法律的成长和裁决的方法

我现在把话题从起源转向成长。在下面的讨论中，我打算把自己限制在法律通过司法过程的成长。当然，可能也有通过立法而出现的成长，但立法科学不在我的研究范围之内。当不断变化的事件组合使我们冠以法律之名的一致性体系需要进行阐述和引申，法官是如何对它们进行阐述和引申的呢？是只有一种方法供他使用，还是有多种方法可供选择？如果有多种方法，它们有何不同？对它们进行选择时要遵循什么原则？对这些问题有一个合理的了解，是我们律师或法官从业装备中的重要内容。我承认，我只是在活到晚年时，才意识到了这件事情的重要性。当我还是一名执业律师时，我曾试图找到有关的权威，把它套用于我手头的案子。如果我确信它们是适当的，我就不太关注它是否正确。我有一种盲目的信念，即使面对相反和令人沮丧的局面，我也从不动摇，这种信念就是，如果相关性得到确立，如果它确实非常适用，法院就会不折不扣地服从它的逻辑。但是令人悲伤的经历告诉我，它们一而再再而三地在我抱着希望的地方没有那样做。尽管如此，我依然单纯地认为，它们只是迷了路，或粗心地看错了路标；漫无目的的游逛，绝不会表现出意志坚定闯入未知大陆的冒险精神。当我作为法官不得不应付这个问题时，它却以新的面貌站在我面前。我发现创造性因素之大、旅途上的岔路之多、路标的不完整，都超出了我的想象。庞德说：“我们切不可相信，他们（法官们）是在凭空捏造法律规章，建立法律制度。除非是万能的神所为，创造不可能意味着无中生有。创造性活动取来材料，赋予它们一种形式，使它们可以拥有未成形的材料不具备的用途。”〔1〕当然，在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。另一些案件提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。我当然不是说，即使在这些案件中，选择不存在偏好或任意性。这种平衡是摇摆不定的，不是因为怪念头的侵袭，而是因为理性。作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非仅仅名义上的取舍。这里有两条路可行，虽然通向不同的目标。对于旅行者而言，路上的岔口没有因其中一个挂着“禁止通行”标牌的路障而消失。他只能集中自己的才智，鼓起勇气顺着这条路或那条路前进，并祈祷上帝保佑自己不要陷入埋伏、泥沼和黑暗，而是走向安全、开阔地和光明。

威廉·詹姆士在论实用主义的著作中，〔2〕一开始便引用了切斯特顿〔3〕的一段话，以此说明对于一个人来说，最重要的事情莫过于他的哲学。我越是反思法官的工作，就越是深信，这个说法即便不是对人人正确，至少对法官是正确的。当然，这个论断很容易受到误解——把它推得过远——使它成为谬论。无知或懒惰可能躲进这类概括中寻求庇护。不愿研究法律之本质的法律人也许会发现，就像他们所认为的一样，这种研究是不必要的；感情、仁爱之心或一些有关社会幸福的模糊观念，是唯一需要的装备。毋庸多说，这当然不是我的观点。什么也不能替代对过去的智慧所发展起来的法律的严谨、准确而深刻的研究。这是我们的铸造原料，没有这些原料，哲学就没有多少用处，就像美学理论不能给没有黏土的雕塑家提供多少帮助一样。在提交给法院的案子中，有十分之九甚至更多是预先就被确定的——这种预先确定，跟它们有着注定的命运是一个意思——它们从生到死都伴随着必然的法律，它预先决定了它们的命运。法官的自由活动范围是相当狭小的。过多地强调这种自由，也许容易言过其实。然而，确实存在着司法功能获得其最大机遇和力量的领域。确实存在着其过程令人极感兴趣的领域。假如有选择的自由，如何引导这种选择？从来就不存在完全的自由——没有任何限制的、缺乏方向的自由。即使我们自以为是在无拘无束地随意漫游时，我们也受着成千成万种限制的包围和阻碍，它们是法规、先例、模糊的传统或某种无法追忆的技巧的产物。专业意见的难以察觉的力量像空气一样压迫着我们，虽然我们感觉不到它的重量。我们所拥有的自由，无论怎么说都是非常有限的。我们怎样才能使它最大限度地服务于人类呢？

大概一年前，我根据自己对司法过程在我们法律中的作用的发现，十分草率地发表了“司法过程的性质”的讲演。在这些讲演中，我力求划分出四种应当服从的力量和应当采用的方法。这种划分，正如我用心指出的，包含一些界线上的重合，〔4〕但是就粗略的分类而言，它似乎是有帮助的，甚至是充分的。直到现在我仍然本着节俭省力的原则遵守这种分类，因为走现成的路总比另辟蹊径容易一些。在具体说明我打算描绘的过程时我要踏着先辈的足迹，因为分析起来，先例的力量也就是现成的路的力量。我们的四分法分出了逻辑或类比的力量，它给我们提供了哲学的方法；分出了历史的力量，它给我们历史的方法或进化的方法；分出了习惯的力量，它提供了传统的方法；分出了正义、道德和社会幸福，即一个时代的风俗习惯，它在社会学方法中得到表达。毫无疑问，当把逻辑表现得与其他方法相对立时，就有了批评的根据。其实它是它们都不能忽视的工具。〔5〕我们主要看重的是前提的性质。我们可以把一些既定的观念、原则或者先例作为我们的前提，并通过纯粹理性的努力把它推向极致——即它的逻辑极限。我们可以援用一些外在资源来补充这些观念、原则或先例，并把我们的逻辑工具运用于经过这样调整或修正的前提。逻辑功能在一个案件与另一个案件里的不同，实际上只是着重点的不同。这种工具一方面被作为一种成长的充分手段，另一方面它又被当作一种与其他手段协作的手段。区分的原则不是类的差别，而是程度的差别。在作出这些限制的条件下，这种对方法的四分法与现实高度一致，从而提供了划分的基础。只有当评价了这些方法、划分了它们的功能、评估了它们的成果之后，只有在建立起一种用来指导在这种或那种方法之间作出选择的标准时，司法过程才能被合理化。考虑到我们今天的所有因素，我们或许会发现，把它完全合理化的愿望只能因为毫无成效而被放弃。但这不是我们拒绝尽力而为的理由。

因而，对事实上支配着疑案裁决的力量和方法加以分析，是研究发展和成长的法哲学的任务；确定用于指导选择的标准，是研究功能和目的的法哲学的任务。就事物的性质而言，后一个研究分支更为微妙、更不确定。组合各种配料的配方至今尚未形成公式，或许一条公式也无法形成，它只能是一种暗示、说明或建议。但是，如果我们根本不可能达到综合的阶段，也许分析的过程本身就值得付出努力。仅仅认识到一个事实，即存在着不止一种适用的方法，不止一根可以拨弄的琴弦，这件事本身就是一个进步，就是在通向拯救的大道上迈出的一大步。在征得鲍威尔教授的同意后，我把他的一封私信中的话引用于此：我们必须传播福音，我们必须“传播没有福音能够把我们从每一步选择的痛苦中拯救出来的福音”。〔6〕有时先例好像导致无情甚至怪诞的结论，与社会需求作对。法律摆出一副学究面孔，脱离了社会现实。在这样的关头，法官最好在它们面前保持一种活泼的信念，即他们在形成裁决时要作出方法的选择。我并不是说，法律的整个部门一直在不懈地追求某种方法而排斥其他方法。相互作用是必然的，尽管人们有时意识不到。我只是说，特定的理由已经预先确定，而特殊的规则的建立或引申，要服从一种打算建议使用而被假定为具有强制性的技术。我们仍然没有能力利用我们数百年中的所有试验机会去调整我们的方向，我们不知道自己应当面向何方。法官们有时是在一种没有给他们留下选择机会的无情逻辑的驱使下，向无情的结论进军。他们为这种造成牺牲的礼仪而感到悲伤。他们在执行它时故意视若无睹，他们在刺进刀子时用自己是在尽职尽责来安慰自己。牺牲品被献给规则祭坛上的法理学诸神。寻找实例的人可参考庞德院长那篇具有启发性的文章——《机械的法理学》。〔7〕我想，如果对法律成长的更合理的分析，对它的方法更深刻、更真实的理解，能够让那些固执的耳朵倾听一下其他声音的呼唤，就会发现许多这样的牺牲是不必要的。我们应该知道，如果了解这些知识，魔语与符咒对我们科学就像对其他科学一样是致命的。对方法加以分类和区分，它们才会具有作为达到目标之手段的真正作用和前景，它们自身并不是目的。我们试图在言语、惯例、仪式中寻求内心的平静，这种愿望是一种幻想。〔8〕我们认为，我们应当满足于让情势与规则相符，在发现了一致性时就毫不畏惧地宣布它。我们的文牍墨迹未干，无可怀疑的衡平呼声——一组新的事实、新的复杂事件的力量——就会出现在我们面前，要求我们再三思量和作出限制，甚至有可能要求我们推倒重来。相反的动机——情感的撕扯——过于强烈，实在无法抗拒。杜威教授有关道德问题的说法，〔9〕不仅在相似的程度上，而且是在很大程度上，同样适用于最深刻的法律问题；就它们是真正的问题而言，它们所呈现的情形几乎总是独一无二的。没有什么东西能够把我们从“每一步选择的痛苦”中解救出来。

我并不轻视对机械而形式化的标准的向往。在法律领域的某些地带，它们既有可能也有益处。选择的痛苦是将这些地带与其他地带区分开的痛苦。这是我们必须忍受的痛苦，因为方法的一致性会让我们撞上岩石。法律不得不承受这种流动性的祸害，这种变幻不定的近似物的祸害，不然其他更可怕的灾祸就会取而代之。当我们观察法律是如何成长时，我们很难指望它会是另一种样子。在凯恩斯最近一本关于或然性逻辑的著作中，有一些在这方面对法官和律师颇为重要的思想。“在学术逻辑的大多数分支中，”凯恩斯说，“比如在三段论或理想空间几何学中，所有的论证都旨在得到证明的确定性。它们声称得出的是‘定论’。但是其他许多合理的论证，并未冒充具有确定性也有一定的分量。在形而上学、基督教科学和行为科学中，我们习惯于将自己的合理信念建立于其上的那些论证，都在一定程度上承认自身不是定论。因而，为了从哲学的角度讨论这些知识分支，就需要进行或然性研究。思想史引导逻辑学走过的道路，加强了有疑问的论证不在其范围之内的观点。但是在实际运用理性时我们并不期待确定性，或认为依靠有疑问的论证不合理。逻辑学要想找出正确思维的一般原则，那么那些有理由赋予其一定分量的论证，就像那些得到确认的论证一样，都应当成为其研究的内容。”〔10〕我们所有参与法律发展的人，都应把这一特点铭记于心。有时，在确定一个原则或先例的成长时，我们倾向于认为它提供了探索确定性的结果。这是搞错了它的起源。只有在极其罕见的、几乎不存在的事例中，确定性才是可能的或可期待的。这种原则或先例是探索或然性的结果。如此产生的原则和先例，终其一生都携带着源头的胎记。它们实际上只是暂时的假定，它生于疑惑和巨痛，表示在可能性相互竞争时，这种调整表现良好。〔11〕当有人尽力从其源头是相对的、短暂的前提中演绎出绝对的和永恒的结论，我们不必惊异于这里有以反抗告终的失望。我们从法的产生中学习得越多，至少在它发展的现阶段，我们就越有这样一个逐渐向目的奋斗的意识。这种意识被一种逻辑所塑造，它躲避着对确定性的探索，一旦它的结论根植于可能性中，它就别无所求了。〔12〕

我已经一般性地说过了。现在让我以实例来说明我的意思。我探求的是这么一种案件，它可以有机会适用多种方法。在这种案件中，是选择决定着结果。或许和其他一样好的一个裁决是纽约州上诉法院在“埃弗斯诉南布法罗铁路公司”（Ives v.The South Buffalo Railway Co.）〔13〕一案中的。那个案子，你会记住的，在该案中，1910年工人赔偿法案被宣布违宪。该法案要求雇主为了雇员在受雇过程中受到伤害时的利益投保，当投保金如此不顾雇主错误地被征收时，财产就被认为可以不经过正当程序而被拿走。那么，这就是一个存在选择方法的可能性的案件。追问这种选择是否正确，大大偏离了我的目的。当裁决涉及州宪法中问题时，〔14〕它就会被宪法修正案所推翻。如果它涉及到联邦宪法的问题，它就会被联邦最高法院所否决。〔15〕这时让我感兴趣的是方法选择中的问题被置于法律问题之前，并决定着后者的解决办法。一方面，根据合众国国父们的认识，财产权被确定为永久而绝对的权利，除了历史和先例作出的很少限制外，不得加以侵害。没有任何实验是沿着社会改良的新路线进行的。幻想是个完美的领域，最小的压缩或磨损都是对其本质的削减。如果以此为前提，结论就是必然的。法规变成了对确保个人免受社会侵害的权利的非法侵犯。逻辑或哲学的方法在尽其所能地发挥着作用。反对的观点想要被人接受，必须通过其他渠道谋求之。抨击法规的人假定为绝对而永久的权利，在支持法规的人看来，是以不断变化着的时间、地点、环境和程度等环境因素为条件的。在一个发展阶段恰如其分的限制，在另一个阶段里也许显得不足。不是单纯的逻辑，而是由社会科学佐证的逻辑，成为进步的工具。为方便起见，我们可以将我们的结论表述为一个一般性的建议。我们应该记住，它们其实只是一种可行的假说。〔16〕如果列举的材料、形式、效能排斥终极性，那么开列出理由的目录就不是完整的。回望起点、从源头开始推演，并不总是能够得到真理。除非我们展望目标，结论也许会受到阻碍。

在那些已经成为法律里程碑的案件中，可以找到同样的分歧严重的冲突、同样的选择方法中的对立。只需回到数年或数月前，我们就能从那些租金案裁决中找到它的痕迹，〔17〕如限制劳资争议中的命令式救济的亚利桑那州法规案〔18〕和最低工资案。〔19〕一方在头脑中树立起某种合理的或不受传统影响的规范或标准，并以此推出结论，作为在特定情形下可以接受的最下限。另一方也在寻找这种标准，但不是从内部，而是从外部，从“那些值得考虑的重要事实”中寻找这个标准，其中包括“公众有关罪恶和赔偿的流行看法”。〔20〕当然，这种差别说到底是一种程度上的差别。没有哪个绝对论者会如此固执，断言能够不折不扣地坚持一种平等或自由的标准。在自由与放纵、一致性与多样性之间的某种妥协是不可避免的。例外的必要性是得到认可的，重要的是确定控制其尺度的原则。我们应该从自己的内心、从某种理想社会的理性模式中寻找它吗？我们应当从历史中寻找它，对没有得到时间批准的侵犯行为一概不予承认吗？或者我们应当从当前的需要、从“社会生活的迫切要求”〔21〕中寻找它吗？我们的标准应是某个形而上学观念，还是某种历史论据，抑或是某种鲜活的需要？你给出的答案不同，你也会得出不同的结论。麻烦常常来自于想当然地认为一种方法至高无上，来自于想当然地认为应当接受一种方法带给我们的真理或表面上的真理，不必用其他方法带来的真理进行核对和检验。我们不可以对我们的形而上学观念或历史论据顶礼膜拜，对鲜活的需要视若无睹，但是从为大地吹来历史和理性之典范的阵阵想象的狂风中，我们却不能找到鲜活的需要。〔22〕

我的例子全是来自公法领域，不过，利用农人采取的适当方法，在私法领域也能收获到这样或那样的庄稼。陌生人对合同享有什么权利？对这一主题的阐述应当受到对完美领域的想象的引导吗？凸凹不平的现象，无论带来多大便利，都应作为畸形予以禁止吗？我们应当执着于契约纽带的观念，认为当事人被这条纽带连在一起，当这条纽带被错误地割断，没有任何其他人应在法庭上获得赔偿吗？英国的法院一直信奉预定的观念，不允许任何结论与逻辑推论相悖。无论如何，即使存在偏离，也为数甚少且令人怀疑。在美国，我们更乐于让逻辑服从功利，所以合同受益人对第三方的赔偿，起初只是勉强得到允许，而现在正成倍增加并且还在不断扩大。〔23〕这种发展只是侵犯合同当事人关系（privity）的一个阶段，现在它正向着当事人关系的古老城堡全线推进。在纽约，如果制造品有可能危及生命，疏忽大意的制造商就必须进行侵权赔偿，这时并不考虑有无当事人关系。〔24〕被列入危险事物的数量，一直随着赔偿适用范围的扩大而稳定增长。它们始于“托马斯诉温切斯特案”（Thomas v.Winchester）〔25〕和有毒物品的销售。它们一直在扩大，现在已包括脚手架和〔26〕汽车，〔27〕甚至包含一些馅饼和蛋糕，如果它们的成分中含有烹调菜谱中没有提到的钉子和另一些古怪原料。例外已经从侵权领域延伸到侵权与合同的交界地带。如果一个公共过磅员为某人的订货单开具重量证明时，有着用这份证书去引导其他人行为之意图，则合同当事人关系的缺乏并不能剥夺向他提出诉讼的权利。〔28〕然而，即使在美国，潮流也不完全一致。在马萨诸塞州，当制造商疏忽大意的受害人对其提出指控时，〔29〕最近的一些裁决就遵守了合同当事人关系的要求。逻辑和功利仍在为获取统治权而战。

在对这些形成法律的起源与成长的原则的分析中，我一直竭力告诫各位要警惕一种观点，即这些原则中有一条是至高无上的，有一条原则总是优越于其他原则；逻辑因素必须永远服从历史因素，或历史因素必须永远服从习惯因素；或一切事情都要服从作为社会福利组成要素的正义或功利。即使社会福利是最后的试金石这种说法是正确的，但“确定性和秩序本身也是我们有责任发现的福利要素”。〔30〕迄今为止，我一直在努力进行分析而不是作出选择，我希望证明不同的方法将引向不同的结果，我不想确定用来支配选择的标准。用来决定选择的原则，必须由研究目的和功能的法哲学分支进行系统阐述。我们面前有（让我们假定）一批先例，它们所覆盖的领域大体上与存在着有待解决的问题的领域相似。有时各种类比相互竞争。我们应该采用哪一个呢？我们应该沿着哪条路线前进？如果我们以逻辑作为向导，那么它是一种类比的逻辑呢，还是一种基于原则的推论，或是一种其来源完全不同的逻辑和推论？各位切莫认为选择只存在于逻辑与历史、逻辑与习惯或逻辑与正义之间。这种争斗常常是各种逻辑或类比之间的内战，而社会功利在其间担当仲裁的角色。必须作出选择，为了作出明智的选择，必须了解两件事情。如果问题涉及一项原则、规则或先例的指引力量应该这样还是那样行使，那么我们就必须了解该原则、规则或先例是如何发挥作用的，以及什么是应该获得的目标。这两种研究是同时发生的。但它们毕竟有所不同，所以让我先来讨论目的或目标，稍后再讨论作用。