法律的功能和目的

庞德说：“制定或发现法律，按你的想法给它一个称呼，这是形成一个人在做什么以及他为什么这样做的思想图景的前提。”〔1〕如果相互冲突的方法都可适用，我们对过程的意义的理解就将支配着选择。阐述法律的目的应是一部专著的题目。我不打算在一篇讲演的范围内把这个题目说得面面俱到。时间不够是个充分的理由，虽然如果必要的话，我还应当准备提出另一些理由。假如我能使各位对法律与法哲学的密切关系有所意识，我这里的意图也就达到了。迄今为止，至少在英美法律界，在分析目的方面最富有成果的综合，是由罗斯科·庞德取得的。法学的某些分支显而易见地要求确定性和秩序井然，要求严格乃至在某种意义上机械地行使司法权。罗斯科·庞德为我们梳理了遗产法和继承法，界定了财产及其转让中的权益，他还梳理了商法问题以及附带性权利义务的产生和义务的转移。〔2〕如果他按照我所遵循的分类法对方法进行分类，他肯定会说这里适用的方法是逻辑、历史和习惯的方法。法律的其他分支也得到了很好的阐述，在这些分支中能够通过个性化而适应不断变化的条件需要的灵活标准，取代了那些机械适用的僵化的规则。他梳理了侵权法、公共设施法、信托关系法和那些与行为直接相关的法律分支。〔3〕如果他根据我的分类划分方法，对于这个领域他会首先考虑社会学方法。密歇根大学的桑德兰（Sunderland）教授在最近一篇论文中，运用其巨大的启发能力，阐述了实体法与程序法之间在对灵活性和确定性的一些要求方面的差异。〔4〕毫无疑问存在着一个边境区域，一个不同的方法相互交融在一起的边缘地带，它们之间没有可以察觉到的分界线。对于一方面是确定性、另一方面是正义在遵循逻辑和促进效用的相对价值的划分，涉及对它们所能促进的社会利益的评估。任何法学理论大师都未曾细致地做过这种演算。〔5〕庞德为此提出了富有成果的、透辟深入的建议，〔6〕但它们只能被认为是暂时的和试探性的。社会学学派法理学，用斯通院长的话说，仍然有待于发展“能被传授和讲述，成为法律研究者或法官的方法论指南的公式和原则”。〔7〕目前它的价值基本上是否定性的。〔8〕“它警告法官和法学学者，在作出有生命力的判决时，不能也不应当完全受逻辑和历史的摆布。它指出，在选择决定结果——社会效用——的特殊手段时，有着客观规定性的时代风俗习惯可以恰当地使天平向有利于一方而不利于另一方的方向倾斜。”〔9〕如果分类在某个时间和地点变得完美无缺，它成为最终分类的机会也是微乎其微的。一代人的美德并不总是子孙后代的美德。无论对律师还是对道德家来说，通过研究社会现象而得出的通则，不是“决定疑难案件的固定规则，而是用以研究它们的工具，是将过去经验的价值转化为可用来检视今天的新困惑的方法”。〔10〕如果把社会学的假设当成最终结论，它将在一种较之逻辑的死板更为致命的死板中走向僵化，或更确切地说，它将在它自身的逻辑中走向僵化。“这个问题，”用杜威的话说，“是个连续不断的、充满活力的重新适应的问题。”〔11〕

在我们现有的知识状态下，在两个或者更多的社会利益相互冲突时，对它们的相对价值的评估，将由法官根据其中有多种因素互相协作的判断来作出，这就像立法者所做的一样。他们将根据自己的生活经验，根据他对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。它就像一团乱麻，梭子在无数的阴影和色彩间穿梭，线束大小不一，零碎散乱。许多线索表面看很简单，一经分析，即可发现它们是一种复杂的、不确定的混合物。我们惯于作为试金石、作为理想求助的正义本身，对于不同的头脑和不同的时代，可能意味着不同的东西。企图将它的标准客观化甚至描述它们，从未获得完全的成功。〔12〕亚里士多德曾区分出校正的正义、分配的正义和一般的正义。〔13〕这种分类没有给我们解决多少问题。我们寻求的正义，不仅仅是当一个人的权利、义务已被法律本身确定时他所得到的那种正义；我们寻求的是那种法律在其制定之时应遵循的正义。在这个意义上，正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少，它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、一种美好向上的渴望。斯塔姆勒在最近一篇论文中说：“正义是一种与一个纯粹共同体的观念相一致的特殊的法律意志的引导。”〔14〕我们有时甚至会发现，在我们谈到正义的时候，我们心里想到的品质是仁爱，尽管这种品质常常与前者相对立。〔15〕不加处理就会变酸的配料，要通过泡制加以保存，这种办法可在不改变其特性的情况下使产品变甜。你可能给出你喜欢的配方。一种经过训练的味觉，无论它令人赞赏还是让人厌恶，将基本上决定着判决。

从这种流变中出来的律令显得贫瘠不堪，直到创造性改观过程证明它是肥沃的为止。“你不应为了方便或效用的蝇头小利而丢弃历史或逻辑所建立的标准；这种做法的所失远远大于所得。你不应为了赢得对对称和秩序些许的尊奉而羞辱公平和正义所建立的标准；这种做法的得与失是不对称的。”你会发现这一点而不是其他铭刻在古老的法典中。我们将认识到，表面上乏味含混的命令却有着不可置疑的涵义，以及深藏不露的、未知的能量，对那些虔诚的人们，那些寻求真理并竭尽全力追随和服从它们的人们，敞开着大门。在极端之间存在着一个可以良性调整的不确定空间，它们随着两头辐射出的引力而在某种程度上晃动着。当新问题出现后，公平、正义将引导人们去解决，在解决中又会发现，当它们被检视时，与对称和秩序是一致的，甚至是此前不为人所知的一种对称和秩序的起点。逻辑和历史，通过过去记载的智慧所提供的无数类比，轮流为实现公平和正义注入新的权宜之计。我们在文学中，在诗歌和散文中，也能找到相似的现象。我们搜寻某个精确的字眼、某个恰如其分的句子来表达我们的思想，但是当我们找到它时，我们的思想本身也莫名其妙地被它改变了。正是在我们受到的束缚中蕴含着解放。节奏或韵律的约束、非常时期或者平衡的要求，有时解除了它们对思想的限制，思想处于监禁中的放风状态。

当然，真理在法律的发展中，就像它在其他思想领域中一样，我们永远无法使自己摆脱对我们的直觉、对超越和转化纯粹经验所获得的洞察力——灵光的闪现——的依赖。文德尔班说：“伟大的史学家不必等待我们的心理物理学家的试验和研究结果。他们使用的心理学是日常生活的心理学。它是常人的知识和生活经验，是普通人的知识经验与天才和诗人的洞察力的结合。至今尚无人能够成功地创立一门有关这种直觉理解的心理学的科学。”〔16〕这些有关史学家的言论同样适用于法律人。格拉汉姆·沃伦斯的评论，就是以一种有关这个真理的模模糊糊的感觉为基础，〔17〕他认为我们最高法院的一些法官应对诗的品质有一定的感受力。审视和剖析社会事实，也许能够为我们提供用来孵化创造性精神的材料，但是创造过程的产出超过了投入。热尼在他的《法律的科学与技术》（Gény，Science and Technique of Law）中提醒我们，法律发展的观念是多么符合最近哲学思想的一般形式，特别是柏格森和柏格森学派的哲学。〔18〕“他们告诉我们，必须用灵敏的直觉来完善和纠正僵化的理智，利用某种才智的交感能力探测宇宙的奥秘。”〔19〕“这种新哲学打着‘直觉’的旗号，鼓吹一种比纯粹的理智更微妙的认知模式，一种将自身安置于现实的核心位置的认知模式。”并且它是内在地进入而非外在地进入。〔20〕我们不必成为任何——无论是柏格森的还是其他人的——认识论理论的信徒，也可以领悟到这里所描述的创造过程与实际作用于法律发展的过程之间的类比的力量。机械论展示着形式、成分及组合体的同样的多样性。〔21〕分析与综合互相交替；演绎与归纳互相交替；理性与直觉互相交替。总之，用热尼的话说就是：“一个极为复杂的过程，它充满细微的差别，渗透着诡辩术和辩证法；一个分析和综合的永久混合物，其中导致正确的解决方案的后发过程（a posteriori processes），是以理性和意志所提议的先在方向（direction a priori）作为前提。”〔22〕对范例、具体实例的处理，将培养出艺术的技巧。没有更多意愿的重复，至多只能产生笨拙的工匠。“艺术活动展示着一种意识与无意识过程的相互作用，对它根本不可能作出合理的解释。……创造伴随着自觉的批评，但成果中的积极因素却不是一个小聪明和算计的问题；它是来自于生命中无意识深层的一种幸运机会。”〔23〕庞德也说：“熟练工人的直觉为他们的操作提供保障。无数的细节和精密的辨别进入到这种直觉之中，它是通过长期的经验而得到的，这种经验通过反复试错的过程做出取舍，直至有效的行为方式变成了习惯。”〔24〕他又说：“研究司法裁判的人有着这样的日常经验，即无论结论所依赖的推理是否合理，其结论通常却是合理的。当法官为了给结论提供无懈可击的法律理由而困惑时，他的训练有素的直觉继续把他引向正确的结论。”〔25〕就像艺术中通常的情况一样，这并不意味着应当把法律中的法令谴责为无用之物。方法论给予我们的钥匙，不会因为我们转一转手就能把奥秘揭开。或许，与其说它是一把钥匙，不如说只是一个线索、一种我们若想攫取其本质优点就得亲自动手加以培养的东西。

可以说，对各种社会利益及其相对重要性的分析，是律师和法官在解决自己的问题时必须利用的线索之一。这种研究已经形成了一门独立的科学。当我们给一个研究主题起个专门的名称时，我们也许没有使它变得更加清楚易懂，但如果我们严格挑选名称，那么在某些人看来，我们也许能增加它的尊严。在我们所研究的领域中，已经发展出一种足以满足这些条件的深奥的术语学。对伦理问题、社会问题或美学问题中的比较价值的研究，哲学家给它们起名为价值理论或者价值科学。〔26〕这门科学中的结论一再得到法官的采用，但在采取它们时必须服从一些对法官接受或拒斥的自由有约束作用的限制。当立法者主张或宣告一种利益优于另一种利益时，法官必须使他的个人的或主观的价值评判服从于这种宣告中的评判。他不可以因为相信一部法规中的条款反映着一种错误的价值论，便废除或曲解这部法规。即使当立法者没有说法时，他也要用客观标准而非主观标准、用公众的想法和意愿而不是他自己的行为偏好和信念，来规制他的价值评判。〔27〕这两种标准常常一致。无论如何，如果公众的想法或意愿有分歧，那么不管是法规、习惯还是其他外在规定，都不能宣告或定义这种分歧，这时法官除了他自己的价值标准外，没有其他任何标准可循。在这样的场合，对于他来说，客观与主观是融为一体的，引导着他的是他自己的价值论，而不是别人的价值论。

我们不必担心，这种让个人服从于社会的做法会使伟大的头脑和伟大的灵魂失去自我展示的机会。的确，我们是要探寻一种外在的东西、一种表现于习惯或信念中的规范，但正是在宣告发现的行为中，会诞生一种新的规范、新的标准，它今后有可能得到习惯和信念的肯定。衡平法院贯彻过一条伟大的原则，即受托人不应从委托人那儿获利，甚至不应将自己置于其个人利益与信托责任相冲突的境地，谁会怀疑它这种做法提升了商业信誉的水平，并使一种在其他情形下或许沉睡的意识保持清醒呢？狄骥为这个问题提供了深刻的见解。法官所要审视的是错综复杂的社会事实，而“司法规范”是这些社会事实的产物。在这些事实中主要是“实在法、被实际遵从的惯例、经济需求和实现正义的渴望”。〔28〕但是，这种审视尽管是法官职能的基本内容，却不是它的全部内容。〔29〕法官阐释社会良知，使它作用于法律，但是在这样做时，他也为他所阐释的良知的形成和改变提供着帮助。发现和创造有着互动的关系。探讨法律之终极原因的哲学肯定会遇到某一类问题，我一直想提出有关这些问题的一些看法。我只是把这当作一项入门的工作，尽管它的时间拖得很长。我希望说明的是这种哲学对律师或法官在实践中必然遇到的问题的影响。在强调它的帮助的重要性时，我当然不想表达得此帮助足矣的意思。在规则和原则的发展过程中求助于一种法律哲学，其前提是我们必须了解我们所要发展的这些原则或规则。就像常见的情况一样，霍尔姆斯对此也有很正确的说法。霍尔姆斯说：“当一个人对自己的职责有着实用的知识，他就能更好地利用自己的闲暇，而不是把时间都用在阅读全部得到记录的案子上。它们只适合于使法律思想产生微小的改变。”〔30〕就像其他科学一样，我们在法律中也必须学习许多事实。如果我们要在法律判断中出钱买通道路，它们就是我们必须随身携带的硬币。在我们没有这种硬币的足够储备之前，我们最好呆在家里，不要出门踏上我们的旅程。我估计这就是霍尔姆斯所说的那种实用知识。我们必须作为一个法律人与另一个法律人交谈，不然我们就是在自说自话。在有了这个共同基础之后，我们不必走得太远就可到达哲学思考的起点。

让我假设一个听不到权威声音的案例。各位先生，或你们中间所有那些有幸得到聘用的人，都是律师。我是个用心不专的法官。你们遍览各种摘录、汇编、论文和法律评论，这四种文献提供了有着潜在胜利标记的可爱结果，它的权威性能震慑住法官席上的怀疑论者；它们是法学卷帙中埋藏的宝藏，可是以它们作为根据的裁决就是拒绝露面。审视与搜寻的努力，至多只能得到少数关系不大的类比，既能轻易地让它们服务这一方，也能轻易地让它们服务于另一方。你们打算如何做说服工作？我又将如何裁决？也许我们双方都没有充分意会这个过程的内涵。浮现于我们脑海中的大都是些潜意识或接近于潜意识的东西。但是，如果在完成任务后，我们问自己做了些什么，如果我们在回答时抱着坦诚的态度，我们就会发现，我们在利用我们拥有的这些装备时，我们是在扮演着哲学家的角色。

一年多以前我所在的法院的一个案子，就可以说明我的意思。〔31〕有个男孩在河里洗澡。他爬上岸边伸出的一个跳板。当他站在跳板的尽头正准备跳水时，电线掉在他身上，把他打落并导致死亡。在因此而发生的赔偿诉讼中，女遗产管理人的代理律师和铁路公司——那片河岸的所有人——的代理律师提出了针锋相对的类比。女管理人从高速公路上的旅行者的处境，找到了适合她的类比。这个男孩是在一条可以航行的河里洗澡；他的权利并没有因为他的脚在岸上而减少。河岸所有人则从擅自进入他人土地者的处境中找到了相似的类比。那个跳板尽管伸向水面，仍然是不动产的附着物，而作为不动产的附着物，应当推定它是它所附着的土地的一部分，所以这个男孩是私人所有的土地的擅自侵入者；土地所有人的唯一责任就是阻止玩耍和恶意的伤害；如果缺乏这些因素，死亡就不应得到补偿。现在的事实是，这些仅仅作为一种辩论把戏的类比将把法官带进死胡同。纯粹的逻辑演绎过程无法决定如何在它们之间进行选择。尽管它们都挺贴切，但它们都不精确。这里出现了一种新的情形，它如果不割裂自身就无法塞进任何现有的模子。当我们遇到这种情形时，能够得到这位或那位法官赞许的选择，大多是由法官有关法律之目的、司法责任的功能等观念决定的；而这些目的和功能的问题属于哲学问题。

在我举出的这个案子中，法院的大多数法官相信责任应依法裁决。或许已从先在的定义中得出的推论，要服从和适应一些基本原则，这些基本原则决定着或应当决定着一个法律体系中的行为责任，而在这个法律体系中责任又是根据法律应当服务的目的来调整的。〔32〕“海因斯诉纽约中央铁路公司案”是在1921年5月作出判决。那时庞德院长的《法哲学导论》尚未出版。它出版于1922年。他在这些讲演中提出了一种责任理论，把这一理论与我们的裁决所反映的责任理论作一比较是有意义的。他说：“法律落实着从行为、关系和情势中产生的合理期待。”〔33〕求助于这标准，那个从跳板上跳水的男孩的诉讼理由是会得到认可还是驳回，我姑且留给别人去评说。我所深信不疑的是，当类比模棱两可、先例默不作声时，某种责任理论，某种有关缩小或扩张权利及赔偿范围所要达到的目的的哲学，是任何新情况下的裁决之基础。就像今天的情况一样，当法官突然面对案子中的紧急事态，他常常会即兴创造这样一种理论、这样一种哲学。他常常要四处摸索，在朦朦胧胧中感到存在着某个这样的问题，但又找不到能够使他以一条原则作为指导加快作出裁决的普遍因素。如果他缺乏一种适当的哲学，他就会彻底迷失方向，或至多也不会表现得比那种主张按特殊情况判决的经验主义更高明。我们必须认识到，所有的方法不能被视为偶像，它们只能被视为工具。我们必须用另一些方法来检验其中的一种方法，弥补和克服它的弱点，使我们在需要之时能够随时利用其中那些最强大最出色的因素。以这种方式看待它们，我们就会经常发现它们不是敌人，而是盟友。

其实，挥舞着某个学派旗帜的许多法律工作者，在不知不觉地帮助和安抚另一个学派，而另一个学派也会挥舞起旗帜做着同样的工作。人们常常把法理学的历史学派与社会学学派加以对照，它们之间存在着许多重要的分歧因素，但是，许多承认在审理诉讼理由时采使用历史方法的人，他们对于历史学派之意义的忠诚，还不及那些承认采用社会学方法、更自由地求助于福利和效用的现行标准的人。用历史学派的观点看，“不是立法者制定法律；是民族精神制定法律。立法者只是在记录民族精神所口述的东西。为此目的他必须在系统研究民族精神的真实意义中得到充分的教育。”〔34〕“法律不是人的意志的产物，而是一种共同的信念。”〔35〕历史学派尽可能夸大法律发展中的无意识的和非意志的因素。但是，如果接受它的假设，它们迫切需要的不是盲目复制过去，而是寻求对现状的审视，因为用这种假设的话说就是，法律是对现在的信念而非过去的信念的表达。那么，如果不是从效用和福利的现行标准中，我们又该到哪里去寻找这种民族精神的外在表现呢？如果我们忽略了历史中动态的方面，我们对它的认识就是错误的或片面的。年鉴能告诉我们原则、规则起源于何时何处，但它不能告诉我们什么样的起点也会成为终点。

从我自己所在的法院最近的判决中，我又找到一个表明我意思的案件。前不久，在“奥本海默诉科里德尔案”（Oppenheim v.Kridel，236 N.Y.156）中，我们认为妇女与男子一样，可以主张通奸的诉权。中级上诉法院裁决已经判定这种诉权是不存在的。为了证明该妇女的无资格，他们引用了柯克爵士〔36〕时代的判例，强调那时男子对妻子的身体拥有财产权的看法。它说，妻子对丈夫的身体没有任何权利。它还强调了那个时代作出的裁决，即妻子如果不是同丈夫共同作为原告，不能对任何过错提起诉讼。我们没有忽略这些先例，但我们并不把它们作为定论看待。社会的、政治的和法律的变革已经改变了两性关系，使妇女与男子处在平等的地位上。裁决所赖以建立的那种过时的不平等假设，与今天的现实无关，不应当允许它成为一条生活法则。〔37〕历史方法是每个法院的判决原则，但是它的适用却把它们引向相反的结果。一个法院在解释法律史时，满足于把古代法典中的先例当作定论。而另一个法院却发现了一股思想潮流、一种趋势、一种向着某个目的前进的运动。那么，哪个法院更正确地运用着历史方法呢？哪个法院表现着更健全、更合理的忠诚呢？在决定事件的意义时，是应当把它们搬到我们的时代、把它们视为我们自己的时代及其思想的产品呢，还是应当把它们视为产生它们的那个时代的产品，表达着那时的信仰与习惯呢？

我们要想把历史作为历史，而不仅仅是作为乏味的流水账来解读，我们就需要一个挑选的过程。被正确理解和采用的若干种研究方法相互订正和证明。对起源的诉求是徒劳无益的，除非用对目的的诉求去检验和照亮它们，不然它们的意义就会受到歪曲。我们必须学会运用我们的工具，学会使用我们的方法和过程，学会对它们的综合运用而不是孤立地运用。只有把它们结合在一起运用，才能成为前进的工具。不能把它们结合在一起，把它们作为似乎相互排斥的方法加以运用，是许多错误的根源。没有那种从精确分析——作为任何合理而真实的综合之基本前提的分析——中产生的理解，我们所得到的必要综合只能是不稳定的和有疑问的。庞德院长说：“当法院理解它们正在做些什么，并因此而能自觉地尽可能做好它时，它们就会获得丰硕的成果。”〔38〕这是法律哲学的研究至少可以教给我们的东西。它将教给我们那个伟大的圣训：“汝不可为自己制造任何偶像——公理或惯例的偶像。”〔39〕不错，我们有时好像什么也没学到，我们会怀疑这种劳动和牺牲是否有益。我们会对自己说，寻找一件神通广大的法宝是徒劳的；宝盒不会因一句隐语的魔力而砰然打开；凌驾于其他竞争者之上的裁决方法是不存在的，只存在着对随问题的变化而变化的方法的选择；这种选择及其伴随的痛苦，远非这个过程一时的状态，而是它无法摆脱的处境，它必须承受的首要苦难。但这件事本身毕竟是一种哲学，把它铭刻于心，也许能使我们避免许多大错。