知识产权民事诉讼程序与证据
33.网络购物收货地不宜作为知识产权和不正当竞争案件的侵权行为地
——上诉人广东马内尔服饰有限公司、周乐伦与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司、一审被告南京东方商城有限责任公司不正当竞争纠纷管辖异议案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民辖终107号
上诉人（一审被告）：广东马内尔服饰有限公司。住所地：广东省广州市天河区华穗路263号1101、1102、1105、1106房。
法定代表人：周乐伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：周乐伦，男，汉族，1968年5月22日出生，住广东省广州市天河区××××。
委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司。住所地：上海市长宁区长宁路890号1层F6室。
法定代表人：张鸿文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周整，上海市方达（北京）律师事务所律师。
一审被告：南京东方商城有限责任公司。住所地：江苏省南京市秦淮区中山南路2号。
法定代表人：王云健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱芳雄，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。
上诉人广东马内尔服饰有限公司（以下简称马内尔公司）、周乐伦因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）、一审被告南京东方商城有限责任公司（以下简称南京东方商城）不正当竞争纠纷管辖异议一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏知民初字第00001号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马内尔公司、周乐伦的委托诉讼代理人杨河、董宜东，新百伦公司的委托诉讼代理人杨璞、周整，以及南京东方商城的委托诉讼代理人邵燕、朱芳雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周乐伦、马内尔公司不服一审裁定提起上诉称：（一）尽管南京地区是南京东方商城的住所地，但由于马内尔公司的被诉侵权行为与南京东方商城的被诉侵权行为不属于共同侵权行为，不应成为本案的共同被告，一审法院对上诉人的被诉侵权行为不具有管辖权。南京东方商城在本案中的被诉侵权行为是其提供场地给广州星珈公司，与广州星珈公司共同销售被诉侵权产品，该行为发生在2013年4月1日至2014年3月31日期间；而马内尔公司被诉侵权行为则是在网络上销售被诉侵权产品，时间发生于2015年，该行为是上诉人单独实施的。可见，二者的被诉侵权行为既不相同，也不具有关联。马内尔公司与南京东方商城不存在任何合作关系，因此不存在共同实施被诉共同侵权行为的事实基础，不能成为本案的共同被告。南京东方商城仅仅与广州星珈公司之间存在过合作关系，新百伦公司如果要追究南京东方商城与广州星珈公司的共同侵权行为，共同被告应当是南京东方商城与广州星珈公司。因广州星珈公司现已注销，只能起诉南京东方商城一家。而对于马内尔公司和南京东方商城的被诉侵权行为，新百伦公司只能分别起诉，不能在一个案件中起诉，法院也不能将两个不相关联的行为和不相关联的主体强行置于一个案件中进行审理。（二）南京地区不是马内尔公司通过网络销售被诉侵权产品的被诉侵权行为地，一审法院认定“网络购物收货地”是侵权行为地没有法律依据。（1）一审法院对民事诉讼法司法解释第二十条的规定进行扩大化解释，违背了立法意图，不能将“网络买卖合同纠纷”的管辖规定随意移植到侵权案件的管辖上。（2）“销售地”和“网络交易收货地”具有不同含义，将“网络交易收货地”视为“网络环境下的销售地”并作为知识产权侵权案件的管辖联结点没有任何法律依据。（3）一审法院“以收货地为管辖联结地方便权利人诉讼维权”的理由是不能成立的。（4）以“收货地”作为管辖联结点违背了“收敛稳定”的管辖原则，同时也违背了知识产权案件集中管辖的原则。综上，请求本院依法撤销一审裁定，将案件移送上诉人住所地广州市天河区人民法院管辖。后在庭审中补充上诉称：广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决已经确认周乐伦的新百伦商标的合法权益受法律保护，新百伦公司提起本案不正当竞争之诉缺乏事实和理由，属于恶意诉讼，应当裁定不予受理或者驳回起诉。关于周乐伦是否恶意抢注新百伦商标及索赔请求能否成立的问题，新百伦公司在前述案件中已作为主要抗辩理由主张，并未得到法院支持。在该生效判决已有定论的情况下，周乐伦作为本案被告不适格，一审法院不应将其列为被告。且周乐伦被诉行为与南京东方商城及马内尔公司的销售行为并非同一行为，因此不应在同一案件中审理。鉴于周乐伦的行为没有发生在江苏地区，一审法院对其亦无管辖权。
被上诉人新百伦公司答辩称：（一）一审法院作为南京东方商城的住所地法院，对本案具有管辖权。本案中，周乐伦、马内尔公司和南京东方商城以分工协作的方式，共同实施了涉案不正当竞争行为。其中，周乐伦恶意注册了涉案侵权标识，继而将侵权标识许可给马内尔公司，或者通过其控制的关联企业与南京东方商城签订销售合同，合作实施了共同侵权行为。马内尔公司与南京东方商城都是基于周乐伦的授权，以网络销售和商场柜台销售相结合的方式，有计划地在南京市推广标有涉案侵权标识的侵权产品。同时，南京东方商城也在互联网上宣传其销售的侵权产品品牌。因此，周乐伦、马内尔公司和南京东方商城的被诉侵权行为具有高度关联性，应当在同一案件中进行审理。（二）一审法院作为侵权行为地法院，对本案具有管辖权。首先，南京市是南京东方商城实施被诉侵权行为的侵权行为地。其次，南京市是马内尔公司实施被诉侵权行为的侵权行为地。网络购物收货地是履行相关合同的地方，在本案中，合同履行地就是马内尔公司侵权行为地。周乐伦授权马内尔公司使用涉案侵权标识，并通过“百伦BOLUNE”微信公众账号向南京市的消费者销售侵权产品。其本质就是履行与南京市消费者之间以侵权产品为标的的买卖合同。当马内尔公司将侵权产品寄到消费者手中时，既履行了合同，也随即发生《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及第五条的行为和结果。因此，本案合同履行地就是侵权行为结果的发生地。综上，一审法院作为南京东方商城住所地和本案侵权行为地的法院，对本案具有管辖权。请求本院依法驳回马内尔公司的管辖权异议。
一审被告南京东方商城述称：（一）南京东方商城不存在不正当竞争行为，不是本案适格被告。（2015）粤高法民三终字第444号民事判决已认定周乐伦合法拥有“百伦”和“新百伦”商标，故南京东方商城销售有关“百伦”和“新百伦”商标的商品都是合法行为，不存在不正当竞争行为，南京东方商城的住所地也不是侵权行为地，故一审法院依据南京东方商城的工商注册地确定其具有管辖权，认定事实和适用法律均系错误。即便广州星珈公司和南京东方商城具有共同被诉侵权行为，而新百伦公司已经撤销了对广州星珈公司的起诉，因此本案已失去了主张共同侵权之诉的基础。（二）新百伦公司未经周乐伦许可，在相同商品上使用与周乐伦注册商标“百伦”和“新百伦”相同的标识，系侵害周乐伦注册商标专用权的侵权行为。（三）本案网络销售被诉侵权行为是新百伦公司特意到南京市购买被诉侵权产品，属于钓鱼式的选择诉讼地，证明其诉讼目的具有不正当性。综上，一审法院对本案不具有管辖权，请求本院依法撤销一审裁定。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，原告通过网络购物取得被诉侵权产品，能否以网络购物收货地作为侵权行为地确定管辖；（二）本案应当如何确定管辖法院。
关于第一个焦点问题。侵犯知识产权案件和不正当竞争案件均属于侵权类案件，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释（2015）5号）（以下简称民事诉讼法司法解释）第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵犯知识产权案件中，由于附着了商标或者其他权利的商品具有大范围的可流通性，如何确定侵权行为地有不同于一般民事纠纷案件的特殊性。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第六条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法（指2001年修正的商标法）第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。根据该条规定，在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为的实施地或者被告住所地可以作为管辖依据，而不再依据侵权结果发生地确定管辖。本案中，新百伦公司认为马内尔公司的侵权行为是基于周乐伦的授权，通过“百伦BOLUNE”微信公众账号销售被诉侵权产品，参照前述司法解释规定，新百伦公司可以在马内尔公司被诉侵权行为的实施地以及该公司住所地的人民法院提起诉讼。马内尔公司住所地位于广东省广州市天河区，新百伦公司亦无其他证据证明其在公司住所地之外的其他地区实施了侵权行为，故应以该住所地作为对马内尔公司相应行为确定管辖的依据。民事诉讼法司法解释第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”该条规定是对民事诉讼法第二十三条、第三十四条关于合同履行地的补充规定。对于以信息网络方式订立的买卖合同，确定被告住所地或者合同履行地存在一定的困难，故司法解释该条进行了明确。由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大的不同，合同案件一般发生在合同当事人之间，且其影响基本仅限于特定的行为和特定的当事人，而在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，当事人通过网络购物方式取得被诉侵权产品，虽然形式上与“以信息网络方式订立买卖合同”并无区别，但其所提出的侵权主张并非仅针对这一特定的产品，而是包含了特定权利的所有产品；其主张也并非仅针对合同的另一方主体，而可能是与此产品相关的、根据法律规定可能构成侵权的其他各方主体。考虑到上述区别，并考虑到侵犯知识产权案件和不正当竞争案件中对侵权行为地的确定有专门的规定，在此类案件中，如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第二十条的规定来确定案件的地域管辖。一审法院援引民事诉讼法司法解释第二十条的规定，认定南京市既是马内尔公司的侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，适用法律不当，本院予以纠正。
关于第二个焦点问题。新百伦公司起诉的侵权行为包括：南京东方商城与广州星珈公司签订联合销售专柜合同销售带有“新百伦”标识的被诉侵权产品；马内尔公司基于周乐伦的授权，通过“百伦BOLUNE”微信公众账号销售被诉侵权产品。南京东方商城的行为发生在2013年4月1日至2014年3月31日期间，马内尔公司的销售行为发生于2015年。可见，二者的被诉侵权行为既不相同，也不具有关联性。民事诉讼法第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。根据该条规定，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。必要的共同诉讼特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。普通的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同的权利义务，是一种可分之诉，只是因为他们的诉讼标的属于同一种类，在当事人同意的情况下，人民法院可以作为共同诉讼审理。本案既不是必要的共同诉讼，马内尔公司亦明确表示不同意在一案中进行审理，故本案应分案审理。南京地区法院对南京东方商城的被诉侵权行为享有管辖权，马内尔公司或者周乐伦所在地法院对周乐伦和马内尔公司的被诉侵权行为享有管辖权，具体管辖法院需待分案后新百伦公司分别明确两案的诉讼请求后再行确定。
另外，由于新百伦公司在广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号案中，曾就其享有“新百伦”在先企业名称权、知名商品特有名称等提出过主张，该案民事判决对相关问题亦有认定。当事人如对广东省高级人民法院前述判决不服，应当依照民事诉讼法规定的途径寻求救济，事实上新百伦公司已经行使了法律赋予的程序权利，就该案向本院提出了再审申请。虽然本诉与该案的当事人并不完全相同，不属于严格意义上的重复起诉，但后续审理中亦须考虑在先的生效判决，否则相关主体就能轻易通过变更当事人的方式规避民事诉讼法司法解释第二百四十七条关于重复起诉的规定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：
一、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏知民初字第00001号民事裁定；
二、本案分案后重新确定管辖。
本裁定为终审裁定。
审判长 王艳芳
代理审判员 董晓敏
代理审判员 何鹏
二○一七年六月十三日
书记员 崔心驰
34.对涉及市场统计调查的公证书证据的审查认定
——再审申请人河北六仁烤饮品有限公司与被申请人河北养元智汇饮品股份有限公司及一审被告金华市金东区叶保森副食店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申3918号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河北六仁烤饮品有限公司。住所地：河北省石家庄市晋州市循环经济工业园区。
法定代表人：郭翠娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵凯，河北得正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄盼转，河北得正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河北养元智汇饮品股份有限公司。住所地：河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
一审被告：金华市金东区叶保森副食店。住所地：浙江省金华市金东区孝顺镇荷园南路。
经营者：叶保森。
再审申请人河北六仁烤饮品有限公司（以下简称六仁烤公司）因与被申请人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）及一审被告金华市金东区叶保森副食店擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2017）浙民终165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
六仁烤公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定第10833322号“六个核桃”商标的商品为知名商品缺乏证据证明。养元公司获得驰名商标认定的是第5127315号“六个核桃”商标，但其实际使用的是于2013年11月7日才注册的第10833322号商标，至提起本案诉讼时该商标注册尚不满三年，根据有关规定该商标不属于“驰名商标”，使用该商标的相应商品自然也不是知名商品。2.原判决认定六仁烤公司的商品包装、装潢与养元公司的商品包装、装潢近似，易使相关公众产生误认，该认定缺乏证据证明。六仁烤公司在一审诉讼中提交的证据（2016）晋证经字第498号公证书（以下简称第498号公证书），可以证明消费者对该两种商品不会产生混淆误认。3.原判决判令六仁烤公司赔偿12万元，没有事实依据，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律错误。1.养元公司提交的公证书证据严重违反法定程序，公证人员跨省执业违反有关规定，有关公证书应是无效证据。2.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有先用权，公司自2011年4月3日起就持续使用该包装、装潢并进行商业宣传。3.六仁烤公司对其被诉侵权的商品包装、装潢享有外观设计专利权，相关使用行为合法，不构成对养元公司的侵权。4.反不正当竞争法的立法宗旨是为了防止市场竞争中的垄断，不能因为养元公司用了罐体包装以及女性代言人等包装、装潢的元素，就禁止同为核桃乳生产企业的六仁烤公司以及其他公司使用相同元素。综上，六仁烤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定向本院申请再审，请求撤销原审判决，依法对本案再审。
本院经审查认为，根据六仁烤公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题为：1.原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明；2.原判决适用法律是否错误。
关于第一个问题，原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明。首先，关于六仁烤公司所称第10833322号商标不是驰名商标故相应商品不是知名商品一节，本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条与第二条的规定，知名商品是指在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，与驰名商标的认定没有必然联系。根据已查明的事实，养元公司自2011年起在中央电视台等媒体持续播放“六个核桃”饮品广告，该饮品销量在2013年、2014年均位居全国前列，并先后获得“河北省著名商标”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，结合国家工商行政管理总局商标局认定养元公司第5127315号“六个核桃”商标为驰名商标的事实，原判决认定养元公司生产的“六个核桃”饮品为知名商品并无不当。养元公司在本案中请求保护的“六个核桃”饮品包装、装潢呈现为以下外观：商品的手提袋整体以蓝红作为主色调，包装盒的装潢以蓝白为主色调，饮料罐整体也以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，整体色调鲜明。由上述元素组合形成的该包装、装潢整体并非核桃乳商品所通用，具有较为显著的区别性特征，原判决认定其为知名商品特有的包装、装潢并无不当。其次，关于六仁烤公司所称第498号公证书可以证明其商品包装、装潢与养元公司商品包装、装潢不近似、不会使消费者产生混淆误认一节，本院认为，第498号公证书涉及市场统计调查，对该项证据应否采信，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、适法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。第498号公证书所记载的市场统计调查，由六仁烤公司设计、提供相关表格，并派员参与调查过程，非由中立第三方独立完成，故其客观性存疑；从调查表格的设计来看，一张调查表同时记录多名受访人的意见，每名受访人均能看到其他受访人的选择结果，不是在不受外界影响的状态下独立作出判断，易出现从众效应，故不具有科学性；调查过程中，对两种商品的隔离摆放，不符合法律对隔离比对的要求，每名受访人均能同时看到两种商品；从问卷问题的设计来看，直接询问受访人是否发生实际混淆，没有考虑混淆可能性。因此，原审法院对第498号公证书不予采信并无不当。第三，原审法院依据涉案知名商品特有包装、装潢的商业价值、六仁烤公司的经营规模等因素，酌定六仁烤公司赔偿养元公司12万元，并无不当。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
关于第二个问题，原判决适用法律是否错误。首先，关于异地公证问题，虽然有关公证的法律法规有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性。并且，养元公司提交公证书是为了证明其购买的被诉侵权产品由六仁烤公司生产，对此事实六仁烤公司在原审诉讼中予以认可。对六仁烤公司关于异地公证问题的相关主张，本院不予支持。其次，关于六仁烤公司主张先用权抗辩一节，其在原审诉讼中就此提交了火爆食品饮料招商网于2015年7月出具的合作招商证明材料以及河北省质量技术监督局于2011年8月发给石家庄市三得利食品饮料厂（六仁烤公司前身）的《全国工业产品生产许可证》。该两证据仅能证明六仁烤公司2011年以后从事食品饮料的生产经营活动，不能证明其自2011年起就开始使用被诉侵权的商品包装、装潢，故对该项主张本院不予支持。第三，关于六仁烤公司主张其依法行使外观设计专利权一节，本院认为，六仁烤公司在本案中的被诉侵权行为，并不因其外观设计专利获得授权而具有合法性，故对该项主张本院不予支持。第四，关于六仁烤公司所称防止市场垄断一节，本院认为，对知名商品特有包装、装潢的保护，是基于一般消费者对商品包装、装潢整体视觉效果的判断，对于构成包装、装潢的颜色、图案、材料等通用元素，各市场经营主体均可以自由使用，但不能在整体视觉效果上与他人知名商品特有的包装、装潢近似，从而使消费者对商品来源产生混淆、误认。综上，六仁烤公司该项申请再审理由不能成立。
综上所述，六仁烤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回河北六仁烤饮品有限公司的再审申请。
审判长 朱理
审判员 毛立华
代理审判员 佟姝
二○一七年九月二十九日
法官助理 何鹏
书记员 包硕
35.在申请再审程序中以新的证据主张现有技术抗辩不应予以支持
——再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司、一审被告常州市恒鑫包装彩印有限公司侵害发明专利权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申768号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山先锋印刷机械有限公司。住所地：河北省唐山市玉田县无终街1618号（火车站路口西侧）。
法定代表人：付桂文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓宇，瑞安市翔东知识产权代理事务所专利代理人。
委托诉讼代理人：林海，瑞安市翔东知识产权代理事务所专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：天津长荣印刷设备股份有限公司。住所地：天津新技术产业园区北辰科技工业园。
法定代表人：李莉，该公司董事长。
一审被告：常州市恒鑫包装彩印有限公司。住所地：江苏省常州市天宁区郑陆镇焦溪工业集中区。
法定代表人：张元兴，该公司董事长。
再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司（以下简称先锋公司）因与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司（以下简称长荣公司）、一审被告常州市恒鑫包装彩印有限公司（以下简称恒鑫公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2016）苏民终682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
先锋公司申请再审称：先锋公司在再审程序中提交的新证据足以推翻一审、二审的判决，请求撤销一审、二审判决，并依法改判，一审、二审、再审诉讼费用由长荣公司承担。其主要理由为：上述新证据为公开号为CN1302730A、公开日为2001年7月11日的中国发明专利申请公开说明书，先锋公司确认被控侵权产品与权利要求4的技术特征一一对应，将权利要求4与上述新证据进行比对，二者技术特征相同，先锋公司所使用的为现有技术，一审、二审判决认定错误。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，先锋公司在一审、二审阶段均主张其实施的技术为现有技术。在一审、二审诉讼中提交授权公告号为CN2416050Y，专利号为00226345.9，名称为“烫金模切机”，授权公告日为2001年1月24日的专利文件，主张被诉侵权产品实施的技术属于现有技术。先锋公司现申请再审称其实施的技术属于现有技术，并提交了公开号为CN1302730A，申请号为00134692.X，名称为“一种烫印模切联动机及其联动方法”，公开日为2001年7月11日的专利文件。
本院经审查认为，该证据是先锋公司在一审、二审阶段可以取得的，其在不同诉讼程序中以不同的证据主张现有技术抗辩，表面上系以新证据为由申请再审，但实质上相当于另行提出新的现有技术抗辩。根据 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条关于“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”之规定，专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其权利要求。如允许先锋公司无限制地提出新的现有技术抗辩，与专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求相比，对专利权人显失公平，且构成对专利权人长荣公司的诉讼突击，亦将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，故对其相关主张不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回唐山先锋印刷机械有限公司的再审申请。
审判长 王艳芳
代理审判员 董晓敏
代理审判员 杜微科
二○一七年三月二十九日
书记员 崔心驰
36.合法来源抗辩应当提供符合交易习惯的相关证据
——再审申请人宁波欧琳实业有限公司与被申请人宁波搏盛阀门管件有限公司、二审上诉人宁波欧琳厨具有限公司、宁波欧琳网络科技有限公司、二审被上诉人宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申1671号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁波欧琳实业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区投资创业中心祥和东路128号。
法定代表人：徐羽波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裴金华，杭州千克知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：张向飞，宁波鄞州盛飞专利代理事务所专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波搏盛阀门管件有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇上何村。
法定代表人：岑迪峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡义康，北京大成（宁波）律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：宁波欧琳厨具有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞州投资创业中心祥和东路128号。
法定代表人：徐剑光，该公司总经理。
二审上诉人（一审被告）：宁波欧琳网络科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区祥和东路128号。
法定代表人：王思中，该公司总经理。
二审被上诉人（一审被告）：宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中河街道里段工业区。
法定代表人：施亚芬，该公司总经理。
再审申请人宁波欧琳实业有限公司（以下简称欧琳公司）因与被申请人宁波搏盛阀门管件有限公司（以下简称搏盛公司），二审上诉人宁波欧琳厨具有限公司、宁波欧琳网络科技有限公司，二审被上诉人宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司（以下简称时蓉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
欧琳公司向本院申请再审称：
（一）二审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围错误。1.二审判决比对对象错误。被诉侵权产品是由多个配件组成的整体水槽，二审判决选取了开关和两个拉索，将三者组合后与涉案专利对比。在侵权比对时，应该将涉案专利与被诉侵权产品水槽中的开关进行对比。2.二审判决关于一般消费者的认定错误。一般消费者购买开关时，会注意到开关的整体外形，也会注意包括开关下部各个部分的设计比例关系，而不仅仅关注开关安装后外露的较小部分。3.二审判决关于涉案专利产品的设计空间及设计特征认定错误。被诉侵权产品与涉案专利在按键装饰图案、圆形凸台、圆柱形套管上均存在差异，二审判决认定其属于细微差别错误。开关按键、圆形面板、固定座以及套管的结构是开关类产品的惯常设计，其设计空间不大。涉案专利的检索报告显示，涉案专利未被现有设计公开的设计特征主要在于开关下部的形状结构，其下部两个分开的圆柱是涉案专利的设计要点所在。二审判决认定被诉侵权产品与涉案专利近似错误。4.被诉侵权产品与涉案专利相比，至少具有如下区别：（1）涉案专利两个按键顶面有多个明显的圆形凸起，而被诉侵权产品的按键顶面十分光滑；（2）涉案专利开关中部较薄，长度占整个开关的20%以下，而被诉侵权产品开关中部较厚，占整体长度的60%以上；（3）涉案专利下部为细长的圆柱形套管，其长度占整个开关的60%以上，而被诉侵权产品的下部则没有这一结构；（4）涉案专利圆形面板上方存在台阶部（凸台），被诉侵权产品并无此结构；（5）涉案专利的中部固定座的厚度较小，约为按键长度的0.3倍，而被诉侵权产品的中部固定座的厚度较大，是其按键长度的2倍；（6）涉案专利的设计风格苗条、细长，而被诉侵权产品的整体设计风格敦实、厚重，二者的主要部件设计风格迥异。上述区别均是明显的，占到开关整体结构的大部分，一般消费者能够分辨出二者的显著区别，二者不属于相同或相近似的外观设计。5.即使将被诉侵权产品水槽中拆下的开关和两个拉索安装组合后与涉案专利进行对比，与涉案专利的所有区别特征都应当被考虑。被诉侵权产品中的拉索占到被诉侵权产品的很大比例，对整体视觉效果会造成显著影响。（二）二审判决关于现有设计抗辩的事实认定错误，适用法律错误。1.现有设计按键的形状为规则的圆形
。被诉侵权产品与现有设计相比，差别在于现有设计的两个圆形的按键靠近并部分相切，相切的部分只有直径的1/6左右，相切的部分不容易被观察到，属于局部细微区别。二审判决认定现有设计抗辩不能成立错误。2.被诉侵权产品与现有设计的区别为细微差别，两者整体相近似。3.被诉侵权产品与现有设计更加近似，而与涉案专利整体视觉效果差别更大。4.对于（2016）浙甬天证民字第3733号公证书（以下简称第3733号公证书）中的开关是否可以作为现有技术，二审判决没有明确认定。现有证据足以证明该产品可以作为现有设计。（三）再审申请人合法来源抗辩的主张成立，二审判决的认定错误。1.再审申请人使用的被诉侵权产品是从时蓉公司购买。再审申请人提供了与时蓉公司的“买卖总合同”以及采购订单，买卖合同及采购订单上明确写明产品名称为“拉丝弹跳台控”。2.时蓉公司承认其生产被诉侵权产品，且能够承担侵权责任。（四）二审判决认定再审申请人制造、销售、许诺销售被诉侵权产品缺乏证据证明。再审申请人不应当承担赔偿责任。1.被诉侵权产品仅是水槽的配件，再审申请人已提供证据证明该配件来源于时蓉公司。本案没有证据证明再审申请人实施了制造被诉侵权产品的行为。2.再审申请人仅是被诉侵权产品的使用者。被诉侵权产品的开关和拉索仅具有技术功能，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，再审申请人将被诉侵权产品作为零部件使用，不属于销售行为，也不属于许诺销售行为。（五）二审判决再审申请人赔偿被申请人8万元，缺乏证据证明。请求本院：撤销二审判决，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求，一、二审及再审费用由被申请人承担。
本院认为，本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？（二）再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立？（三）再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张能否成立？（四）二审判决关于赔偿数额的认定是否正确？
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为带有两个圆形按键的开关，其上部均有一个圆形面板，面板上方有两个高矮齐平、上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有一个圆柱形、带有等分凸筋的固定座，固定座下方与两个按键头对应的位置处分别设有两个圆柱形套管。二者主要有以下区别：（1）涉案专利的按键头上有多个环形图案设计，被诉侵权产品上没有相应设计。（2）涉案专利按键头下方的面板上有两个圆形凸台，被诉侵权产品上没有相应设计。（3）被诉侵权产品的固定座相对更为厚实，固定座下方有圆柱形套管，涉案专利的固定座相对更为单薄，下方没有圆柱形套管。（4）被诉侵权产品的固定座下方虽同样有两个圆柱形套管，但该套管可以从固定座上拆下，套管内有拉索。
本院认为，将涉案专利与被诉侵权产品相比较，二者整体形状基本近似，均包括圆形面板，面板上方有两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有固定座和两个圆柱形套管。而有关涉案专利的检索报告，以及再审申请人提交的第3733号公证书中，均没有公开在圆形面板上设置两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头的设计特征。且在使用状态下，圆形面板及其上方的圆柱形按键头更容易被一般消费者观察到。因此，二者的相同点对整体视觉效果更具有显著影响。二者的区别主要位于面板下方，被诉侵权产品安装在水槽上后，所述区别在使用状态下难以被一般消费者观察到，故对整体视觉效果不具有显著影响。虽然被诉侵权产品的面板上并无圆形凸台，但该区别所占产品的整体比例较小，属于局部细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响。综上，二审判决认定被诉侵权产品的设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
二、再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立
专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，再审申请人主张3733号公证书中的水槽及其“台控”照片构成涉案专利的现有设计。将该公证书中的有关照片与被诉侵权产品比较，照片中“台控”的按键头为两个相切的圆柱体，而被诉侵权为两个上宽下窄、各自独立的完整圆柱体，二者的视觉效果差异明显。因此，二审判决认定二者不属于相同或者近似的外观设计，并无不当。再审申请人有关现有技术抗辩的主张不能成立。
三、再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张是否成立
专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。……合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，再审申请人并未提供符合交易习惯的相关证据，以证明被诉侵权产品具有合法来源，具体理由如下：
首先，关于再审申请人在一审中提交的“买卖总合同”以及“采购订单”。“买卖总合同”中并无任何具体条款涉及本案被诉侵权产品。“采购订单”中虽有“水槽方形拉丝弹跳台控（B）”及其数量、单价的记载，但没有具体的日期，再审申请人也不能举证证明该“采购订单”与“买卖总合同”有关。因此，所述两份证据不能相互印证，不足以证明被诉侵权产品源于时蓉公司。其次，在二审庭审中，时蓉公司的委托诉讼代理人虽主张被诉侵权产品由时蓉公司生产，并提供给欧琳公司，但不能提供合同、发票、付款凭证等符合交易习惯的证据。再审申请人的委托诉讼代理人二审当庭陈述“时蓉公司的老板和我们老板关系很好，我回去核实”，但在此后，亦未能向二审法院举证证明相关情况。再次，再审申请人虽向本院提交了时蓉公司出具的“产品清单”，但该证据系由时蓉公司单方出具，缺乏相关证据佐证，其真实性难以确认，并不足以据此推翻二审判决有关“欧琳公司提供的证据并不能真实有效地证明侵权产品的合法来源”的认定。最后，本案中时蓉公司系案件当事人，是一审法院根据欧琳公司申请，将其追加为本案被告，而博盛公司在一、二审中均对此明确提出异议。时蓉公司作为被告之一，其出具的“声明”以及被诉侵权产品由其生产的主张均属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的“当事人陈述”。时蓉公司的陈述是否被本院采信，对于欧琳公司在本案中承担何种侵权责任，以及博盛公司能否获得充分的赔偿，均具有潜在的重大影响。然而经本院以及二审法院反复释明，时蓉公司以及欧琳公司始终未能提供充分的证据，证明被诉侵权产品系由时蓉公司生产并提供给欧琳公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由于博盛公司对欧琳公司有关合法来源抗辩的主张不予认可，对时蓉公司有关其生产被诉侵权产品的主张亦不予认可，故本院对时蓉公司的陈述不予支持。综上，再审申请人有关被诉侵权产品具有合法来源，其未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的申请再审理由不能成立。
四、二审判决关于赔偿数额的认定是否正确
本案中，搏盛公司因侵权所遭受的损失以及欧琳公司等被告的侵权获利均无法查清，涉案外观设计专利的合理使用费亦无从参考，故二审法院根据专利法第六十五条第二款的相关规定，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。二审法院综合考虑欧琳公司等被告的注册资本、经营规模、侵权产品的售价、侵权行为的性质、涉案专利权的类型，以及搏盛公司为本案诉讼支付的合理的调查费、律师费等因素，确定欧琳公司赔偿8万元，并无不当。欧琳公司有关二审判决的赔偿数额过高的申请再审理由不能成立。
综上，欧琳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回宁波欧琳实业有限公司的再审申请。
审判长 王艳芳
审判员 杜微科
代理审判员 何鹏
二○一七年九月二十八日
书记员 胡凯