需要一种有助于生长的法哲学·法哲学的诸问题·法的含义和起源

二　需要一种有助于生长的法 哲学·法哲学的诸问题·法的含义和起源

现在我进入这次演说的第二阶段，即建立一种法哲学的需要。思想家在一个不友好的世界里度日维艰。人们以为他不为现实所动，实际上他的全部生命都消耗在对现实（实在）的揭示中；这种实在在被他的探照灯照亮之前，是晦暗不明的。对他极为不利的是，他面对的是一些实干的人，那些耕田建房、扬帆出海和做生意的人。在沉思默想的时刻，他在心中自我安慰道：他那些可爱的同胞的活动是徒劳无益的，除非他们得到他的思想的点化和启示。在所有思想家中，哲学家的命运最为可悲。他是规则要辅之以理性的思想家。他的敌人说，让我们向他投掷石头，从而羞辱他的同类。马尔伯勒公爵夫人在与伏尔泰吵嘴时说：“我想这是个有点儿见识的人，但我发现他骨子里要么是个傻瓜，要么是个哲学家。”〔1〕普遍真理是难以把握的。我们绝大多数人所能做到的，只是凭借努力积累起有关少数具体事物的知识。总在追根究底的人等于交上了厄运。如果我们搞不明白，我们不妨用冷嘲热讽来证明我们的优越。

今天，我却自命为法律领域的哲学家的代言人和辩护士。我无意于为哲学辩解，不管是法理学之内的还是它之外的，而是把它称为对文化价值的探求或一种沉思冥想的兴趣。我的不自量力，在作了这样的限制后，或许不会引起多大的争议，甚至能够勉强得到认可。我只想谈谈哲学同生活的关系，这种关系的意义应在于让那些仍站在门槛上彷徨的学生知道，你们或许以为哲学只是盘旋于云端，我希望你知道她也能落到地上。你们也许认为，当你本应在旅途上匆匆前行时却停下脚步向她献殷勤，这等于是误入歧途浪费时光。我希望你和我一样相信，你正走在通向目标的通衢大道上。这里，你将找到打开那些用笨拙粗陋的工具永远无法打开的门闩和组件的钥匙。你认为在讨论终极观念的理论中没有实用的东西，如果你只是自己专业中的匆匆过客，那么也许你是对的。但是当你遇到了更高深的问题时，你终将发现，对终极问题的研究绝非毫无益处，反而是研究别的任何事情毫无益处。〔2〕

我们先来了解一下法哲学中包含着一些什么内容。我们不必用一成不变或死板的界线划定它的内容，指出一些肯定属于其中的东西就足够了。这样我们就可以躲过一般哲学与法哲学都要遇到的下定义的困难。文德尔班在他的近著《哲学导论》〔3〕中说：“当你试图定义它的内容时，你会发现是哲学家本身让你失望。根本不存在得到普遍接受的哲学定义，重复那些寻找这种定义的无数尝试是毫无意义的。”〔4〕在定义存在风险的地方，描述可以发挥作用。法哲学可以告诉我们法律如何产生，如何成长，向着什么地方发展。法哲学的著述至少要讨论起源、发展、目的或功能这些问题。此外，它很可能不但要描述法律本身的起源、生长和功能，还要描述作为法学框架之基础的一些概念的起源、生长和功能。希望对这一领域有个大致了解的人，最好的办法莫过于查阅哈佛大学法学院院长的大作《法哲学导论》。人们从这本书里几乎看不到纯粹抽象的概念、图解、地图或表格。人们看到的是一片片辛勤耕耘过的土地，品尝它们的果实即可感到它们的价值。

法律的起源、生长、功能和目的——这些字眼还是显得过于笼统和抽象，与现实距离太远，过分高高在上，难以引起法律游客的兴趣。不过请相信我，事情并不是这样。正是这些一般而抽象的概念，引导着法学思想的发展，左右着法官的头脑，在权衡不定时决定着疑难案件的结果。概言之，在每一个具有普遍性问题的判决中，其实都隐含着有关法的起源与目的的哲学，担任最后裁决者的其实是哲学，无论它多么隐蔽。它接受一些观点，修正一些观点，摈弃一些观点，但它依然故我，履行着终审法庭的职能。这种哲学经常缺少连贯性，像是东拼西凑的东西。它进或沿着另一条路线撤退，而法官却时时意识到是哲学在逼迫他前行或者拖他的后腿。它的权威性并不是总能得到臣民的尊重。无论法官还是律师，无论他们是沿着一条路线前行到哪里，如果躲不开复仇女神，那就要尽量去理解她。

在讨论这个问题时，我想请大家先思考一下司法过程的性质。如果没有对过程——一方试图控制而另一方要追随的过程——的理解，那么律师无法展示他全部的说服力，法官也无法实现他全部的决断力。对司法过程的分析包含着对法的起源及生长的分析，而这又涉及对法的功能和目的的研究。我们想用法律做什么，它是如何产生的？产生后，它又是如何扩张或发展的？当法官没有先例的牵引，犹豫不定地徘徊于十字路口时，引导他们选择路线的原则又是什么呢？需要服从的命令是什么？采取的方法是什么？追求的是什么目的？这些都是哲学问题。如果司法过程是创造性的，而不仅是一成不变的照本宣科，那么它产生的每一个裁决都会反映着这种问题并作出回答。哲学可能不一致、不合理或受到歪曲。答案可能也分享着这些缺点，它们可能有悖常理、不明智或自相矛盾，总会存在问题。如果没有需要解决的问题，那么我们永远不可能在实践中找到解决问题的方案。

至少，为了我们正在从事的探究，我们首先来考虑一下我们所理解的法律是什么。我们必须先了解什么是法，或至少了解我们所说的法是指什么，然后我们才能够了解它的发展。把人类思想之网的这一小片领域孤立出来或努力孤立出来，你将会得到贯穿于我们知识织体中的统一性线索的某些暗示。在思想记录的开头提出的疑问，突然出现在无法预知的领域，逼迫我们寻求一个答案。哲学有她自己的宿仇，它们毫不理会上帝的停战协议。几千年来，她一直想使它们安定下来，但是她只取得了一些微不足道的成功，那就是在她的疆界内保持和平。当法学研究的新手看到法律疆界上挖的壕沟时，他可能会平息自己的一部分惊讶和气愤。至少这里，他对自己说，至少这里是个清静之地，我的耳朵不会被那些纷争不已的学派的喋喋不休所干扰。无休无止地打着笔墨官司的唯名论者和唯实论者，不会进入这些庇护地，柏拉图主义者和亚里士多德主义者将在这里以兄弟相称。他这些想法是徒劳的，许诺的天堂没有找到。就在他研究之初，当他为法律本身寻找一个定义时，古代学派就已经站在他面前相互交火了。除了那些孤立判决的律令，哪里还有什么法律？是不是我们必须放弃对普遍性的探索，仅仅满足于一个又一个的特例？我们能够在不断变化的现象的背景上，建立一个导致协调一致和真实性的基础吗？这不是中世纪学者的研究所提出的问题，它们不是出自阿奎那之口。学生要想理解他的布莱克斯通，就必须掌握这些问题。他要每时每刻记着它们对今日现实的影响。他想用这样的想法来安慰：以后我会获得平静的。他说，这都是初级阶段使然。当我着手讨论自己的正题时，就会一帆风顺了。他打开一本讨论法人的著作，试图搞清楚法人的特征。唯名论者与唯实论者又开始互相攻讦。一派说，法人只是用来表示男男女女的集合体的一个名称或符号。另一派告诉他，在这个名称和法人成员之外确实存在一个“第三者”（tertium quid）。今天，一些最激烈的法律争论中依然保存着古老的仇恨。〔5〕柏拉图主义者和亚里士多德主义者云集在他们领袖的标准之下，空气中依然回荡着学派的号角声。

我们这里所关注的是有关法律之本质属性的相互冲突的理论。无论这种冲突多么激烈，它的一部分内容依然是言辞之争。一个涵义宽泛、界限不明的术语，被不加区别地拿来服务于两个或更多的理念，由此产生的混乱是许多战争的根源。庞德院长在他最近的一篇文章〔6〕中哀叹：“‘法律’一词的含混不清，要求我们使用另一个词来指称那些得到特定时间和地点的法庭实际认可和采用的法规，来指称作为这些法规之主要起源、我们据以对它们进行批判的更具普遍性的学说和传统。”一些法学家试图把“法”的本义上限定在第一个意思上，拒绝将它扩展到第二个意思，这种尝试以一种否定一切法律的怀疑论虚无主义而告终。留下的不是一个普遍适用的规则体系，而是一些仅仅对当事人有束缚力的孤立判决，它们在获得法律性质的同时也立刻就会失去这种性质。我曾经在其他场合对此作出更充分阐述，〔7〕我还指出，有关法律之属性与起源的变幻无常的观点，如何造成了对案件真相的变幻不定的裁决。当诉讼当事人执行了州最高法院的一项法规已失效的已生效的判决，如果在前述判决被推翻后，他们之间的争议又提交到同一所法院，他们拥有什么样的权利？你们会发现，如果不涉猎一下论述法律之一般性质的哲学论述，你就很难找到解决这个问题的办法。一些困扰欧洲大陆法学家的难题和模棱两可确实已放过了我们。我们不必花费篇幅试图证明“Gesetz”的含义不像“Recht”那样宽泛，〔8〕“la loi”有着比“le droit”〔9〕更狭隘的含义。法律不仅仅是指法规。我们所以能免于这些麻烦，是因为每天同我们有关的活动是一个过程，司法铸币厂在这个过程中把各种行为模式压铸成法律，然后它作为法律王国中的硬币自由流通。但是在这个阶段到来之前，也不是全然缺乏强制力的因素。人们忙碌于自己的事业，平静而安全地打理自己的事务，尽管他们为了得到指导或明智而依从的原则、规则或标准没有判决的认可，甚至常常没有法规的认可。只有在存在着明确的法院裁决或准确无误的确定性时，我们才达到了法的层面。

如果各位问，在某条原则、规则或标准尚不能被正确地冠以法律之名以前，对于还没有体现在判决中的这些原则、规则或标准，必须赋予它们多大的可靠性？我只能回到一种我将在下面作进一步阐述的观点。这种观点是，法律像社会科学的其他分支一样，其结论的有效性，只能满足于用或然性的逻辑而非确定性的逻辑来验证。当或然性的程度足以使人们合理地确信，一项判决应当且必须包含某个既定的结论时，我们就把这个结论称为法律，即便这个判决尚未作出，或不难想象的是，当它作出时也许让我们大失所望。我认为，思考一下“法”这个字眼的这种用法是很有意思的，它强化了以下两者之间的相似性：一方面是法理学所研究的法，即秩序的原则；另一方面是自然法或道德法，即自然科学或道德科学所研究的法。钟摆已不知来回摇荡了多少次，但在今天的法理学思想中，包含着强调它们之间的一致因素而非分歧因素的趋势。〔10〕

事情并非历来如此。在距今已很遥远、我还在法学院求学的日子里，专家和老师们喜欢纠缠于两种法的对比上，一种是真正的法，另一种是用借来的外套乔装打扮的法，除了把它们称为比喻或遥远的类比外，再没有更好的称呼。真正的法才是我们的学习对象。我们不想在法规或判决、特别是法规之外寻找它。地方治安官是它的化身，验证其真实性的标准是法院的令状。比喻或类比意义上的法仅仅是一种秩序原则。如果我们愿意，我们也许会承认它们的亲缘关系，但我们总是抱着一种接待穷亲戚的屈尊心态。用法律支配着大人物的庄严举止这种说法来附和他们或满足他们的虚荣心，并没有什么坏处。可是我们应当时刻牢记，穷亲戚必须明白自己的身分，将他们的要求节制在远亲这个层次上。人们告诉我们，潮汐、日月食以及季节的变化，都展示着自身的规律性。但我们不应把它混同于令人信服的眼光在长期而耐心的审查后从法院判决中看到的流程。与那些解释“反欺诈法”第四节和第十七节的裁决相比，春分秋分之际昼夜平分的规律性或许更为深刻和明显。此外，评注中如果缺少内恰性，还可由其他东西来加以平衡和补充。司法评注的产品也许充斥着不和谐。可是我们至少因为这样的保证而感到欣慰：它还蕴涵着更重要的东西，它有着法的品质。

流逝的岁月没有给我带来智慧的馈赠，但它们至少让我开阔了眼界，使我认识到原先那些似乎清晰明显的界限，其实昏暗难辨，防水隔舱的栅墙并非密不透水。具体而言，我认识到在秩序原则与国家权力的真正创造物之间有着更为密切的关系；我原先认为前者只是名义上的法律，而后者则是通过国家任命的机构，即法院，履行着全部的主权职能。我曾经断言，这两个家庭只有很远的亲属关系，它们有可能追溯到一位共同的祖先，但其血缘关系已经遥远和模糊到可以忽略不计的程度，可是现在我却相信，它们即便不是兄弟，也是堂兄弟。

法律不仅是一系列孤立的判决，在调解那些引出它们的争端时，它们行使着法律的力量。据以推导出判决、“我们据以批评这些判决”的“一般学说和传统”，〔11〕也必须被算作法律，这不仅因为它是我们的研究主题，还因为它对法官的自由裁量权所构成的限制不单纯是建议性的，而是包含着程度或大或小的强制性因素。不管怎样，如果它不是法律，那就必须发明另一个词来表示它。随后我们也会把我们主要的兴趣转移到这上面来。判决本身对学生固然重要，但这种重要性仅仅在于使他们能够产生合理的预期——案情相似，判决也会相似。因此，对法的学习，似乎也就是对判例和结果的一致性中展示的秩序原则的学习。当这种一致性相当稳定，成了有着合理的确定性的预期对象时，我们便说这里存在着法律。其实，它们有可能相当令人信服，使我们禁不住要说，如果预期落空，那么令我们失望的判决就是错误的或荒谬的法——如果我们敢于不理会霍兰德（Holland）等人的警告，即“荒谬的法”是个使用不当的名称，法律和语法一样都是至高无上的，那么我们不妨这样称呼它。我们甚至会冒险作出新的预期：这种使错误有了暂时的传播机会的判决会在某一天被推翻。另一方面，一致性并不稳定，类比式判决令人生疑，原则体系和传统的指向模棱两可——这种情况可能依然存在，使我们无法作出预期。我们充其量只能提出论证和建议。确定一个过程演变为另一个过程的临界点，毫无疑问是一项困难的工作。纯粹的假设会在何时转变为原则或规则？原则或规则会在何时被人揭去权威的面纱，变成支离破碎或被废黜的假设？依靠我的或然性逻辑，我无法做得更为出色，只能在具体事例的帮助下指出我的想法。

相互承诺产生契约，违背诺言导致要求赔偿的权利——我们今天把这说成是一项法律规则。我们知道并非向来如此。〔12〕我们能够说出使我们所知道这条规则得以确定的案件。〔13〕在1588年“斯特朗伯罗诉瓦纳案”（Strangborough v.Warner，4 leon 3）的判决作出前，在英格兰的法律中，对契约的阐述一直极不系统、极不完善，那只能算是一种认可。在作出那项判决之前，我们没有充足的理由说，存在着一条供法官扩展或适用的预先存在的原则或规则。法官们自己建构这一原则或规则，并随后以一个创设过程赋予了它效力。假如今天有个法院拒绝接受“斯特朗伯罗案”的判决，并坚持那份契约无效，这种判决就可能含有滥用权力的成分或极端明显的错误。但是这种判决，除非在上诉时被撤销，仍对当事人双方有约束力，并向他们申明了法律。既然在我们面前存在着这种可能性，既然法院握有使我们的预期落空的权力，我们为什么信心十足地宣布，这个案件仍会被人作为法律的阐述而接受呢？我们这样做，是因为对无数记录在案的判例的观察导致一种信念：政府机构将把这一规则作为法律加以实行。就像对待自然过程中的情况一样，我们给这种持续不断的一致性冠以法律（规律）之名。〔14〕

现在我来谈谈一个答案更令人生疑的事例。假设汽车制造商被一起事故的受害者告上法庭。原告不是从制造商而是从别人那儿买来的汽车。他声称制造过程中存在疏忽，并且合同当事人的身分不是获得起诉权的必要条件。自从1916年的“麦克弗森诉别克轿车公司案”（MacPhersonv v.Buick Mfg Co.，217 N.Y.382）作出裁决以来，必须说纽约州的法律与原告的主张是一致的。然而，在“别克案”的判决作出之前是一种什么情况呢？存在着有关这种问题的法律吗？这个法院或其他法院曾经作出过大量多少与此相关的判决。存在着一大批可以培育出一种假设的具体案例。然而，它们的涵义是模棱两可的。我们从法院在作出判决时并非不存在异议这个事实，即可明白这一点。法律能否被说成是先于判决而存在，这取决于对判决与现行原则和判例之间的关系的不断变化的估计。

让我来谈谈另一个更为扑朔迷离的问题。假设有一个全新的、涉及一片处女地的裁决，〔15〕或一个通过推翻另一个裁决得到的裁决。〔16〕“科莱恩诉马拉维拉斯案”判定货物的批发行为有效，这推翻了过去的一项认为它无效的裁决。“人民诉施温勒出版社案”（People v.Schwinler Press）判定限制妇女工作时间的法令有效，从而推翻早先一项相反的裁决。“艾泼斯坦诉格鲁金案”（Epsteinv.Gluckin）对过去的一些把相互补偿作为公平救济之条件的判决作了限制，它这样做是承认了对早先一个较为狭隘的观点的庭外批评。在所有这些修正或推翻其他裁决的判决中，都借助了一些司法或专业观点，它们表现出了与被推翻或被限制的判决相左的一致性。错误的答案因为被正确的答案所代替，从而得到了修正。法律的品质得以保持，是因为秩序原则通过法院而得到了表达。

现在我们必须指出，在所有这些案件中，都存在着预期落空的可能性。在这个方面，一个案件与另一个案件的差别只是个程度问题。其实也必须总是如此。法院有可能否定自身，把似乎稳定的东西重新搞乱。由于粗心、无知或偶尔出现的腐败，它有可能无视或滥用已确立的规则。我们能够说那些原则就是法律，是由于一种预期的力量或可信度，即预期它们将得到遵循或应当得到遵循。毫无疑问，即便对具体事实得出的结论令人怀疑，例如“别克轿车制造商”一案中的情况，也不可怀疑其结论必须从一组被认为有着法律之强制性的原则和规则中得出。法院不会漫无边际地流浪，随心所欲或变幻无常地得出这个或那个结论。这一套规则和原则，也就是我们用“法律”一词主要表达的东西。我们可能无法从它们那里得出相同的推论，就像法院在这个或那个案件中的情况一样。但是在我们的前提中几乎不存在分歧。我们会在一种观点上取得统一，即把一个原则和律令体系视为法律，因为它具有合理的或然性程度，使我们能够预期它可以成为决断悬案或未来争议的基础。当这种预期达到较高程度的确定性或可靠性时，我们就说法律是稳定的，尽管这种稳定性不管表现得多么强烈，仍然总是存在着预期出错的可能性。当这种预期不符合如此高的标准时，我们就说法律是不确定的或有疑问的。再往下就是将会令法律不复存在的死亡之地了，这时我们无论如何也要用自由创设的行动使它死而复生。

我是在看到吴经熊博士〔17〕的“霍尔姆斯大法官先生的法哲学”〔18〕这篇有趣的文章之前写下这些文字的。你们就会看到，我的观点与它十分接近。霍尔姆斯说：“预测法院实际上将会做些什么，此外再无奢求，这就是我要用法律一词来表达的意思。”〔19〕吴博士对这句话的含义作了敏锐的阐述。“可见，法律是一种预期。它甚至不像萨尔蒙德（Salmond）所说的那样，是由已被认可并得到落实的规则所组成；〔20〕它是由法院很可能认可或遵循的规则所组成……从心理学的角度说，法律是一门卓越的预言科学。它所关心的主要是我们未来的利益；人们研究案件不是为了娱乐，而是普遍抱有一种想法，即预测将来出现案子时法院会做些什么。不错，人们在不停地查阅法律仓库中大量的既往案例，但归根到底，他们在这样做时几乎总是怀揣一种动机，即证明有足够的理由相信法院将来会采取这样或那样的行动。”对权利与责任的分析揭示了它们有着同样的内核。霍尔姆斯说：“就法律的宗旨而言，权利只是预测性的假设——是对支撑着如下事实的一种实体的想象：公共力量将被用来对付那些其行为被认为侵犯触犯了这种权利的人；这就像我们说万有引力解释了物体在空间中的运动是一样的。”“所谓的法律责任无非是指一种预期：一个人若是做了或疏忽了某些事情，他将受到法院的判决，以这样或那样的方式遭受痛苦。”〔21〕

我明白，这里存在着一些含糊不清的东西，会让一些人感觉失望，他们追求的是确定不移的分类、界限清晰而明确的成分，它们各有标记，一眼就能认出。人们进行着坚持不懈的探索，但结局注定令人沮丧。我无需在这里讨论真理本身的意义。〔22〕绝对而无条件的真理也许存在，但人们毕竟只能通过它在特定条件、特定关系中的表现去认识它。实用主义至少是检验真理、了解其成效的一条可行的规则。〔23〕既然哲学至今没有能力探究到本体的奥秘，既然它至今无法告诉我们物质的特性存在于何处，〔24〕那么我们也不必感到惊奇，它仍被抽象思想的产物所困，与宇宙万物、它们的内容和特性进行着永无休止的斗争。〔25〕我不想深究在这些在判决中开花结果的一致性的背后，是否还存在另一些更高、更宽广的东西，一些有关社会秩序、权利与正义之规范的秘密，那些较低级、较狭隘的一致性要想有效而持久，就必须使自身与它们保持一致，必须以它们作为楷模。这些类型或模式，除非它们与法规和判决相一致，我怀疑是不是还应当把它们称为法律，尽管在狄骥等人看来，〔26〕法规或裁决只有在分享着它们的本质、体现着它们的精神时才是法律。狄骥写道：“随着年龄的增长以及我对法律问题的深入探究，我越发相信法不是国家的创造，它存在于国家之外；法的概念完全独立于国家，并且法律规则把自己强加于国家，如同它把自己强加于个人一样。”〔27〕在他看来，法律义务不是一种“规范个人意志的义务，而是一种纯粹社会性的义务，换句话说，它具有这样一种属性：如果它没有得到满足，它就会导致社会群体各组成要素之间的失衡，由此也会导致一种社会反应，即一种恢复平衡的自发努力”。〔28〕这类思考本身不管有多大意义，毕竟与我们的研究论题不符。即使存在着作为国家主权之依托的法律，这种意义上的法律也不是法官或律师所关心的法律，无论政治家或道德家对它多么重视。法院是国家及其权力的产物，在它们作为法院而生存时，它们必须服从其创建者的法律。〔29〕狄骥本人似乎承认这一点。他在“规范性法规”（la règle de droit normative）与“建构性法规”（la règle de droit constructive）之间作了区分，这几乎等于抛弃了他的全部理论，只有那些政治学和伦理学的研究者才不会这样认为。当组成社会群体的众多个人理解并承认，对践踏规则者的回击能够通过社会组织加以实施，这时便存在着规范性的规则或司法规范。〔30〕建构性的规则是为了最大可能地保证规范性规则之实施而建立的规则，〔31〕它意味着一个国家的存在。〔32〕他写道：“我们的实体法的很大一部分是由一些建构性或技术性的规则组成的，它们意味着有一个或多或少较为发达的政治组织。它们实际上是针对政府及其各种机构而制定。……虽然它们意味着一个国家的存在，它们可能只是习惯性的，它们对于政府及政府的代表具有强制性。”〔33〕这些规范只不过是占优势地位的习惯和信仰，法律要想在其实施中赢得服从与尊重，忽视这些规范就是不安全的。〔34〕“我毫无困难地承认，”他继续说道，“一个自给自足、独立于把它付诸实施的工具的司法规范，只是一种主观想象，而不是一种具体的现实。无论是在原始社会还是文明社会，人们都难以找到没有伴随着由习惯或成文法所形成的法律工具的法律规范。你也许会指出罗马法中的‘leges imperfectae’（未完成法规）。但是除了它们非常罕见这一事实外，它们似乎至少以这样或那样的方式伴随着间接的批准。无论情况如何，规范性的规则几乎总是被建构性的规则所包裹，后者创设一种组织，它有时很原始，有时又非常发达和科学，它设立某些手段，直接或间接地批准那些源于规范的积极或消极义务。”〔35〕“建构性的规则”如果压倒了“规范性的规则”，对于后者的支持者或法官来说它们便不再是法律。这时它们仅仅是有朝一日可能获胜的纯粹的标准或理想。支持者或法官只能停止把它们作为法律来使用，直到它们的凯旋之日来临，并且国家也愿意通过它的法院和得到它的权力批准的其他机构来支持它们。

如此建立起来的行为原则或规则，旨在证明一个具有合理确定性的预期，即假如它的权威受到挑战，法院就会把它付诸实施；这种原则或规则就是符合我们研究宗旨的法律原则或规则。在说到行为的原则或规则时，我把另一些行为规范或标准也包括在内，它们因为没有在法规或裁决中被正式宣布，也许不是严格的规则或原则，〔36〕但它们却是有望得到法规或裁决遵守的类型或模式。我仅仅否认它们是一种凌驾于那些国家已建立的机构的力量。它们扎根于商业和伙伴关系的习惯形式与方法中，扎根于公平和正义的主流信仰中，扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的复合体中。它们或许缺少官方的认可，〔37〕但这不会总是阻止我们有把握地推断，一俟时机成熟，这种疏漏就会得到弥补。〔38〕除非我们的期望破灭，得到这种验证的标准、规则或原则，就要被当作支配行为的法律，并且也可以被称为支配言论的法律。在对连续性的合理预期中出现的一致性，是得到服从的一致性。

我没有把这种探索仅仅当作辩才的演练。我相信，在任何令人满意的生长哲学的根基中，都必须有对将要生长的东西是什么的理解，即一种有关起源或诞生的哲学。我们必须摆脱一种极端认识，它认为法律是固定的和不可塑的；法官宣布的结论本身不是一种多少有着试探性的猜想，而是对一种一致性和以归纳方式理解的秩序的最近似的表述形式，它有着真正的先验性；判决是一个发现的过程，而不是任何程度上的创设的过程。布莱克斯通是这个极端的最杰出的阐述者。另一方面，我们必须避免另一个极端，它即或不是奥斯汀的观点，也是对他思想的一种阐释，或是主要由他的后继者阐述的一种曲解，即这样一种观点：法律是一系列孤立的判决，一般性被湮没在特殊性之中，原则被废黜而个案被奉为神明。每一个极端都有着扼杀创造性因素的倾向，尽管原因不同。一方的教诲是，不存在什么可以创造的东西，另一方的教诲则是，已创造的事物是一个终结，责任就是复制。结果是把遵循先例奉若神明。判决就是一切，在它的背后或之外没有法律。让我们向司法具文和真实顶礼膜拜吧，已经取得的成果有着一种独特的意义，我们除了把它作为论据来接受，还要把它的逻辑内涵作为向前迈进的唯一手段。在这两个极端之间，我们所持的观点是，法律是一个规则、原则和标准组成的体系，在它们面对新的复杂事件时，需要对它们进行梳理、筛选和重铸，并要根据某种目的加以应用。试错的过程产生判决。试错的过程决定着它们再造自身的权利。