和苯环的连接CH₂数目、苯环上取代基的定义范围与证据1的通式I化合物不同，证据1的式I化合物涵盖了数量更庞大的化合物。

首先，根据证据1中公开的内容可以看出，证据1的式I化合物不但包括了R¹、R²、R³、R⁶、R⁷、R⁸所定义的多种取代基情况，而且与这些取代基有关的可选择取代基R^9-32定义了更多数量的证据1的式I化合物。证据1中既没有公开本专利权利要求1中结构I的化合物，也没有公开万生公司在请求书中所述的具体化合物，而且在咪唑4-位取代基的多种取代情况，即R⁷和R⁸定义的众多取代基选项中，甚至没有记载该通式化合物的咪唑4-位可以被羟基支链烷基或烷氧基支链烷基取代。其次，证据1中没有披露且万生公司也没有证据证明证据1的式I化合物中咪唑4-位的烷基与烷氧基支链烷基或羟基支链烷基之间可以互相替代，更没有披露咪唑4-位的烷基与烷氧基支链烷基或羟基支链烷基之间可以互相替代之后的作用相同或相似，因此，本领域技术人员根据证据1公开的内容选择得到本专利权利要求l的技术方案需要花费创造性劳动，权利要求l相对于证据1并非显而易见的。再次，本专利中不但记载了所述式I化合物的多个具体化合物的活性数据，而且证明本专利中化合物相比于背景技术中最接近的化合物A（参见本专利说明书第1、107和108页）相比具有意外效果，作为降血压药是有效的。而且，专利申请文件中通常无须提供该专利所有化合物与现有技术中的所有化合物进行对比的实验数据。如前所述，本领域技术人员不能从证据1的内容中得到本专利式I化合物的技术启示。因此本专利相比于证据1具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。

基于同样的理由，万生公司提出的所谓证据1中R¹代表4-位连接的任意取代的苯基，其取代部位为5位上，R^l3为4-唑基，R²代表氢，R³代表氢；R⁶代表直链丙烷基；R⁷代表支链丁烷基；R⁸代表羧基时的化合物以及万生公司当庭提交的仅咪唑4-位取代基不同的具体化合物结构并不是证据1中公开的技术方案，万生公司也承认证据1并未公开上述通式和具体化合物，故这些化合物不能构成评价本专利创造性的最接近的现有技术方案。

而且，证据1的中译文第15页所公开的实施例329、265C化合物的结构与本专利权利要求l化合物相比，其区别在于证据1的实施例329、265C的化合物在咪唑4-位取代基分别为C₂F₅、COOH基团，而本专利权利要求l化合物中在咪唑4-位的取代基是指如定义所述的取代基R²R³（OR⁴），即是羟基支链烷基或烷氧基支链烷基。然而，证据1中上述化合物咪唑环的4-位取代基C₂F₅、COOH与本专利定义的羟基支链烷基或烷氧基支链烷基不同，而且证据1甚至在定义咪唑4-位的多种取代基选项范围中没有记载该位置可选择羟基支链烷基或烷氧基支链烷基，证据1也没有披露所述咪唑4-位的取代基C₂F₅、COOH基团可以被羟基支链烷基或烷氧基支链烷基替代。由此可见，证据1中的上述内容没有给出咪唑4-位是羟基支链烷基或烷氧基支链烷基的启示。同时，万生公司没有提供证据证明现有技术中存在技术常识表明证据1中实施例329、265C的咪唑环4位可以被本专利的羟基支链烷基或烷氧基支链烷基替代，也没有证明替代之后化合物具有所述的活性或作用。因此，本专利权利要求l相比于证据1是非显而易见的，具有创造性，符合专利法第二十二条第三款的规定。

综上所述，专利复审委员会作出16266号审查决定，在第一三共株式会社于2011年1月14日提交的修改文本的基础上，维持本专利权有效。

另查明，在本专利授权程序中，国家知识产权局实审部门曾经认为本专利申请相对于本案的附件1具有极其相似的结构，并且都有抗高血压活性，不具备创造性，并要求本专利申请人提供实验数据。本专利申请人随后提供了本申请与附件1相比的实验数据，其中，申请人主张，将R²分别是2-丙基的对比文件1的实施例251A、265A、265C、329和335的化合物与R²分别是2-丙基的本申请实施例19和24的化合物相比较，对比文件1的化合物的ID50（其数值分别为0.04，0.02，0.1，0.031和1.7），比本专利的化合物的ID50（其数值分别为0.008和0.014）高出5，2.5，12.5，3.88，212.5倍和2.86，1.43，7.14，2.21，121.43倍，由此可见，本申请的化合物明显优于对比文件1的化合物。很显然，本申请的化合物含有在咪唑环的4-位上的叔丁醇基团显示出其所具有的令人惊异的活性。

本案二审审理期间，根据第一三共株式会社修改后的权利要求、本专利说明书表7所公开的部分实验化合物ID50数据、专利申请人向国家知识产权局实审部门提交的意见陈述书中记载的证据1实施例329ID50数据，可以得出下列表格：

上述事实有第16266号决定、证据1.专利审查文档以及当事人陈述等证据在案佐证。

北京市第一中级人民法院认为，第16266号决定首页将无效宣告请求审查决定的类型确定为“维持专利权有效”仅能理解为是在第一三共株式会社于2011年1月14日提交的修改文本的基础上维持本专利权有效，而非是在本专利授权公告时的权利要求文本的基础上维持本专利权有效。第16266号决定并不存在认定事实错误。第一三共株式会社对该马库什权利要求中马库什要素的删除并不直接等同于并列技术方案的删除，不符合2002年修订的专利法实施细则第六十八条的规定。专利复审委员会对此以不符合上述规定而不予接受该修改文本并不存在法律适用错误。在专利无效的口头审理阶段，万生公司对于专利复审委员会不予接受该不属于并列技术方案的删除的文本也当庭表示同意。关于创造性判断，证据1并没有定义或记载万生公司所述的取代基R¹、R¹³、R²、R³、R⁶、R⁷、R⁸同时分别是“R¹代表4位连接的任意取代的苯基，其取代部位为5位上，R¹³为4唑基，R²代表氢，R³代表氢，R⁶代表直链丙烷基，R⁷代表支链丁烷基，R⁸代表羧基”的具体化合物。因此，万生公司所述该具体化合物的技术方案并未在证据1中公开，不能据此评述本专利权利要求1的创造性。相对于证据1的中译文第15页所涉及的优选化合物的第2个化合物（即证据1实施例329的化合物）与第3个化合物（即证据1实施例265C的化合物）而言，与本专利权利要求1相比，其区别在于实施例329、265C的化合物在咪唑4-位上的取代基分别为C₂F₅、COOH基团，而本专利权利要求1化合物在咪唑4-位上的取代基为权利要求1中所定义的R²R³（OR⁴），二者明显不同，因此，证据1并未给出咪唑4-位上的取代基是羟基支链烷基或烷氧基支链烷基的技术启示。同时，万生公司也未提供现有技术的证据证明实施例329、265C的化合物在咪唑4-位上的取代基可以被羟基支链烷基或烷氧基支链烷基替代且替代之后具有相似的活性或作用。此外，根据说明书第2页相应记载内容并无法得出万生公司所述“AⅡ受体抑制活性与咪唑其他位置上的取代基关系不大”的结论。关于本专利权利要求1技术方案的技术效果，本专利说明书第107～108页已经记载了权利要求1所述式I化合物的多个具体化合物的活性数据，其相对于现有技术的化合物A具有意外效果。因此，本专利权利要求1相对于证据1是非显而易见的，具备2001年施行的专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，北京市第一中级人民法院判决：维持专利复审委员会作出的第16266号决定。

万生公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及第16266号决定，责令专利复审委员会重新作出审查决定。其理由为：1.一审判决和第16266号决定中对无效宣告请求决定的类型认定错误，应当是宣告专利权部分无效，而不是维持专利权有效。2.一审判决和第16266号决定认定证据1公开的具体化合物不能构成评价本专利创造性的最接近的现有技术方案，这一认定是错误的。3.一审判决和第16266号决定认定，相对于证据1实施例329、265C化合物，本专利权利要求1具备创造性，这一认定是错误的。4.专利复审委员会不允许第一三共株式会社对本专利权利要求1所作的部分修改属于适用法律不当。

专利复审委员会、第一三共株式会社服从一审判决。

二审法院认为，（一）关于第16266号决定首页是否存在认定事实错误的问题。本案中，第一三共株式会社经主动修改放弃了本专利授权公告时的部分技术方案，第16266号决定在其“决定的理由”之“审查基础”部分已经明确，该决定所依据的文本是第一三共株式会社于2011年1月14日提交的权利要求第1项，而非本专利授权公告时的权利要求文本。专利复审委员会在第16266号决定正文部分明确指出，其是在第一三共株式会社于2011年1月14日提交的修改文本的基础上维持本专利权有效的。因此，就整体而言，第16266号决定首页将无效宣告请求审查决定的类型确定为“维持专利权有效”应当理解为是在第一三共株式会社于2011年1月14日提交的修改文本的基础上维持本专利权有效，而非是在本专利授权公告时的权利要求文本的基础上维持本专利权有效。因此，第16266号决定并不存在认定事实错误。万生公司关于第16266号决定首页存在认定事实错误的上诉主张不能成立。当然，专利复审委员会可以进一步完善无效决定首页的形式，增加在修改文本的基础上维持专利权有效之内容，以减少当事人由此产生的误解。

（二）关于专利复审委员会不允许第一三共株式会社修改权利要求是否存在法律适用错误的问题。专利法实施细则第六十八条第一款规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。本专利权利要求采用马库什权利要求的撰写方法。马库什权利要求是在一项权利要求中限定多个并列的可选择要素，具体而言，是指在一个权利要求中包括多个变量，每一个变量又包括多个不同选择项的以并列可选项的罗列为主要特征来表达权利要求保护范围的一种权利要求类型。因此，当马库什权利要求涉及化合物时，这些化合物之间是并列选择关系，每个化合物是一个独立的技术方案，该权利要求所概括的是多个技术方案的集合，各要素间都可以相互替代而达到相同的效果。既然认为马库什权利要求属于并列技术方案的特殊类型，而且这种删除缩小了专利权的保护范围，符合专利法实施细则第六十八条第一款规定，并未损害公众利益，即应当允许专利权人删除相关的选择项。但是，鉴于马库什权利要求授权时该权利要求所涵盖的化合物并非均被合成出来，因此，允许修改的界限在于不得使修改后的权利要求成为说明书中未载明的具体化合物，否则，就会使针对马库什权利要求的选择发明失去存在的基础。

一审法院及专利复审委员会均认为马库什权利要求中马库什要素的删除并不直接等同于并列技术方案的删除，不符合专利法实施细则第六十八条的规定，这一观点实际上认为授权后的马库什权利要求属于一个整体技术方案，不允许进行删除。众所周知，在专利文件撰写及专利审查过程中，无论专利申请人还是审查员，只能在特定范围内检索现有技术的内容。由于现有技术范围广泛，任何人均不可能检索到所有的现有技术。如果将授权后的马库什权利要求视为一个整体技术方案而不允许删除任一变量的任一选择项，那么专利权人获得的专利权势必难以抵挡他人提出的无效请求。专利权人无法预料专利申请日前是否存在某个落入专利保护范围的具体技术方案，那么其获得的专利非常容易被宣告无效，所谓马库什权利要求就失去其存在的意义。因此，无论在专利授权审查程序中，还是在无效程序中，均应当允许专利申请人或专利权人删除任一变量的任一选择项，这种删除属于技术方案的删除。

本案中，第一三共株式会社于2010年8月30日提交的修改文本对权利要求1进行了如下修改：（1）删除了权利要求1中“或其可作药用的盐或酯”中的“或酯”；（2）删除了权利要求1中R⁴定义下的“具有1至6个碳原子的烷基”；（3）删除了权利要求1中R⁵定义下除羧基和式COOR^5a（其中R^5a为（5-甲基-2-氧代-1，3-二氧杂环戊烯-4-基）甲基）外的其他定义。专利复审委员会不允许上述第（2）项和第（3）项修改有违专利法实施细则第六十八条的立法本意，虽有不妥，但是，鉴于第一三共株式会社并未提出异议，万生公司的权益也未受到损失，据此，万生公司关于第16266号决定违反专利法实施细则第六十八条应予撤销的上诉主张不能成立，不予支持。

（三）关于权利要求1是否具备创造性。专利法第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前己有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。众所周知，当马库什权利要求涉及化合物时，该权利要求往往涵盖成千上万的具体化合物，其保护范围较大，所涵盖的每个具体化合物与现有技术中结构相似的具体化合物相比，都应当具有预料不到的用途或者效果。当涉及不同范围的马库什权利要求创造性判断时，应当在不同范围的马库什权利要求范围内进行一定的筛选，选择尽可能相近的具体化合物进行技术效果的比较。只要在马库什权利要求所涵盖的具体实施例与现有技术中至少一个具体化合物的技术效果相比，不具有预料不到的用途或者效果，那么该马库什权利要求就不具备创造性。

本案中，将本专利实验化合物进行筛选，确定实施例10、17、19、22～24、50和69作为具体实施例，与结构上仅有一个取代基不同的证据1中实施例329进行ID50数据的比较，仅有四个实施例效果优于实施例329，而其他四个实施例却明显较差。这一比较结果说明，本专利权利要求所涵盖的一个具体实施例的效果与现有技术的证据1中实施例329的技术效果相当，因此，本专利权利要求1未取得预料不到的技术效果，不具备创造性。万生公司关于本专利权利要求1不具备创造性的上诉主张成立，本院予以支持。

鉴于第16266号决定仅就本专利权利要求1是否具备创造性进行判断并作出决定，并未就其他从属权利要求进行审查，专利复审委员会应当在本专利权利要求1不具备创造性的基础上继续对其他权利要求进行审查，重新作出决定。

综上，一审判决及第16266号决定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。万生公司的部分上诉主张成立，对其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，二审法院判决：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2403号行政判决；

二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第16266号无效宣告请求审查决定；

三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就专利号为97126347.7、名称为“用于治疗或预防高血压症的药物组合物的制备方法”的发明专利重新作出无效宣告请求审查决定。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

专利复审委员会申请再审称，（一）二审判决关于马库什权利要求法律属性的认定错误。1.就通式化合物而言，以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案，而不能简单地将其视为众多化合物的集合。2.马库什通式中众多变量及其大量可选项的罗列表征并不能等同于马库什权利要求可以视同是明晰并列的具体化合物技术方案。3.将马库什权利要求理解为清晰独立的具体化合物集合方案脱离了马库什化合物保护本意，专利申请人在申请当初以马库什方式撰写其权利要求的根本目的就在于最大限度的圈定类似化合物的范围，同时也会将其已经实施的核心化合物撰写为从属权利要求加以保护，二审判决孤立地理解马库什化合物作为权利要求书组成部分而非全部的事实。4.马库什化合物本身多层级、树杈形衍生展开的客观事实并非具体化合物并列集合（类似容器内乒乓球的模型）模型能够准确表达的。（二）二审判决关于可删除马库什权利要求任一变量的任一选项、缩小范围就视为未损害公共利益以及允许修改的界限是不得出现说明书未记载的具体化合物的观点错误。1.任一变量和任一选项的任意删除必然产生“全新”的“缩小”的中间保护范围，不符合专利法的相关规定。2.目前无效程序中对修改后的权利要求数目没有限制，如果允许任意删除，专利权人可以通过删除不同层级、不同数量的可变量或可选项之后构建得到新的中间范围的马库什权利要求。3.如果允许删除马库什通式的任一可变量的任一选项，则专利权人还可以增加所有在授权权利要求书中从未要求保护而在说明书提及的“具体化合物”作为新权利要求，这些新权利要求保护的具体化合物在说明书中可能仅仅是表格化合物，这将会严重影响公众对授权专利的信赖利益。4.尽管删除可变量得到的一项中间范围的新权利要求相对于一项授权的马库什权利要求缩小了保护范围，但无效程序中新增加的中间范围的权利要求的数量可能远远超过原来的一项授权马库什权利要求，结果使专利权人经过无效程序，通过其新权利要求构建更加接近的新的现有技术，增加后续选择发明的难度，背离了缩小范围将有利于公众利益的设想。5.授权阶段，专利权人虽然实施了有限的具体化合物，但是其借助于现代化学技术的发展，通过数据模拟等技术并基于现有技术要求保护了大量的类似化合物。允许任一变量的任一项修改实际上给出了马库什化合物可以此类专利申请撰写有一项权利要求就足矣的导向，其后可以在无效程序中通过修改得到许多范围不同的技术方案，或者得到某些具体化合物的技术方案。（三）二审判决关于涉案申请创造性地认定错误。1.被诉决定并不存在选择不相近具体化合物的事实认定。第16266号决定有关其他不同范围的马库什化合物，是无效请求人在无效程序中反复强调的无效理由，属于无效程序中不得不予以回应认定的诉求。2.在创造性的判断中，非显而易见性和预料不到的技术效果的判断应当有机统一。是否产生预料不到的技术效果不应当是创造性判断的单独因素，而应当通过发明实际解决的技术问题和技术启示的确定，蕴含于非显而易见性的判断过程中，或在非显而易见性的初步判断后，用作衡量发明人所做出的技术贡献与所获得的保护是否相称的辅助考虑因素。3.证据1在咪唑4-位取代基为多种取代情况，甚至没有记载本专利通式化合物的咪唑4-位可以被“羟基支链烷基或烷氧基支链烷基”这一类上位类型取代基替代，由此可以看出证据1无论如何选择所述通式化合物的咪唑4-位的取代基，都没有动机选择本专利权利要求1的咪唑4-位的取代。证据1没有披露且请求人也没有证据证明证据1的式1化合物中咪唑4-位烷基与羟基支链烷基或烷氧基支链烷基之间可以相互替代，更没有披露咪唑4-位烷基与羟基支链烷基或烷氧基支链烷基之间相互替代之后的作用相同或相似，权利要求1项对于证据1是非显而易见的。（四）二审判决自行引入10、17、50和69化合物的效果数据，被诉决定和一审判决均未涉及，属于新事实，违反了行政诉讼法。故请求撤销二审判决，维持被诉决定。

万生公司答辩称：（一）二审判决关于马库什权利要求的修改方式认定正确。1.马库什化合物权利要求应当理解为并列技术方案的集合，而非不可分割的整体技术方案，专利复审委员会不接受专利权人2010年8月30日提交修改文本的做法没有法律依据和实践基础。2.司法实践中，对于以马库什方式撰写的通式化合物权利要求，当质疑其概括的范围过大而得不到说明书支持时或者当质疑其包括了一个现有技术中公开了的化合物而不具备新颖性时。3.专利复审委员会允许删除“或酯”但不允许删除通式I化合物中取代基R⁴ 和R⁵部分可以选基团的做法逻辑上自相矛盾。4.在无效程序中缩小权利要求的保护范围是法律赋予专利权人的权利，专利权人并未因此而获得任何利益，这种权利不应当由于权利要求写成了马库什的形式而被剥夺。5.从平衡专利权人及公众利益的角度，在无效程序中没有理由禁止删除权利要求中马库什通式化合物的并列可选择基团。6.无效宣告决定基于错误的审查文本进行的裁判，有违程序公正，应当予以撤销。（二）本专利权利要求1不具备创造性。针对马库什权利要求的通式化合物而言，其最接近的现有技术应当是要求保护的化合物相比，结构上最为接近且效果最好的已知化合物。当马库什权利要求中所包含的所有并列技术方案、最起码是具体实施了的所有发明化合物（它们构成对马库什权利要求的支持基础）、相对于最接近的现有技术都取得了预料不到的用途和效果时，该马库什权利要求才能够被认为具有创造性。本案中，证据1的实施例329化合物和实施例265c化合物从结构上看均属于与本专利化合物接近的化合物。本专利马库什权利要求1的通式化合物除了包含本专利经过活性实验的8个实施例化合物及其等同替代方案或明显变形外，实际上还包括数量巨大的其他化合物，这些化合物的活性效果并没有在本专利文件中得到实验验证，因此不能证明其具有预料不到的效果。本专利概括得到的马库什权利要求1并不能够满足相对于证据1公开的最接近的现有技术化合物取得了预料不到的用途或效果。因此，本专利权利要求1不具有创造性。（三）专利复审委员会认为二审判决引入了不利于专利权人的新事实（即10、17、50和69化合物的效果数据），对此万生公司不认可。上述实施例化合物的效果数据是本专利授权说明书记载了的，万生公司在一审程序中提交的行政诉状以及一审审理过程中均提及和评述了上述实施例。在一审程序中，万生公司和专利复审委员会都认可并使用专利权人提交的单方实验数据来评价本专利的创造性。故请求驳回专利复审委员会的再审申请，维持二审判决。

第一三共株式会社提交意见称，（一）审查指南第二部分第十章规定，如果一项中申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素，则构成马库什权利要求。基于上述定义可知，马库什权利要求种不同的取代基属于并列的可选择要素，因此，应当认定为并列的技术方案，允许在无效程序中进行删除。对于无效程序的修改原则，即是否超出原说明书的保护范围，应当严格把握，放置在无效程序中损害社会公众的利益。但对于无效程序的修改方式，并不应该过于严格和苛刻，只要不损害原权利要求的公示效果，在社会公众的可预见范围内，就应当得以允许。（二）二审判决关于本专利不具备创造性的认定错误。1.二审判决无视本专利就是针对证据1进行的改进这一事实。2.与证据1实施例329相比，效果变差的四个本发明化合物（实施例10、17、23和50）中至少有三个不同的取代基，二审判决认定仅有一个取代基不同。3.二审判决适用法律错误。根据审查指南第二部分第十章规定，结构上与已知化合物接近化合物，必须要有预料不到的技术效果。马库什权利要求保护范围内所有化合物，与该化合物的所有“接近的化合物”相比较，而不是与现有技术的所有化合物相比较都有预料不到的技术效果。故请求依法提审本案并改判支持第一三共株式会社的诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案还是众多化合物的集合；（二）在宣告无效阶段，权利人可以采取什么方式修改马库什权利要求；（三）本专利申请权利要求1是否具有创造性。

（一）关于以马库什方式撰写的化合物权利要求属于概括的技术方案还是众多化合物的集合的问题

专利法第三十一条第一款规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。” 专利法实施细则第三十四条规定：“依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术做出贡献的技术特征。”马库什权利要求是化学发明专利申请中一种特殊的权利要求撰写方式，即一项申请在一个权利要求中限定多个并列的可选择要素概括的权利要求。马库什权利要求撰写方式的产生是为了解决化学领域中多个取代基基团没有共同上位概念可概括的问题，其本身一直被视为结构式的表达方式，而非功能性的表达方式。马库什权利要求限定的是并列的可选要素而非权利要求，其所有可选择化合物具有共同性能和作用，并且具有共同的结构或者所有可选择要素属于该发明所属领域公认的同一化合物。虽然马库什权利要求的撰写方式特殊，但是也应当符合专利法和专利法实施细则关于单一性的规定。

马库什权利要求具有极强的概括能力，一旦获得授权，专利权保护范围将涵盖所有具有相同结构、性能或作用的化合物，专利权人权益将得到最大化实现。而从本质而言，专利权是对某项权利的垄断，专利权人的所享有的权利范围越大，社会公众所受的限制也就越多，因此，从公平角度出发，对马库什权利要求的解释应当从严。马库什权利要求不管包含多少变量和组合，都应该视为一种概括性的组合方案。选择一个变量应该生成一种具有相同效果药物，即选择不同的分子式生成不同的药物，但是这些药物的药效不应该有太大差异，相互应当可以替代，而且可以预期所要达到的效果是相同的，这才符合当初创设马库什权利要求的目的。因此，马库什权利要求应当被视为马库什要素的集合，而不是众多化合物的集合，马库什要素只有在特定情况下才会表现为单个化合物，但通常而言，马库什要素应当理解为具有共同性能和作用的一类化合物。如果认定马库什权利要求所表述的化合物是众多化合物的集合，就明显与单一性要求不符，因此二审判决认为马库什权利要求属于并列技术方案不妥，应当予以纠正。

（二）关于在无效宣告请求审查阶段，权利人可以采取什么方式修改马库什权利要求的问题

《专利审查指南》^[4]（2010年）规定无效宣告请求审查阶段，发明和实用新型专利文件的修改应仅限于权利要求书，其遵循的基本原则是：1.不得改变原权利要求的主体名称；2.与授权的权利要求相比，不得扩大原专利的保护范围；3.不得超出原说明书和权利要求书中技术特征；4.一般不得增加未包含在授权权利要求书中的技术特征。但是，目前修改方式已经改为在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。权利要求进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征，以缩小保护范围。可见，在无效程序中，专利文件修改方式更加多样化。但是，化学领域发明专利申请审查存在诸多特殊问题，如化学发明是否能够实施需要借助于实验结果才能确认，有的化学产品需要借助于参数或者制备方法定义，已知化学产品新的性能和用途并不意味着结构或者组分的改变等。鉴于化学发明创造的特殊性，同时考虑到在马库什权利要求撰写之初，专利申请人为了获得最大的权利保护范围就有机会将所有结构方式尽可能写入一项权利要求，因此在无效阶段对马库什权利要求进行修改必须给予严格限制，允许对马库什权利要求进行修改的原则应当是不能因为修改而产生新性能和作用的一类或单个化合物，但是同时也要充分考量个案因素。如果允许专利申请人或专利权人删除任一变量的任一选项，即使该删除使得权利要求保护范围缩小，不会损伤社会公众的权益，但是由于是否因此会产生新的权利保护范围存在不确定性，不但无法给予社会公众稳定的预期，也不利于维护专利确权制度稳定，因此二审法院相关认定明显不妥，本院予以纠正。

（三）关于马库什权利要求创造性判断的问题

马库什权利要求创造性判断应当遵循创造性判断的基本方法，即专利审查指南所规定的“三步法”。意料不到的技术效果是创造性判断的辅助因素，而且作为一种倒推的判断方法，具有特殊性，不具有普遍适用性。因此，只有在经过“三步法”审查和判断得不出是否是非显而易见时，才能根据具有意料不到的技术效果认定专利申请是否具有创造性，通常不宜跨过“三步法”直接适用具有意想不到的技术效果来判断专利申请是否具有创造性。

关于技术效果比对结果的问题，本案中，专利复审委员会在无效程序中并未将比文件1实施例10、17、50和69和本专利的实施例进行比对且就此作出认定，而二审直接进行比对并作出认定，明显超出了无效审查决定的审查范围，不符合行政诉讼法和相关司法解释的规定，本院予以纠正。

无效宣告请求人万生公司认为本专利权利要求1不具备创造性，并将证据1作为最接近的对比文件。专利复审委员会和一审法院在对本专利权利要求1的创造性进行判断时，严格遵循了“三步法”，认定权利要求l的式I化合物和证据1的式I化合物相比较具有两项区别技术特征，然后对两项区别技术特征的非显而易见性进行了分析，从而认定本专利权利要求1具有创造性并无不当，专利复审委员会的该项再审申请理由成立，本院予以支持。

综上，专利复审委员会的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市高级人民法院（2012）高行终字第833号行政判决；

二、维持中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2403号行政判决。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京万生药业有限责任公司负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 秦元明

审判员 李嵘

审判员 马秀荣

二零一七年十二月二十日

书记员 王晨

16.外观设计专利权无效案件中区别设计特征的认定

——再审申请人YKK株式会社与被申请人国家知识产权局专利复审委员会、第三人理想（广东）拉链实业有限公司、开易（广东）服装配件有限公司外观设计专利权无效宣告行政纠纷案

中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申3687号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：YKK株式会社。住所地：日本国东京都千代田区神田和泉町1番地。

法定代表人：猿丸雅之，该会社董事长。

委托诉讼代理人：柳爱国，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

委托诉讼代理人：路传亮，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人：葛树，该委员会副主任。

委托诉讼代理人：张颖，该委员会审查员。

委托诉讼代理人：朱明雅，该委员会审查员。

第三人：理想（广东）拉链实业有限公司。住所地：中华人民共和国广东省肇庆市高新技术产业开发区工业园文德岗加油站南面。

法定代表人：罗盛锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许志勇，北京国昊天诚知识产权代理有限公司专利代理人。

第三人：开易（广东）服装配件有限公司。住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇沙涌下亨田工业区。

法定代表人：许锡南，该公司董事长。

再审申请人YKK株式会社因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、第三人理想（广东）拉链实业有限公司（以下简称理想公司）、开易（广东）服装配件有限公司（以下简称开易公司）外观设计专利权无效宣告行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2016）京行终507号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

YKK株式会社申请再审称，1.本专利与对比设计的不同点，特别是本专利的创新设计特征对本专利的整体视觉效果具有显著的影响。

（1）上层链牙长宽高的尺寸比例关系，特别是其牙身部的长宽高的尺寸比例关系不同，造成本专利与对比设计产生较大的视觉反差，带来迥异的视觉效果。本专利上层链牙长度远大于宽度的设计，特别是其牙身部的长度也大于宽度的设计，决定了其纤细的造型，宽度略大于高度的设计，决定了其整体造型的修长，因而本专利整体造型呈纤细、修长的视觉效果。对比设计上层链牙长度略大于宽度，特别是其牙身部的长度与宽度基本相等，决定了其短粗的造型设计，宽度又大于高度的设计选择又决定了其厚重的整体造型，因而对比设计上层链牙整体造型呈短粗、厚重的视觉效果。因此，本专利与对比设计上层链牙的整体造型是风格迥异的两种不同的外观设计，给人以迥然不同的视觉效果。

（2）上层链牙的上表面形状不同。本专利上层链牙的上表面具有明显的下倾斜面、上表面整体上呈前低后高的曲面设计在现有设计中未曾出现过，为本专利相对于现有设计的创新设计特征；对比设计的上层链牙牙身部的上表面在平面设计的基础上增加两道横向直线凹槽的设计在现有设计中未曾出现过，为对比设计相对于现有设计的创新设计特征。本专利的该创新设计特征带来轻盈、动感的整体视觉效果，对比设计的该创新设计特征带来短粗、硬朗、稳固的视觉效果。本专利的该创新设计特征与对比设计的相应创新设计特征相比，风格迥异、视觉效果差异巨大，这种视觉上的差异对本专利的整体外观产生极为显著的不同的视觉影响。

（3）上层链牙的牙头部和牙颈部的形状不同。本专利上层链牙的牙头部呈“海豚嘴”状，牙颈部的左右侧面为分别向外鼓而后向内收的平滑曲面形状，曲面形状的牙颈部与“海豚嘴”状的牙头部的曲面平滑相接，这在现有设计中未曾出现过，该设计特征为本专利相对于现有设计的创新设计特征，该设计特征带来轻盈、动感的整体视觉效果。而对比设计牙头部的形状在现有设计中多次出现。因而，本专利的该创新设计特征对整体视觉效果的影响和权重均很大，从而对本专利整体视觉效果具有显著的影响。

（4）上层链牙的牙身部的形状不同。本专利上层链牙的牙身部呈“上窄下宽”的梯台形，这在现有设计中未曾出现过，该设计特征为本专利相对于现有设计的创新设计特征，上层链牙牙身部“梯台形”的设计加深了本专利链牙的纤细、修长、轻盈的整体视觉效果。而对比设计的上层链牙的牙身部为上表面宽度与下表面宽度基本相等的长方体的设计为现有设计中常见的设计。因而，本专利的该创新设计特征对整体视觉效果的影响和权重均很大，从而对本专利的整体视觉效果具有显著的影响。

2.在采用“整体观察、综合判断”方式进行相同或者相近似判断的情况下，本专利与对比设计既不相同也不相近似。综上，请求提审本案。

专利复审委员会辩称，不存在遗漏区别特征的问题，比对时决定将各个视图还原为立体产品进行了比较，文字描述与图片的呈现是相互补充的关系，结合上下文看，并不存在明显错误或歧义之处。关于整体观察、综合判断，应当通过视觉进行直接观察，不能借助于放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行。

理想公司辩称，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回YKK株式会社的再审申请。

开易公司未提交意见。

本院认为，《专利法》（2000年修正）第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。专利法实施细则第二条第三款规定，专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。因此，可授权的外观设计，应当是与现有设计不相同或不相近似的设计。

首先，关于涉案专利与对比设计的不同。无效决定认为，涉案专利与对比设计的主要不同点在于：（1）涉案专利牙链的上层结构整体呈瓶形，而对比设计呈子弹形；（2）涉案专利的牙链端部较后部薄，而对比设计厚度无明显变化。YKK公司主张与现有设计相比，涉案专利还具有如下创新设计特征：（1）上层链牙长宽高的尺寸比例关系，特别是牙身部的长宽高的尺寸比例关系不同；（2）上层链牙的上表面形状不同，上层链牙的上表面具有明显的下倾斜面、上表面整体上呈前低后高的曲面设计；（3）上层链牙的牙头部和牙颈部的形状不同，牙头部呈海豚嘴状，牙颈部左右侧面分别为向外鼓而后向内收的平滑曲面形状；（4）上层链牙的牙身部的形状不同，上层链牙的牙身部呈上宽下窄的梯台形。

对于YKK株式会社主张的区别（3）即有关牙颈部设计的不同，在专利文件即外观设计图片中并不明显。对于YKK株式会社主张的区别（4），亦存在与（3）同样的问题，即YKK株式会社在再审审查中提交的三维模型证据中比较明显，但专利文件图片显示不明显。本院认为，外观设计的特征应以专利文件附图为准，在专利文件附图中无法看出或者不明显的特征，不能作为涉案专利的技术特征。而且，尽管在立体图中对（3）和（4）似有指示，但主视图没有任何体现，按照YKK株式会社的主张，即上述特征明显的情况下，不仅右视图、立体图中应有展现，主视图亦应有所呈显示。鉴于涉案专利的图片未能清晰展现YKK株式会社主张的区别（3）和（4），对YKK株式会社关于涉案专利与现有设计存在第三和第四项区别的主张，不予采信。

其次，关于涉案专利设计与现有设计区别是否对涉案专利的整体效果产生影响。无效决定认为，对比设计的子弹形与涉案专利的瓶形上层结构均为前窄后宽，整体形状非常接近。本院认为，拉链基本存在牙头与牙身等宽和牙头窄于牙身的设计，因此笼统的瓶形与子弹形上窄下宽的设计属于惯常设计，本院对此不持异议。对于YKK株式会社主张的涉案专利与现有设计的区别（1），通过对比涉案专利设计与现有设计，确实存在链牙长宽高比例关系及修长与否的区别，但修长设计亦应属于本领域的惯常设计。至于YKK株式会社主张的区别（2），无效决定已经认定涉案专利的牙链端部较后部薄，只是YKK株式会社主张牙链端部较后部“明显”薄，牙头与牙身间具有明显的倾斜。查涉案专利设计的右视图和立体图，存在牙头与牙身的倾斜设计。对比设计的仰视图与俯视图亦显示，牙头与牙身间是弧线设计，也具有一定角度的倾斜。鉴于涉案专利设计的倾斜角度未达到超过45度的程度，而对比设计也存在一定的弧度，二者在倾斜度上的区别应当属于细微差别，尚不足以对专利整体外观产生实质性的影响。

综上，涉案专利设计与对比设计相比，尽管存在一些差别，但均未构成实质性区别，涉案专利不属于不同于现有设计的新设计，专利复审委员会的决定及一审、二审判决依照专利法相关规定宣告涉案专利无效，并无不当。

另外，本院认为，无效决定以链牙本身体积较小，区别仅属于局部细微变化，并不会被一般消费者所关注为由，认定不会对整体视觉效果产生影响，存在不当之处：首先，链牙本身是否小，没有足够的依据。拉链存在不同的规格，链牙有大有小。其次，即使链牙体积较小，其在拉链中依然是主要部分，判断是否构成主要部分，应当按照比例考察，而不应按照绝对大小判断。第三，关于牙链的一般消费者，应当是具备一般拉链常识的公众，其应当具备观察到涉案专利整体设计特征的能力。对无效决定理由的不当之处，本院予以纠正，但鉴于其结论正确，本院予以维持。

综上，YKK株式会社的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：

驳回YKK株式会社的再审申请。

审判长 骆电

审判员 马秀荣

审判员 李嵘

二○一七年十二月二十九日

书记员 王晨

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[1] 编者注：已失效。

[2] 编者注：已失效。

[3] 编者注：本文的专利法实施细则为2002年修订版。

[4] 编者注：已被修改。