美国法律研究所

这个研究所的存在向世界表明，法律领域里的“自由放任主义”（laissez faire）正在或已经踏上了经济学中的“自由放任主义”之路。

努力的信条已经取代了游移于犹豫和绝望之间的信条。即使悲观主义者通过费尽心机的论证提醒我们说，就算我们竭尽全力，我们仍将一事无成，我们也不会袖手旁观或拒绝做任何事情。变化的风气为法律展示了一幅变化的景象，展示了可以使它发展与完善的过程和方法。时常有人告诉我们：回到宽广的历史洪流中去吧，让数百年的潮汐把你带向你的目的地。如果洪流与潮汐能够令人放心地完成自己的任务，这倒是一种令人欣慰的信条，我们大多数人与生俱来的惰性使人很乐意遵从它。直到我们发现计划要求我们浮在水上而我们却在下沉，此时我们才对这条律令的智慧产生怀疑；当我们发现自己未升入天堂而是瘫坐在礁石上时，这种怀疑就变成了确信无疑。这个研究所就是成立于这样一个令人万般沮丧的时刻。

自我们上次会议后的一年来，坚持不懈的努力已经带来了稳定而坚实的进步。我在这篇演说中不打算向各位介绍我们活动的详情或概括它的全貌。你们可以从我们所长的报告中发现更为全面的叙述。他的处事技巧、他的智慧、他的献身精神，令研究所的每个成员感激不尽，因为他们今天的事业展现出的辉煌前景无不与他有关。此时此刻，我要谈论的是问题中更为重要的方面。就像在我们上次会议上一样，我要再次给报告人、他们的顾问和助手的工作精神献上颂辞，他们正是凭借这种精神完成了交给他们的任务。他们展示着耐心和奉献的精神，而如果没有一种持续不断的信念力量的支持，这是不可能的；这个信念就是，正在塑造着一些里程碑式的、不朽的东西。一篇篇草稿被提交上来并进行了修改，最后仅仅是为给新的反对意见提供出路，他们又承担起修改的任务，较少受到科学研究训练或对它的中立精神不那么感动的头脑，可能早就索性辞去这项任务，或向吹毛求疵者提出挑战，要求他们提供更好的东西。人们发现对已经遇到的和被克服的困难，再怎么夸大都不过分。只要我们想在脑海中对方案的每一个步骤和阶段进行复制，这些困难就变得清澈可见。首先需要做的工作，是从法院的宣告收集隐含在它们判决中的原则或规则，从泥土的覆盖物下面找出裁决的灵魂。这本身是一项既乏味又令人痛苦的工作，尤其是当最终显示出来的灵魂是一个早已丢失的灵魂，一个有罪过的、枯萎的精神，重新释放它没有任何价值，因为一旦把它释放出来，与其他精神相遇，它就会毒化并腐蚀这些精神。然而这还仅仅是艰难和痛苦的一部分。经过长时间的争论后，你选择了你要支持的原则和规则，而且你认为你理解了它，但是事情至此还远未结束，你依然面临着用语言表述它的任务。此时，不确定性的新图景马上又闯入了你的眼帘。避开一般性，或小心翼翼地只把它们作为近似于假设的东西提出来，宣告由特定情况导致的正确与错误是十足的想象，这些已经非常困难。但更为困难的是，当特殊性被抛弃后，我们必须以权威的口气宣布把特殊性包括在内的合理化原则和把它们加以规整的协调规则。

法学研究所的学者们从事的就是种高风险的冒险事业，那些有条件的、试探性的公式，那些保留和限制，那些遮蔽和让步，多次遭遇伏兵而变得机警的法官可以凭借它们为最后时刻的撤退找到一条出路，却不是给他们准备的。由选择的形式和方法所定，拟定重述的人招来危险并要顶住它。强烈的阳光照射着这些赤裸裸暴露在旷野之中、毫无保护的绝对命题，这里有容纳真理和错误的地方，却没有容纳似是而非的真理和不愿意表达的真理的地方。过程中的困难由此而成倍增加，危险也成倍增加。我不是说重述的作者们已经成功地克服了所有的障碍；他们已经发现自己能够自如而自信地把握普遍性，就像他们法官席上的兄弟处理特殊性时的表现一样。只有超人的力量才能取得那样的成功。但是我可以大胆地相信，如果重述者的一般方案或精神有待于进行批评，那么至少在一部分初稿中，是对一些领域中的确定性、可靠性和最终结论的坚定的探索与追求，在这些领域里只能把它们留给时间的力量去解决。那些批评甚至根本不适用于摆在你们面前的重述。不过它却指出了我们必须谨慎避免的危险。如果我说，甚至在重述完成以后，在决定法律未来发展趋势和方向的问题上，有些事情还是只能留给试探性的摸索、小心谨慎的实验、有条件的假设——它们是司法过程的组成部分——去解决，我希望你不会认为我这样说是出于提升我这个职业群体的声望或力量的私欲。在一种方法和另一种方法或印象主义和教条的分界线上，不要指望一个群体会一成不变地站在某一边。从总体上看，编纂的成果是一种令人赞叹的妥协和值得纪念的进步。从我们堆积如山的判例法中发掘出的许多原则和规则，是以司法意见的形式存在着的，它们并非清楚明了、公开宣布的律令，而只是一些假定和预设，是感觉而非认识的产物。我可以说，我们的大部分法学论著也是这样，因为它们就像司法意见一样，东拉西扯的阐述方法并非随时愿意向精确而完整的表述让步。现在，至少就规模而言，这些原则和规则的各种各样的表现，几乎是第一次被从它们各自所处的环境中收集起来并加以科学的编排，以近似于法规公告的明确形式，得到了简洁、准确而完整的阐述。我们现在就要看到，我们的法律是否已经找到了一种表达的中介，它将解决或有助于解决长期存在的灵活性与确定性相结合的问题，它将带给我们一部法典的优点，却没有法典那种要求逐字逐句准确无误地折磨人的虚妄；这部法典不会强加给法律永远固定的形式从而抑制其生长的力量和趋势，而是通过揭示其迄今为止未曾想到和见到的和谐与秩序，激发出它们新的活力。

今天我们展示在各位面前的是第一批丰收果实。已经完成的比这还多的礼品，也许会赢得你们的信任。其他许多部门的草稿也已写好并作了修改。我们呈献给各位的只是它们中间在一定程度上可作为定稿的部分。法律冲突的问题被表述为42节，其中包括住所法。假如我们给你们提交初稿中涉及的所有内容，我们便能够向你们展示一个156节的重述和注释，它包括司法管辖权的基本原则，还有更为详尽的行政管辖权、立法管辖权，最后是已被证明最为棘手的司法管辖权。还应当加上关于州的税务管辖权的79节，我们已经决定不把它们纳入这项重述工作的范围，尽管我们希望以后在重述税法的时机到来时再利用它。合同法的问题被表述为72节，涉及基本定义、指导合同格式的基本原则，以及指导被划为非正式合同的格式的更为具体的基本原则。此外，在准备另外一百多节的内容上也取得了一些进展，它们涉及正式合同的订立、共同的合同权利和义务、非当事人的合同权利、权利的分配和责任的委托等问题。侵权法问题被表述为77节，涉及一些基本的人格权利。它在部分涉及人格权、部分涉及财产权的许多部分的准备上有所进展。代理问题较之其他问题开始得晚一些，现在还没有提交给你们，但是报告人和他的顾问已经令人满意地完成了119节的准备稿，其中包含了代理的基本问题。除此之外，我们还有一份由刘易斯（Lewis）教授提交的报告，包括商业团体的分类，以及他本人有关这个问题的最清晰和最富有成果的解决方案。如果你们的胃口仍不能满足于现在摆在你们面前的这些东西，我可以向你们承诺，再过大概一年左右的时间，就可以备好一桌非常丰盛的宴席，在你们没有大快朵颐之前，谁也不许离开。可口而精美的法律食品会在这里层层堆积起来，压得桌子吱吱作响，让你们对成员们的工作无话可说。然而，为了这一天的到来，尚需付出足够的艰辛和努力。

我一开始曾提醒过你们，问题不少，也不是琐碎无聊。表面上最单纯的问题，受到暗火的袭击也可以燃烧起来。我们先从冲突法说起吧，我们一踏入门槛就会感到吃惊。住所（domicile）的意思是家，它和平安宁，远离争论，人们认为火炉旁边就当如此。如果你一直出席我们的会议，你会像我一样感到，尽管冲突被排除出这块圣地，它却依然徘徊不去。我了解自己的家，即使在完成法律重述后，我也准备维持它的特征，不接受那些不受喜欢的定位。我不会再像从前那样随意，无条件地宣布我朋友的栖身之地。你们也许会认为，既然这完全是个定义的问题，我们是在术语的精确性上小题大作。这正是我比你们有优势的地方，因为我看过后面的连载，我知道故事的结局。我发现随着剧情的发展，我们作为出发点的定义，已经远非一个好奇或思辨兴趣的问题，它在决定我们目的地的原则上，造成了这个世界上的所有差别。切不可搞错，住所和居所的精确区分或许决定了你是以继承人还是流浪儿开始你的人生，后来等你长大成人时，它还可能决定着你的结婚和离婚。我们必须密切观察它的各种伪装，而现在就是观察的时刻。从这里必须得出一个教训，因为我冒险把它提出来让各位注意，绝对不仅是为了幽默。这个教训事实上是两方面的，我们在司法重述中取得的进展越多，我们就越要意识到它两个层面上的意义。一个是法律科学的教训，另一个是法律哲学的教训。法律科学的教训是结构依赖于基础，法律的基本观念按它们自己的形象繁殖了另一些观念，在此，除非母观念是优良、纯正而清晰的观念，不然它所产生的后代就是歪曲的或畸形的；而只有精确的分析才能让我们确定母观念是否如此。但是还有一个教训，它是法律哲学的教训或毋宁说是一个警告——如果法律的基本观念具有这种繁殖力，那么应该把它们限制在什么范围内？只要我们能追踪到它们的逻辑界限，我们就应该一直跟从它们所提示的线路走下去吗？它们在什么时候应当服从于另一些与它们竞争的力量——比如说功利的、权宜的、习惯的或正义的力量，或仅仅是奢侈的多样性的力量？我不想通过指出它们的实际应用来作进一步的探索。我只想通过给你们一个承诺，吊起你们对后面一些系统问题的胃口；这个承诺就是：当你们处理一些司法管辖权的问题时，你们会发现这种探索与它们是密切关联的。我对其中一些问题有深切的感受，因此当我在一次或两次会议上鲁莽地和比尔（Beale）教授唇枪舌剑展开争论时，我知道被这样的敌人掀下马是只有荣耀而没有耻辱的。也许我们已经开始意识到，我们的分歧说到底大体上还是变成一场文字之争，只要在文字上作些修正，逻辑、正义与便利这些看起来互不相关的东西，也许可以结为一体，彼此忍让，友好相处。我猜想这不过是以往经常发生在法律其他分支中的事实的一种典型表现，当规则和观念被更为真实的模具重新铸造成型时，许多原以为是规则和观念之合法子孙的怪诞的和无情的结论，就会被证明为私生子。法律借以发展的方法也是如此，它们相互印证，正义和效用为我们提供正确的线索，使我们可以发现和揭露逻辑中虚假的成分。但是，有趣的事情毕竟不是去解决这种小冲突，或在一个狭隘和有限制的领域内引入这个或那个规则。有趣的事情是发现从法律织机上产出的织体，就像生活本身的织体一样，是一个整体，你不可能损坏或修补其中一点而不损害或修补另一点。运动的梭子早已把它们抛在身后，而接缝与疤痕依旧，一如它的华丽与辉煌。

现在我转向侵权法，我在这里发现了许多评论的素材。摆在你们面前的分册涉及一些人格权的内容。如果我们遵循传统的分类标准，我们可以说它所针对的是殴打、伤害和非法拘禁等问题。波伦（Bohlen）教授从根本上脱离行为方式的传统分类基础，采纳了另一种根据受到侵犯的利益的性质或受到侵犯的权利的性质的分类标准，他这项工作同样功德无量。我认为，传统的分类标准窒息或阻碍了侵权法自然、自由的发展，即随着人类需要的变化而发展。权利义务的发展趋势是把它们与程序上的限制联系在一起，而不再是根据那些值得保护的人类利益加以缩小和扩大。我认为，当这项工作随后出版的分册让我们看到更为复杂的问题时，这种新的分类就会越来越多地显现出它的价值。不过此时此刻我只想谈一下现有的分册。在这里，就像在法律冲突中一样，我再一次生动地感受到法律观念的后天获取的、不断被修正的特征之巨大累积性，即一个原本非常简单明了的法律观念，在它数百年的行进过程中，一直伴随着法律制度的扩张自我吸收和积累。当我听到这个主题最初涉及殴打、伤害和非法拘禁时，我还以为这是一项轻松的工作。我请各位相信我的话，我们遇到了艰难的路段，而且更艰难的关隘还在后头。在脸上打一拳是个明显可感知的事实，但是在你决定是否能够把它认定为一个可以起诉的错误之前，你必须知道和估计所有类型的内心保留及其伴随物（mental reservation and concomitants）。心理因素总是作用于生理因素。这一拳是无缘无故的冒犯，还是为了保护生命或财产？这是得到容许或特许的打击吗？容许和特许能够证明其正当吗？或存在着推翻被害人同意打击的公共政策吗？这么说吧，通过与紧密联系的事物，借助于生理的纽带或是无形的思想和精神的纽带，甚至我们肉体的人身也能得到假想的扩展。假如我们在处理那些肯定会让野蛮人焦躁不安的行为和伤害时出现这类问题，我们就会多少意识到后来的一些麻烦，即在忘掉原始人后我们不得不处理的那些源于复杂社会秩序的错误——强制性的联合、恶意侵犯他人的改善机会以及仇恨、贪婪和嫉妒的成百上千种诡计。(https://www.daowen.com)

我不知道如何表述这些困难带给我们的教训以及它们提出的警告。也许它们的训令同古时流传给我们的祝福是相同的：大胆，再大胆一点儿，但不要太大胆。如果司法重述的作者情不自禁地宣布，法律不但是过去已作出的裁决所塑造的法律，而且是未来将要出现的案件应当塑造成的样子，那么这只是人类的一种冲动而已。我们中间那些在审判席或律师席上度日的人学会了谨慎和沉默寡言，甚至做得有些过分。我们知道隐含的术语、模糊的边界和不确定的界限的价值。确切地说，即使现在我也非常需要它们，至少在它们的合适的位置上；或者我应当说，我非常需要保留和限制，它将使任何一种有可能存在于印象主义的形式和术语中的价值得以保留。毫无疑问的是，在支持司法重述的论述有许多事情可以做，即通过它们的散漫的方式，标出决定着日后如何成长的趋势和方向。我说的是司法重述本身的权威性宣布。在这些论述中，我们可以对法律中存在着明确性和稳定性的地方，或观点具有绝对优势以至可以相当放心地作出选择的地方，画出一个明确而稳定的轮廓。而在另一些情形下我们也不必犹豫，可以十分坦诚地说，问题尚未解决，在指出相互竞争的思考的同时，把答案留给时间。

我没有时间给你们提示合同法中的有趣问题，它们就潜藏在你们已经拿到的最初几章中。当这些章节被法律研究所批准通过时，在有着许多内在含义的合同主体概念和客体概念之间的选择就会完成。尽管如此，在有关这个问题的后续分册以及所附论文成为讨论的主题之前，我急切地提请各位注意其中存在的另一个问题。就司法重述本身涉及的问题而言，在我们研究所过去的两年里，已经设计出一套模式、一套方法和一套技巧，至少就其基本特征而言，它们不太可能发生变化。论著则另当别论。为了使支撑着我们结论的一些权威而成熟的意见得到理解，这些东西至少相对而言是被仓促地汇集到一起的。你们将发现，不仅它们自身之间有差异，而且还可能存在着另一些模式，这是为了让理事会研究所的成员表达自己的偏好，如果存在偏好的话。论著应是其领域内的百科全书——它应当勘检所有相关的权威意见，对法律发展的现阶段给予全面揭示吗？它是不是应当采取更具选择性的方法，选取一定的典型案例呢？它们在数量和内容上不算贫乏，但也不是良莠不分的堆砌——其数量足以说明和证实司法重述的原则和规则，或展示权威观点之间的冲突；它们是持平而有序的解说，是从研究和深思熟虑中提炼出的本质和精华。或最终抛弃这些形式，论著应以批注的形式对待有疑问或有争议的段落，留下另外那些既确定又无争议的东西，用其他的手段加以证实？我对受到偏爱的方法有自己的观点，尽管表达偏爱要比起草一篇给现实的操作出主意的论文更容易。或许我们最终会把一种方法确定为真实的方法。另一方面，或许我们会发现，由于问题的性质突出了扩展和压缩的需要，故而必须存在多种多样的方法。我希望各位的深思熟虑会提供澄清这一选择的建议和启迪。

我必须把最后几句用来表达我的希望和感激之情。我们也许不可能完成我们的全部计划。现在下断语还为时过早，但至少有了一个勇敢的开端。

在斯威夫特〔2〕的《一只澡盆的故事》中，那位父亲给他的3个儿子每人一件外套作为遗产。父亲说：“你们得明白，这些外套有两个优点：一是它们很耐穿，它们会一直簇新、完好地陪伴你们整整一生；二是它们将与你们的身体一起成长，自动拉长和加宽，因此它们总是合身的。”普通法看起来就是这样一件外套，或至少我们是这样看待它的。需要庇护的身体已经长大，而我们也是在外套也会成长这种信念的教育下成长起来。事实上，它看起来确实如此，因为它的质地具有它所要求的弹性。甚至到了现在，在历经许多磨损和撕扯之后，它依然是件好衣服，好到绝不应扔掉的程度，尽管它的伸缩性在每个部位不太均衡，它的袖子也许短了些，它的无用而不合时尚的燕尾太长。我们应像我们的父辈那样，虔敬地把它翻新，再传给我们的子孙。