功能和目的（续）：结论

我已向大家展示了一些司法方法，它们的使用者根据它们各自可以服务的目的，对它们进行筛选和整理，并用之于司法实践。我所给出的实例似乎是在强调变化的价值和灵活性的优点，贬斥确定性的价值。为保持真正的平衡，让我给你们举其他一些案例，在这些案子中各位会发现，当灵活性要压倒确定性时，确定性却有着更多的优点。一家纸张制造商与一家报纸出版商签订了合同，规定制造商在合同规定的期限，以合同规定的质量按月提供纸张。在合同期的头三个月价格是事先确定的，在剩余的时间里，只要买方和卖方同意，就在同样长的时间里继续执行这一价格，但按照合同中的附文，在合同未作规定的时期的价格，不应高于当时其他制造商对大客户的要价。在最初的阶段结束后，买方要求把已经确定的价格作为最高价格按月交货。卖方拒绝了买方的要求，理由是合同已经失效，因为对继续执行这一价格的时间双方一直没有达成协议。纽约上诉法院支持了这一主张，并裁定卖方的权利不受其动机的影响。〔1〕在这个案子中，避免繁琐约定的合同中严格的字面意思提供了机会。不难设想，敏感的良知会拒绝这种逃避的理由。但我们认为这无关紧要。法庭要让特殊情况中的公平服从于商业生活中的交易对确定性之压倒一切的需要。合同法的发展所要达到的目标，是得到口头或文字明确表达的意志的至高无上性，而不是某种与外在表现无关的、假设性或想象中的意志的至高无上。如果法官不但有阐释法律还有修正法律的权力，那么从长远看它给商业带来的损害远大于收益。对于一种有关商业及其需要的更高观念而言，〔2〕允许修改的时刻也许终会来临，如果修改与已经确立的公平交易标准相一致的话，但现在还不是时候。在商业领域，现行的价值论依然将稳定性与确定性作为首要价值。“在这个领域，法律应坚持合同和义务的基本理念，并严格遵守这些理念得出的合乎逻辑的结论。”〔3〕你们还可以引用其他不计其数的案例。〔4〕

前面我谈的是法律的目的，我必须说说法律的功能了。从某种程度上说，这两个问题是分不开的。我们的哲学在告诉我们法律应竭力争取的目的时，也会告诉我们法律的适当功能；然而与这一研究密切相关的，是探寻就法律在这个或那个问题上的发展状态而言，它事实上是否发挥了自己的功能——它到底运行得好不好？对后者的探寻也许是一个需要研究社会事实的社会学分支，而非哲学本身的分支，但这两个领域是重叠的，没有一方的协助，另一方也很难取得成效。“结果不能改变法规，但可能有助于确定它们的含义。”〔5〕我们用规则引起的结果检验规则。

这种观点似乎是不言而喻的，但是它获胜的过程相当缓慢，人们在承认它时犹犹豫豫。〔6〕有人指出，研究人的社会生活问题的科学家的思想态度，不同于其他领域的科学家的思想态度。罗宾逊在他的近著《创造性的头脑》（James Harvey Robinson，The Mind in the Making，第11页）中，对这个问题作过有力的论述。其他领域的科学家冷静地问着自己，律令是如何运作的？如果他发现它运作得不好，就会把它当作错误抛弃。社会学的学生被要求以他们所发现的状态去理解制度，其实，如果他自己是作为法官研究这些制度，他会认识到在很大程度上他无法以其他方式去理解它们。法官只是间或给自己提出这样的问题：律令是如何运行的？它是统治人类的一种明智的规则吗？他们现在已经不问这种问题了，因为在他们看来，答案多多少少是不相干的。他们一般只满足于这种探究——它是现行规则吗？它的逻辑前提或它的逻辑发展是什么？

社会学方法在强调目的和功能时，越来越频繁地涉及其他领域的方法。致力于作出裁决的法官，致力于说服的律师，在采用这种方法时不由自主地想用规则的结果去检验规则。当然，无论是现在还是过去，这种探寻有时必须止步于对如下问题的某种答案：它是现行的规则吗？主要是在问题涉及定向或引申的案子中，功能变得十分重要。在这种情况下，不对已经走过的道路和它引我们去的地方作全面的考察，对道路的选择就会是盲目而不明智的。最高法院最近的一个案例为此提供了必要的说明。这个案子指控的是谋杀，〔7〕审判的法官指控说，被告尽管受到致命武器的攻击，但是如果一个人具备合理的谨慎就能看到逃跑的可能性，所以他没有权利以那种理由作为根据。这种法律阐述不缺乏论据的支持。霍尔姆斯大法官代表最高法院宣布，它拒绝接受这种与强烈感情压力下的人类正常行为无关的规则。霍尔姆斯法官说：“法律已经成长了，尽管历史的错误也在它的成长中发挥着作用，它仍倾向于引导规则与人类的天性相一致。……在高举的刀子面前，不可能要求当事人超然事外深思熟虑。所以，至少本庭认为，这些因素不是豁免的条件，即处在那种情况下的人应该停下来思考一下，一个理智的人是否认为不存在安全逃走的可能，或是不是可以把侵害人打伤而不是打死。”只要他合情合理地相信危险迫在眉睫就足够了。在确定那种信念是否真实时，未做退避当然是个需要考虑的情节。既然那种信念是建立在合理的根据上，就不能因为其他理智的人有可能意识到逃跑的可能性而撤消豁免。我们无需追究这一裁决是否悖离了那些在各种报告中被奉若神明的先例。在某些州，譬如说纽约州，这条规则在某一定程度被一部法规中的条款所强化。〔8〕这里我们更感兴趣的与其说是这项裁决本身，毋宁说是它生机勃勃的精神。它建立在一个假定之上，即一条规则如果与行为的现实无关，它的功能就被歪曲了，因为规则本身的形成是为了落实必要的适用性。

这种精神在许多领域都显示出自身日渐壮大的力量。数量日渐增多、地位日渐重要的一派思想家，如今都在强调规则及其效果之间一种效果的合理性与另一种效果的益处之间的关系。在有关建议中的法律重述的初步讨论中，这一点已经有鲜明的表现。我们所得到的提醒是，在判决相互冲突的地方，除非我们被告知在相互冲突的规则中，哪一条规则在其运作中被证明为最可行和最有效，否则我们的选择肯定是不明智的。〔9〕法院的一些错误，源于对判决的经济和社会后果，或判决应当适应的经济和社会需求的不完备的知识。在现代生活的复杂情况中，法官越来越多地需要求助于一些事实调查机构，因为它们能用对真实状况的准确知识取代推测和印象。研究一下布兰代斯大法官先生〔10〕的司法意见，即可证实一种给人印象深刻的教训，即法律有能力从外部资源中更新自身并促进它的成长。在他的司法意见中，到处都存在着对“相关共同体之当前的社会、工业和政治条件”的参照。〔11〕

如果社会效用的要求足够紧迫，如果现行规则的运作步履艰难，充满不便，那么效用迟早会走向胜利。“视法律制度为封闭系统的观点，不是别的什么东西，它不过是学院中的纯粹理论教条。从长远上看，法理学从来没有能够成功抵御强大而正当的社会或经济需求。”〔12〕我们西部各州的水法为我们提供了出色的例证。“两种水法制度——河岸土地所有人制和占用制——在合众国内都有效力。”〔13〕起初，河岸所有人的水法制度通行于48个州中的31个州，它的基本原则是“每个河岸所有人都享有合理使用河水的平等权利，该项权利受制于其他河岸所有人同样的合理使用的平等权利”。〔14〕西部一些干旱的州发现这种制度不适合它们的需要。“按照权利平等的一般原则，把水划分为很小的数量供不同的人使用”，“是一种过分细微的、不会给任何人带来好处的”分配。〔15〕“在这些地区，细微的、没有真正经济价值的分配，还不如让一些人有足够的水，让另一些人没有水。”占用制就是建立在对这一事实的承认之上。它的基本原则是“第一个把河水用于有益用途——灌溉、开矿、制造、电力、住宅或其他经济用途——的用水人，由此便获得了在该用途的合理需要范围内的对水的第一权利。第二个对河水进行有效利用的使用者，获得对水的第二权利，该权利与第一权利相似，但服从于第一权利，第三个利用水的获得第三权利，它服从于前面两种权利，依此类推，水的全部使用都遵循这一规定”。〔16〕这里，我们有意识地偏离已知的规则，审慎地采用了新的规则，以服从于一种社会需求的力量，它是如此明显而固执，势必推翻古老的惯例为自己辟出一条新路。

功能哲学的全部问题，实际上与有关先例的权威性这个令人苦恼、茫然无所适从的问题密切相关。无论是由这个或那个部门、无论是通过成文法还是通过判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。这种修正是一项精细的工作，不能由粗心冒失的人来承担，以免过分牺牲确定性和秩序，但是也不能因胆怯或懒散而逃避这项工作。我在其他场合已经指出了一些可以从法律制度中根除的过时之物。〔17〕这样的东西还可以举出许多。这项清理古代瘟疫区的工作，有一些应当由法官亲自动手。在他们不愿或不能做的时候，就必须借助于立法机构。这里的困难在于在立法机关和法院之间建立某种沟通的渠道。这种渠道是非常重要的，首先，它可以使立法机关了解法院的要求；其次，在这种要求被知晓后，它可以得到明智而及时的满足。尽管我对这项计划中的缺陷并非无所意识，但我还是建议成立一个司法部。〔18〕为这项计划的成功带来更大希望的是“美国法律研究所”的规划，我在这次讲演中已介绍过它的概貌。该研究所当然应当是个全国性的机构。此外，它的建议在经过稍微修改后，可以被不同的地区采纳。地方律师协会或地方司法部将由此而得到一些标准，它们可以用来指导自己的裁决、克服自己的犹豫，纠正自己的偏差。毫无疑问，回顾过去，许多有关财产或行为的规则，如果不采取严厉或压迫的手段，是不可能改变的，无论这些手段最初是否明智。据我所知，没有一个法官曾经想过要改变它们。手足无措的诉讼当事人在错误的判决之光诱导下进入一种诉讼过程，在那灯光熄灭、判决被推翻时，只能面对毁灭的结局——这种景象大都是头脑发热时的虚构。法官曾经想过要加以改变的规则，仅仅是那些在事件本身被隐藏和掩盖后由非正义引起的规则。如果预先知道规则，预见到了变化，行为几乎从来都是相同的。〔19〕有时变革意味着负担一笔本来可以省下的花费，但是对于根除一个古老的错误来说，这种代价是很便宜的。一个人付出几美元的牺牲，就可换来一种调整，它可以避免许多未来的牺牲。但是，如果司法过程没有外部的帮助就无法进行这种变革，那就必须利用某些能够提供这种帮助的外部力量。有时，只要与正义或公平的标准作一下比较，我们就可以知道一条规则的作用是好是坏；我们通过良知的检视或求助于日常经验即可知道或能够知道这些标准。有时，没有科学家和社会工作者所记录下的观察、收集到的事实和统计数字以及耐心而系统的研究，我们就无从了解规则的作用方式。格拉汉姆·沃伦斯（Graham Wallas）说：“任何职业团体最重要的职能之一，就是不断修正和充实出现在其领域中的知识和思想遗产。这种职能在法律中尤其重要。法律是社会机体的架构，如果有大量受过良好教育、自由而富有创造力的思想家，能够根据我们现代的历史学、政治学和心理学知识，致力于追问什么是法律的目的、通过何种途径能够达到这些目的，这会给人类关系的改进带来莫大的好处。”〔20〕

法律因此而与所有的政治和社会科学联系在一起。〔21〕比如说，妇女的工时是否可以用法规加以规定就属于这样的问题。在最高法院的“缪勒诉俄勒冈案”（Muller v.Oregon，208 U.S.412）中就遇到了这个问题。布兰德斯大法官先生当时为向法庭提交的支持该项法规的案情摘要，提供了一种新的技术。它是诉讼中的社会学方法。这份摘要没有过多地讨论判决、法律观念或抽象的论点，它通过大量参照全世界的经济与社会科学的权威论述，证明了对妇女工时不加限制已被人们感到是一种罪恶，几乎每个地方的法规都已发现有必要限制这种罪恶。在这个或相似的案件中，问题既是伦理问题，同时也是社会问题，但是同样的方法也可以被运用于不同种类的问题。法庭所面临的问题经常涉及规范商业活动或交易的规则。这时经济和商业生活中的事实就是需要考虑的相关事实。曼斯菲尔德勋爵在拟定商法时就注意到了这些事实，但他并没有把它们的潜力发掘殆尽。货物法、买卖法、合伙法、公司法，尽管有时不恰当，但仍受着实际功效的考虑的引导。你们这所法学院的卢埃林（Llewellyn）教授在最近为纽约市政治科学院所作的演讲中，就很好地阐述过这个问题。〔22〕他在总结自己的结论时说：“法律在认可和支持一种新兴的商业制度时，需要大大加快速度；它需要赋予那些制度更大的灵活性，而不是像现在这样在一个又一个的案子中对细节加以修正；它需要对相关制度的经济功能而非对法律外表的诚挚眼光去做这两件事情；法律的重述为了满足商业需要，必须针对这种目标而作出艰苦的努力。”然而该研究所的职能并不限于更全面地确定经济生活的需要。联邦贸易委员会正在建立一套先例，以便明确商业习惯的性质。比较法学也在提供一些范例和建议，它与法理学之间的结合点甚多。

除了社会科学、政治经济学和商业习惯在法律发展中的影响外，我们还得加上哲学的影响。请记住，我这里说的不是一种法哲学，不是一种有关法的起源、它的成长、它的目的和它的功能的理论，而是一种有关法律体系内部的原则和观念的哲学，是一般性哲学理论对它们的形式和内容的反思。这两个主题倾向于合并在一起。例如我们会发现，我们的法律起源学说中包含着一些哲学涵义，它在决定我们关于法律起源的一般观点中并不发挥作用，但它广为传播，影响着我们在具体的辩论中作出的判断。另一方面，有些哲学问题，就它们的一般性质而言，似乎与法律理论无关，可是我们却会惊奇地发现，它是那些至少表面上看属于纯粹法律问题的来源。还有比真理本身的性质这种形而上学问题更抽象、与实践相距更遥远的研究吗？有谁会轻易认为，实用主义能够给法庭上的法官或律师提供某种信息？但是我无法怀疑人们确实听到了这种信息。实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。就算形而上学家不那样认为，至少在那些必须把思想变为行动的人看来，实用主义的真理货真价实，因为他们不但是科学家，还是手艺人，只能永远满足于和完美无缺的理想相比有所欠缺的东西。实用主义教导我们每个人要忍受不可避免的妥协。桑塔亚那〔23〕说：“如果我们不是用‘真实’一词来表示事实的实际状况，也不是对它们的准确描述，而是一些在我们自己看来与现实相一致的较小的符号，它能带来舒适、安全和保障，那么真实也就存在于妥协中，真实对我们来说，部分是真实，部分是可操作的惯例和似是而非的真实。”〔24〕

再来说说物质的本质和归属这种形而上学问题吧。法律多半满足于那些未受过形而上学培训的平常人所接受的检验和确认归属的标准。然而她有时会走得更远一些，尽管这可能是她力所不及的。生长在边界线上的一棵树，它根扎于一个主人的土地，枝干却伸到另一个主人的土地。庞德院长向我们介绍过确定树的归属、调解发生纠纷的主人之主张的亚里士多德哲学。〔25〕谷子被一个违法者卖掉，在交给无辜的买主之后它被酿成了威士忌。〔26〕归属问题又出现了。〔27〕混合物品的全部问题都在重蹈古希腊哲学家和中世纪学者的覆辙。实质从偶然性中划分出来，基本的与派生的区别开来，属性与形态区分开来。〔28〕法官有时还要同因果性问题作斗争。〔29〕形而上学理论对公司法和法人理论的影响甚至更为著名。

我并不是说哲学入侵这些领域总会带来最幸福的结果。它的一些功绩与其说是范例，不如说是警示。如果事实就是这样，那就不应当不加区分地责备法律人。哲学家自己对哲学的范围和功能的一种更合理的观念本来极有可能充当向导，把我们引向更明智的成果。这样一来我们就可以把我们的思考更多地集中在实践的结果而非抽象的观念上。杜威教授告诉我们，一度是一种思辨研究的哲学经历了一种变化，它正在变得越来越具有可操作性和实践性。〔30〕他说，它越来越多地面向“人类所遭遇的重大的社会和道德缺陷与麻烦”。它把“注意力集中于清除这些罪恶的根源的确切性质上，集中于阐述一种有关更美好的社会前途的清晰观念上；简言之，它把思想集中于设计一种观念或理想，它不是表达来世的概念或一些遥远的不合实际的目标，而是能够被用作理解和纠正具体社会弊病的方法”。〔31〕难道不可以说，在法律中被人感受到的社会学方法，也在其他领域甚至在被哲学留作自己专有领地的高原上起着作用吗？如果哲学在法律中的应用有时不能促进法律的提高，那么错误不在于假定哲学是个有帮助的向导，而在于认为哲学与经验和生活无关。人们必须仔细挑选自己的向导，即便可供雇佣的人披着学派的华丽服饰。没有必要警告学生，不要用哲学教导去培养法律，倒是必须警告他们，应当监视那种披着伪装、秘密潜伏在现行法律中的哲学，在它隐藏时揭露它，检验它的真理和价值，随时准备在它有缺陷或陈旧过时时纠正或丢弃它。他们对过去和现在的哲学知道的越多，他们就会有更敏锐的目光、更强大的判断力。

有一些人，当司法过程变成一种创造性机制时，他们被它的困难搞得灰心丧气，他们把它限制在模仿性复制的范围内，把创造的工作留给法规。如果历史证明法规适合于承担这一重任，或在可见的未来它有望做到这一点，那么我保证我会准备加入他们之中。我已经惊讶地看到，甚至在我们今天的法庭里，也可以聚集起许多拥护严格而永久的权力划分——法官是解释者，立法者是创造者——这种见解的狂热信徒。数月前，《纽约法律杂志》刊登了一些读者来信，对于最近宣布的一个判决，他们有些人表示赞许，有些人提出了批评。这些批评者或其中的一些人认为，遵从先例的规则已植根于宪法之中，因而偏离该原则的法官就是篡权者，尽管被忽略的先例就像墓穴一样陈腐，是辩护人把它从墓穴中挖出来暴露于新时代的阳光之下。“遵从先例”（stare decisis）并不见于宪法，但是，只要立法机构确实是成长的充分力量，我差不多会把它放在宪法中，并补充上这种机械而刻板的复制的要求。如果几百年的历史证明了什么的话，它所证明的也是还需要更多的东西。这些探索性的和不确定的摸索，也许会受到强烈反对，但是如果我们不想盲目地闯进黑暗，它们在某种程度上就是不可避免的。从完整的成文指南或交谈技巧手册中，永远无法为独一无二的情形找到现成的答案。正义不是在急风暴雨中获得的，它是从缓慢的进步中争取来的。以法规代替判决，你改变了权威的中心，却没有增加受着灵感启示的智慧。如果立法机构取代了法院的创造性活动的位置，一个立法委员会就必须在每次开庭时站在我们背后，扮演起高级法院的角色。没有人向我们保证，这样作出的选择会比我们自己的选择更明智，但是它的形式将赋予它一种使撤退或妥协成为不可能的严酷性。我们将把法官作为终身事业加以把握的试错过程，换成由立法委员会来把握的试错过程，这个委员会只能把从五花八门的要求节省出的时间用于这个过程。纵使我们能够相信业余爱好者比专业人士更聪明，他们的药方对于他们观察到的病人来说可能已经为时太晚。不考虑病症的变化就把这个药方用到其他病人身上可能弊多利少。我并不想过分贬低法规作为一种改良工具的价值，立法机构能够根除痼疾，纠正某个由来已久的错误，消除一些得到明确断定的罪恶，它们蔑视那些较微弱的补救、区分和法律推定，这在司法过程中屡见不鲜。〔32〕立法机构也能时时总结和简化法庭得出的结论并赋予它新的效力。然而，即便如此，它的抚慰也是有条件的和临时的。这种循环过程是没有尽头的，“解释紧随法典而至，解释之后跟着修正，于是这个任务永远也不能完成。”〔33〕把规则、原则适用于不断变化的复杂事件，需要法官的创造性工作。你可以称赞或批评我们的工作。你可以让我们保留自己的名声，也可以给我们贴上其他标签——仲裁者、估价者等等。过程依然如故。

即使不是在律师也是在普通人的头脑中对法院的创造性活动的许多猜疑和敌视，都要归因于一种普遍的假设：法规就是模范的法律，法官的工作是在找到一条只能通过阅读加以理解的命令，把它运用于事实。用弗兰克福特教授〔34〕的话说，法院“变成了一些词语的解释者，这些词语因为其固定的内容而有着独立性，把它们的含义赋予一个无情的推理过程”。〔35〕即使法规确实构成我们法律的很大一部分，对司法过程的这种见解也是站不住脚的。何况事实上它只是其中较小的一部分。布莱斯（Bryce）勋爵〔36〕在《美利坚合众国》中提醒我们，普通人在日常生活交往中，受到的是州法律而不是联邦政府即国家法律所规定的限制。〔37〕与写作《美利坚合众国》时的情况相比，对日常状况的这种描述也许已经不是十分准确，〔38〕但它大体上仍然符合事实。我们也可以用相似的方式说，在日常交往中，普通人不是受着法规统治，而是受着普通法或至多是以普通法作为根据、只在细节上对普通法的基础作了修正的法规的统治。〔39〕未能充分领会这一事实，导致了对本来应被视为既合适又正常的创造性活动的不信任。法院自己创设的体现时代风尚的规则，当风尚大为改变，以致固守规则将冒犯社会良知时，法院就可以废除这个规则。毫无疑问，这里有必要考虑人们是否善意地按照该规则将继续有效的假设采取行动，如果他们是这样做的，那么原来为获得允许而求助的社会良知也许会禁止那种改变。根据我的判断，这些正当地依靠既定错误——它的根系非常发达而深入，以至于它即使没有得到尊重，也得到了人们的宽容——的案件要少于我们中间一些人的想象。既然在极端的案件中可以允许废除规则，那么在任何时候不断适应变化多端的环境，显然是更可以得到允许的事情。这不是越权，甚至不是革新。这是为我们保留创造的权力，过去的法官就是运用这种权力建立了普通法。

这种创造的权力，如果需要运用想象力和理解力来行使，就急需一种法律哲学，一种有关它的起源、成长和目的的学说。只有这样我们才能避免陷入一种经验主义，它在一种观点中只能找到需要服从的命令，而非启发灵感的预言。布兰德斯大法官先生在“华盛顿州诉道森公司案”（State of Washington v.Dawson & Co.，264 U.S.219，236.）的异议书中，对这个观点的真正核心作了令人赞赏的阐述。在论证应当对已被证明行不通的规则加以限制时，他说：“对已公布的原则的这些限制以及这种不赞成法官意见的表达常常是必要的。它是法院寻求真正规则时的最终求援过程中无可避免的事情。这种在规则的发展经常被采用的取舍过程，不可能随着它得到宣告而终结。已宣布的规则必须被当作尝试性的东西，因为它将要适用的众多不断变化的事实是无法预见的。修正意味着成长。它是法律的生命之所在。”人性注定了我们会拼命反对这种方法，因为它们的要求是如此劳神费力；我们只想躺在机械的检验上休息。确定性的虚幻希望迎合着良知，它太容易接受惰怠的建议。拉伯雷〔40〕讽刺作品中的英雄人物之一布雷德古斯法官，把机械检验的方法推向极致，他所采用的方法背后的动力是惰怠而非恶意。费城孤儿法院的格斯特（Gest）法官在一次有趣的演说中让我们重新想起了他。〔41〕他在担任法官期间一共断了4000个案子，这些案子都是通过抓阄方式判决的。其中2309件提出了上诉，而每一个上诉都维持了原判。这里，我们可以为我们在考察司法过程中揭示的方法补充上第五种方法。如果它因为不恰当而被丢弃，那么其他方法就需要配备像种族文化一般丰富多样的装备。我们必须保持警惕，防范那种让我们对自己妄自菲薄的心态。法官有变成皮特大臣的危险，他优柔寡断，摇摆不定，在请客中总是迟到，因为他总是拿不定主意是该出去还是呆在家里。〔42〕当然，事实是，每个让人疑惑的案件都包含着一个平衡得很好的两难选择，无论我们为此争论多久，也不管我们考虑得多么周全，我们永远也不可能达到确信。桑塔亚那说道：“选政府就跟选妻子一样，一般只有两三个候选人可供选择。公民的特权有限，他只能抱着希望宣布哪一个是他想要的，然后忍受他所选出的这位。”〔43〕就是在这种无可奈何的态度中，法官必须决断而律师必须服从。

因为这项任务会令聪明绝顶者的智慧也遭受挫折。法律是秩序原理之表达；要想避免集合体中的单元、群体中的个体之间的摩擦和浪费，作为社会成员的人就必须使自己的行为和交往服从这一秩序。〔44〕如果那些系统阐述它的人——律师、法官和立法者——对他们受命阐释和维护其内在和谐的生活的任何方面一无所知，这种表达有可能就是错误的。〔45〕我们中间没有人同时拥有如此敏锐和宽阔的视野，能够深入观察这些从未测量过的深渊，把这种隐蔽的前景一览无余。我们多半只能依靠过去积累起的经验，依靠使这种经验得以形成的普遍真理、原则、规则和标准。我们中间的任何人对它的长期发展所作的贡献或提供的动力，都是微乎其微的。即使这种微乎其微的贡献也需要殚精竭虑，调动我们或其他人的一切可以利用的资源。乌尔比安〔46〕说：“法理学是圣俗两造的知识，是正义和非正义的科学。”这个定义人们虽然耳熟能详，几乎已成老生常谈，却一直被讥笑为只是空洞的说教。我们已经学会了表示怀疑，这种嘲笑是否像它看起来那般合乎时宜？腓特烈·波洛克爵士在一篇激励人心的文章中〔47〕提醒我们，与许多更为冷静、也许更为精确的科学中的枯燥说辞相比，富有启发性的一般见解也许包含着更多诚实的真理。我们对终极境界的一瞥，我们对哲学和法律赖以获得永恒本质的纯净天穹的窥视，或许会用某种亲切的信念来充实你我。至少我们不会犯下卑贱地思考我们的天职这种大错。我们将会看到，在我们小小的教区里也有通向无限的光明前景，我们将会知道，裁决的过程是一个永无尽头的运动的一个阶段，它需要每一个在其中担当角色的人作出更多的努力，而不是照本宣科，不是例行公事毫无生气地重复。

最后，还是让我回到我一开始引用过的名句吧：“法律必须稳定，但不能一成不变。”变化与运动的奥秘依然困扰着人们的头脑，就像有思想记录之初它困扰着古代埃利亚人一样。我不敢自命不凡地说，我已经为各位提供了揭开谜底的钥匙，即有一个更为重大、更为深刻的原则，它将使两种表面看起来相互冲突、从而会导致相互对立的律令取得和谐。我只能告诫各位，那些只看其一不管其二的人，祭拜的将是错误的神，并会把他们的追随者引向邪路。胜利不属于那些坚持不容变更的逻辑的人，也不属于那些让所有规则和所有先例平起平坐的人，胜利将属于那些知道如何将两种趋势融合在一起、运用于一个仍未得到完美测定的目的的人们。如果各位抱怨说，我所做的一切仅仅是说明了存在一个问题，对此我不会见怪。我至多只能做到这一点。我们至今尚未对它的答案取得一致，尽管事实上这种一致是它的基本条件，是我们工作的基础。我们的法院和记录在案的判决已有好几百年的历史，但是由于缺乏一种公认的法律哲学，我们仍然没有能够为我们的法官制定出用以规范他们裁决方式的基础性的、可支配的原则。我们仍然没搞清楚我们有多少权力和职责。在某个方面有着明显益处的趋势，对于另一些方面来说却是显著的错误。一个法官坚信无疑的正确方法，却遇到另一些既有能力又有良知、声称那方法错误的人的挑战。我深深感到，我们的许多麻烦从根本上说都需要对这个问题的存在有更好的理解，尽管对其答案得到更好的理解在今天也许只是一种奢望。我还深深感到，法院受到的许多批评和它犯下的许多大错，都源于对司法权的界限、司法功能的本质、司法过程的性质等问题的错误认识，或至少是对它们有不同的认识。在我们对一些基本问题形成某种共识之前，我们大概不能指望消除司法约束的急躁，甚至不能消除对司法权之完整性的严重侵犯。

为这种更好的理解而发出的呼唤，仍在催促着人们作出回应。