法律与文学

法律与 文学〔1〕

不时有友人对我说，司法判决意见（opinion）与文学无关；偶像必定形貌丑陋，不然他会被当作普通人看待。判决要想被人毫无顾虑和毫不迟疑地接受，一定要朴实无华，切忌矫揉造作。我怀疑这种批评意见几乎都是建立在对文学的真实意义，或更确切地说，对文学风格的误解上。对于一些人来说，还有一种更聪明的见解。有些人认为，最大限度的简洁明快和直截了当，即出自某个外在的至上权威之口的直截了当，与顶尖级的文学才华丝毫也不矛盾。前不久斯特雷奇（Strachey）〔2〕先生引用过法国作家司汤达的逸事，即可很好地表达我的意思。这位法国小说家常说：“惟有《拿破仑法典》堪称完美风格的楷模，因为只有在那里边，需要表达之事才得到了确切而完整的表达。”这个可怜的家伙如此倾倒于它的魅力，竟然养成了每天早饭前读几节《拿破仑法典》的习惯。我不想以这种养生法代替每天的身体锻炼。我们中间有些人更喜欢我们的文学，就像喜欢我们没有缩水的小片食品一样。我只想说，对于挑剔的味觉来说，即或匆匆咽下的佳肴，亦有其独特的味道。

但是，假如我所要描绘的是对热爱文学艺术这种可爱的弱点有一种并非偶然出现的、反常的激烈反对态度，我就有些夸大其辞了。法律界人士通常的态度并不是激烈反对，他们只是拿它开开玩笑，或干脆不屑一顾。如果只有本质才重要，我们却纠缠于形式，这时很多人会提醒我们那纯粹是在浪费时间。我想，若是有人能告诉我们哪里是本质的终点和形式的起点，则这种说法也许不错。哲学家为区分物质世界的本质与表象，已作了数千年的努力。假如他们也想对精神世界作这样的区分，我怀疑他们能否更加成功。形式不只是附加于本质的醒目的装饰，两者是凝结为一个整体的。不久前，我偶然读到亨利·詹姆士（Henry James）信中的一段话，他流露出对试图区分不可分之物的厌烦。他在给现已功成名就、但当时少为人知的小说家休·沃尔浦尔（Hugh Walpole）的信中说：“切莫让任何人说服你——打算这样做的无知而愚蠢的低能儿委实不少——艰难的选择与比较不是艺术的本质；形式不是本质，因为形式中绝对没有本质。惟有形式接受、把握和保存着本质，把它从毫无意义的废话连篇中解救出来，我们陷在这些废话之中，就像身陷于索然无味的布丁海洋里一样。”这正是我本人的信念。强大的论证不同于软弱无力的论证，恰似索然无味的布丁不同于以其艳丽色泽成功地吸引着我们的布丁一样。从形式中诞生的力量，以及从形式的匮乏中诞生的软弱，构成本质的真实品质。它们是事物的主宰者，它们使事物各得其所。

至少在这一点上，我不惧怕反对意见。我想我们大多数人都会同意，即使只有正确的风格，它非但不是司法意见荒漠中的魔鬼，而且有着正面的好处。这里有一种令人不安的条件制约着论证获胜的前景。该把什么风格视为正确？如果它们不只一种，哪些风格正确？大师的范例是否揭示了有教益于新手的方法统一性？如果找不到这种统一性，难道连某些范例或标准也不存在？就算不存在范例和标准，我们难道不能从天才射出的光芒中找到一些激励和乐趣，无论它们是多么游移不定？就算时常既无激励也无乐趣，难道就没有一些令人敬畏的典型警示？

我想不必疑问的是，对于法官来说，文风的至高无上优点就是明晰性。威德尔（Veeder）法官在一篇有趣的学术性文章《司法百年》中，引证过布鲁厄姆（Brougham）对斯托威尔（Stowell）勋爵的司法意见的评论：“洞若观火之赞誉倘可赐予人类的文章，他的判决可谓当之无愧。”他自己那所法院或别的法院的后继者，怎样才能达到或接近这样的标准呢？过分强调细节，准确性也会不攻自破。我常说，人们在深思熟虑和审慎的前提下，应当容许自己有一定限度的陈述错误。当然，必须当心不要超越这个限度，就像医生必须小心调理药物的毒性成分，毒性过大可致人于死地，而很小的剂量却能治病一样。另一方面，判决可能因包含过多的细节而不堪自身的重负。霍尔姆斯在他的一份司法意见中写道——我不能肯定我这句来自回忆的引语是否准确——“哲学化，哲学化就是一般化，而一般化就是省略。”如果对主题和细枝末节同样加以突出，那根本就没法作画，人们必须知道如何取舍。这些大道理显而易见，不难把握。但当心！它们的应用却是对人类灵魂的严峻考验！写下一份司法意见，几年之后当它被纳入律师的辩护时再去读它，你才会第一次认识到话语力量的局限，也许它们不是一般性的话语，那么肯定就是你自己的话语。各种漏洞、障碍、缺陷会闯入你的眼帘，像高尔夫球道上的沙坑和水洼一样显眼而残酷。有时你知道确实是自己的过错，这时你只能捶胸顿足，为今后的判决祈祷。有时你觉得过错在律师一方，他愚蠢地误解了明显的事实，这时你虽然会抱怨律师和语言媒介不尽完美，但在懊恼之中仍会因为自己是受伤害的无辜而感到宽慰。有时，尽管不常见，你确信误读不是因为愚蠢，而是蓄意所为，这时你只能明智地保持冷静。有些时候令人不可思议的是，在精妙的安排之下，毫不相关的文本会被用于论证和说教的目的。但是，明确性虽是至高无上的品质，却不是唯一的追求。即使它是唯一的追求，也要通过多种途径才能获得。司法意见若想具有说服力，它要么得有真诚与热情这种令人钦佩的品质，要么得有韵脚和对偶之类有助于记忆的力量，或是具有格言和警句的简洁和韵味。无视这些同盟军的帮助，司法意见也许永远不可能取得成功。随着陷阱、障碍、危险在我们面前频频出现，除非是瞎子或无所用心之人，大家都会怀着谦卑的态度，为了得到警示或告诫而去研究一些范例。

分类只能是暂时的，因为形式之间会相互转换。我在搜索自己的记忆档案时，发现了六种各有显著特点的类型或风格。有权威的或命令式的类型；有言简意赅的类型；有交谈式或聊家常的形式；有精雕细刻的类型，散发着挑灯伏案雕琢文字的气息，迹近矫揉造作华而不实；还有证明与说服的类型；最后是理发师或粘合剂的类型，所以这样称呼，是因为它的工具与象征性标志乃是剪刀与胶水瓶。

我将权威的和命令的类型放在第一位，因为它把尊严和权威看得高于一切。它避免修饰，也不擅长于明喻和类比，它一旦发言，就带着一冲到底的拼劲和对三段论压倒一切的信念，很少以试探性的摸索姿态对待尚未完全认识的真理的引导性理解。我们从神圣的大臣们平静而自信的语气中听到法律的声音，这种平静和自信来自威严与权力的意识。马歇尔似乎就是这样进行宣判的，即使今天我们听到他的声音时，仍会感到一种肃穆的气氛。他那管风琴般的声调，充溢于教堂或最崇高的法庭。他告诉我们，司法部门“在任何案件中都没有自己的意志，绝对不可以为了实现法官的意志而行使司法权，它总是为实现立法机关的意志而行使，换句话说，是为了法律的意志而行使”。它的震撼力难以抗拒。我们感受到启示的神秘和敬畏，他最伟大的裁决，就是建构于这个超然而冷漠的平台之上。展现于观众面前的，是一个从前提到结论的超越个人的过程，是非个人头脑的产物。它是一股不可阻挡的力量的必然进程。考文（Corwin）教授在《约翰·马歇尔和宪法》这本有趣的书中指出，甚至他的同代人，即那些极严厉地批评他扩大联邦权力的人，也被这种幻觉所感染。劳诺克的约翰·伦道夫（Jhon Randolph）〔3〕曾悲叹道：“全搞错了，全搞错了，但在美国没有人能告诉我们，为什么错了以及错在哪儿。”我重新阅读了他的一些最著名的判决：“马布里诉麦迪逊案”（Marbury v.Madison）、“吉本斯诉奥格登案”（Gibbons v.Ogden）、“麦考罗齐诉马里兰案”（McCulloch v.Maryland），它们都有着庄严的风格。

让我们听听这位法官在“马布里诉麦迪逊案”中的声音吧：“如果对政府的限制没有限制应当受到限制的人，如果受到禁止的行为和许可的行为成了同等的义务，那么有限政府和无限政府之间的区别就荡然无存了。一个不言自明无法驳倒的前提是：宪法控制任何与它不一致的立法行为，不然的话立法机关就会通过普通法案改变宪法。在这两种选择中没有中间地带。……如果两种法律之间发生冲突，法院就必须裁决适用其中的哪一个。因此，当法律和宪法相抵触时也应照此办理；如果宪法和法律都适用于具体的案子，法院必须认定该案合乎法律而不考虑宪法，要么必须认定该案合乎宪法而不考虑法律，这时法院就必须在相互冲突的规则之间裁定哪一个规则应当支配案件。这就是司法职能的本质所在。”对此不存在任何怀疑，无需任何辩解，不存在模糊不清的边界和不确定的界限。“这里没有中间地带”，作出选择是“司法职能的本质所在”。这种声音振聋发聩，令恶人当心并遵守之。

在曼斯菲尔德（Mansfield）勋爵的一些判决中，人们也可以看到这种可靠而冷静的信念的同样表达。在非洲海岸捕获的奴隶萨默塞特（Somerset），在弗吉尼亚被捆绑着卖掉，然后被他的主人带到英国。这个案件因返还人身保护状而交到曼斯菲尔德面前。“奴役状态具有这样的性质，即除了实体法的理由之外，不可借用任何其他理由而被引入，不管是道德的还是政治的，实体法的效力在它得以创设的理由、机遇和年代都从记忆中抹去之后依然存在。奴役状态的可恶，使得除了实体法之外没有任何东西足以支持它。如果法官的意见和所有的原则相冲突，那么无论它多么出色我也不会看重它。所引用的法官意见也许被人误解，因而无论如何也不会考虑它们。农奴制，当它过去存在于这个国家时，它同西印度的奴隶制在细节上有许多不同。不管是回顾地看还是在总体上，农奴主永远不能抛弃农奴，给他戴上锁链送到西印度，把他卖到那里的矿井或甘蔗田里干活。无论如何，农奴制在英格兰已经消失，而且它不可能再复活。英格兰的空气早已纯净得不再适合奴隶生存，凡是呼吸着英格兰空气的人，都是自由人，所有来到英格兰的人都受着英格兰法律的保护，不论在此之前他曾经受到怎样的压迫，不论他有什么肤色。‘Quamvis ille niger，quamvis tu candidus esses.’〔4〕让这个黑人获得解放吧。”

这正是人们意识到自己的权力时所说的话。如果人们是上帝的代言人，他们就不必证明自己的正当。这种风格很适合这样的感觉。(https://www.daowen.com)

我已经讲过，在威严与权力方面，没有别的方式能够胜过我所界定的权威的和命令式的方式。然而变化中的法哲学还有一种趋向，那就是更适度更谦恭地使用另外一些方法。法律的发展日益被视为一个适应和调整的过程。执法者的宣言做着小心翼翼的试探，人们按照实用的真理标准，通过它们的作用作出判断。我从布兰代斯大法官的一篇持反对意见的司法意见中，看到对这种思想态度的一个惹人注目的表达。他在提出对那些业已证明失效的规则加以限制的主张时说：“对过去颁布的原则进行这样的限制，以及表达对法官意见的不赞成，通常是必要的。这是法院寻找真实原则之最后手段必然造成的事情。经常被用于建立规则的取舍过程，不可能随着对规则的第一次阐述而终止。必须将宣布的规则视为尝试性的，因为难以预见它要适用的众多各不相同的事实。修正意味着成长，这正是法律的生命。”

对有着不断变化的形式和风格的不断变化的观点若不加以揭示，人们便无法以审慎探求的精神对待法律。自然法曾为我们提供了被我们当作永恒而不可改变的材料，与那个时代相比，在这种哲学的支配之下的人们，会更加谨慎地把握普遍性。然而，即使是现在，那些相信是自己的职业中的大师的人，有时依然会利用那种武断的方法。在既定原则被运用于一些新事实的领域，或它的延伸或限制相当明确或狭小的领域，人们仍在利用这种方法。但是，请注意，即使在这种时刻，也是那些自信承担着天职的人，而非别的什么人，能够充满自信地略去中间步骤和阶段直奔结论。我们大多数人对自己的力量缺乏自信，被疑虑和难题所困扰，面对以类比、先例和理由的揭示去证明每一项裁决的需要，我们感到压抑。那些大师们可以心满意足地说“精英理解就行了，没有必要写给另一些人看”。从大法官霍尔姆斯先生的一些司法意见中，大概就可以觉察到这样的情绪。难以同他这种思想迅捷者同步的思想懒汉会说，跟上他太难了。如果真是这样，那么他们以巨人的步伐前进也仅仅是出于这个理由。然而巨人并非随时都能遇到，对于我们大多数人而言，尽管我们不是矮小的俾格米人，普通人的步态还是更安全的行进方式。我们摸索和试探着我们的道路，我们在判决中传达的是试探性的假设。它不再是神圣的训令。

我现在谈谈另外一些类型，它们由于层次不清而相互穿插在一起——简洁精练、言简意赅的类型，和谈话式的、亲切的聊家常的类型。在我们法制史的任何阶段，这些类型都没有受到忽视。年鉴中充斥着智慧的话语和聊家常般的举例说明，像警句、双关妙语和讽刺性的俏皮话等等，都是如此。或许，这只是格言或谚语使用的一个阶段，它们是法律制度早期发展的特征。庞德院长在最近一篇文章中，利用他所掌握的全部资料，追溯了格言的历史和作用。尽管格言的普遍性和重要性已然衰落，法律真理如今已经变得过于繁复，无法用一句话来表达，但是对简洁精练、言简意赅的措辞的需求并未减少，它们能够让人们充分理解并牢记心中，不然的话这些东西就可能被人淡忘。谁会反驳诺丁汉（Nottingham）公爵的祈求：“就让我们这样断案吧，在被拿到国外讨论时，它们也能经得起人类理性的推敲。”像鲍恩（Bowen）公爵那种洞若观火的格言——“人的智力状态事实上同人的消化状态差不多”，有无懈可击的根据加以反驳吗？与警句相邻的是家常话式的举例说明，它通过吸收日常的生活经验取得成功，并获得了深厚根基。英国的法官一直是运用这类武器方面的大师。戒令最初也许令人怀疑。当法官让它呱呱坠地蹒跚学步时，它是我们终生都在遵循的得体或谨慎的命令的胞弟，我们是多么不可能抗拒它啊！它们之间的亲缘关系，也许不像描述的这么亲近和明显。当有人和善地假定这种关系对所有的人都显而易见时，我们中间还有谁敢于怀疑它的真实性呢？它们共同的特征让人沉默和满足。根植于习惯信念和实践中的同一性或相似性中的规则，被认为并且是正确地认为根植于现实之中。当否定的主张似乎质疑我们和群体的亲缘关系时，我们表示默许。当法官在审议案件的过程中采用的谈话方式，似乎是要让我们成为他的同伴时，必有某种因素对被唤醒的伙伴意识有所影响。“我与右边羊毛坐垫上〔5〕这位尊贵而博学的朋友看法完全一致。”我们似乎获准进入神秘的会议之中，用鲍威尔（Powell）教授的话说，这种极其神圣的“奥秘”“不接纳不知内情的人”。在这种充斥着眼光与敏锐的气氛中，它的产品进入了我们生活的方方面面。

我的举例应当适可而止，尽管可以利用的还有很多。看一下布莱姆威尔（Blamwell）讲过的例子吧：“如果有人在火车车厢里死于痉挛，并不能因此便说这对于他的遗孀和孩子来说是个有初步证据的案件；如果他的衣服口袋里装有眼镜，他坐在它上面并被扎伤，也不能认为铁路公司要作出某种回答和解释。”再看看布莱克本（Blackburn）公爵讲过的话：“如果怀着引导原告采取行为的意图，他们作出他们明知可能含有两种意思的声明。他们知道其一是错误的，因此依照这种意思采取行动的原告就是受到了误导。我认为，他们不能用‘原告本应按另一个意思行动’这种说法为自己开脱。如果他们以一种模棱两可的意识去搪塞他，即使他们的谎言很像真理，我仍认为他们是在说谎，而且这是一种欺骗。”人们也可以引证另外无数的例子。艾希尔（Esher）勋爵在“片面的西蒙”（Ex parte Simonds）中的简单陈述——法院不能容忍其官员“行事卑鄙”，即可使由诡辩精心编织而成的蛛网旋即消失。如果把卑鄙一词去掉，代之以无价值或不光彩，我想意思也是一样的。可这会使它失去多少情感价值啊。只有这样说，才会让我们感到愤怒的热血刺痛我们的脸颊。举凡可引证的善事、寓意深刻的警句、易于适用性的检验标准，英国法官的司法意见都是富有教益的宝藏和享受的源泉。

大体上说，这样的品质在国内较为稀少，但即使是现在我们仍然有一位法官，他在让判决书熠熠生辉的技巧方面，与最杰出的英国同侪——无论过去的还是如今的——不相伯仲。如果我开始引用大法官霍尔姆斯先生的观点，我几乎不知道自己该在什么地方停下来，然而对大师的忠诚使我不愿意驻足不前。这是随意捆扎起来的一束麦穗，是拾穗者只要愿意就能从丰盈的田地里捡到的最普通的样品。从下面这段话中，我们可以对霍尔姆斯先生警句式的风格略见一斑：“《第十四条修正案》本身是历史的产物，它并没有为了各州而摧毁历史，用看上去一模一样的法律组件取而代之。”看看这一段：“我们的危险在于忘记一个事实，即公众强烈要求改善公共环境的愿望，并不足以证明这种愿望可以用宪法渠道从事改革之外的捷径去实现。”还有：“虽然存在但是难以落实的法律义务，是法律中能够看到却捉不到的幽灵。”最后，再来看看这段庄严的异议，因为人们知道那项事业已经失败，所以它给人留下更为深刻的印象：“因表达司法意见而引起的烦恼，在我看来完全合乎逻辑。如果你不怀疑自己的前提或能力，一心要得出某个结论，你自然会在法律中表达你的意愿，把所有的反对意见弃之一旁。在表述中容许反对意见，表明你认为自己的言论软弱无力，这就像有人说在画一个方形的圆一样，或者表明你没有一心要得出结论，或者你对自己的前提或能力持怀疑态度。但是当人们认识到，时间推翻了许多相互厮杀的信念时，他们也许会逐渐相信，甚至比他们对自己的行为基础更加确信，他所欲求的终极之善，最好是通过思想的自由交流中取得——检验真理的最佳标准，是思想的力量在市场竞争中被人们所接受；真理是他们的愿望能够得到可靠实现的唯一基础。无论怎么说，这就是我们的宪法理论。它是一种试验，就像全部生活是一场试验一样。即使不是日复一日，也是年复一年，我们为了得到拯救，不得不把赌注押在以不完美知识为基础的预言上。既然试验是我们制度的一部分，我想我们就应当永远保持警惕，阻止那些对我们所厌恶并相信其受死神摆布的观点加以限制的企图，除非它们构成直接的威胁，对正当而紧迫的法律宗旨直接进行干涉，因此为了拯救国家必须对它们即刻进行限制。”

还有一种我称之精雕细刻的类型或风格，散发着挑灯伏案雕琢文字的气息。它的优点与危险同在，因为除非我们把握得当，它有时会变得矫揉造作华而不实。但是如果应用得当，在需要精细准确的地方，它可以给案件带来绝妙的效果。当讨论的论题是解释一种愿望，我发现再没有比它更好的表述方法，这个在解释这种愿望时，需要细工雕镂之技艺，举凡明暗对比的细微差别、纤细脆弱的线索，皆需得到完好无损、条理分明的保留。纽约上诉法院的法官芬奇（Finch）擅长用精确而优雅的风格撰写司法意见。它有时隐藏于平淡而善意的讽刺之中，这种讽刺有时成为表达异议的少数派的发言人的庇护所。作为例证，让我们引述一份有关选举争论的反对一方的司法意见，这场争论当时曾引起不小的分歧。多数派认为，既然宪法条文赋予立法机构的两院以选择、辞退和考核其人员的裁判权，那么它们如果根据自己对法律的理解，发现要求官职的人无任选资格，法院便应当拒绝为他提供正面的帮助。芬奇法官反对这样的立场，他说：“所以我否认所谓的‘祈灵’论；若能带来善果就有作恶的权利论；可以容忍的司法僭越论；一旦这些信条危险地、破坏性地控制了我们的法律——我不相信会这样——法律将无法彻底摆脱它们。但是我们不要欺骗自己。司法的无节制从来是不可原谅的，因为它既无存在的理由，也无存在的必要。”过了一会儿，他又担心自己已经屈从于过分的热情。他在结束语中表达了歉意和尊重：“如果我已经讲过的话尚不能说服法庭中的大多数人，那么我能够说出的任何话也不可能做到这一点。我已作了真诚的尝试，我怀着恰当的尊重——因为我肯定不想这样做——希望指出在我看来他们就要犯下的错误。无论如何，责任及其后果都要由他们承担。”

尽管人们有时渴望更粗犷更有男人气概的风格，但这种手法还是有它的魅力和吸引人的地方。在此我想转而谈谈我描述为证明或说服的类型。它同权威和命令的类型不无相似之处，但是它在展开的广度上有所不同，它更自由地利用例证、类比、历史和判例这些资源。总之，它的语气更像是寻求真理的科学探索者的建议，而非女祭司在祭坛上的怀旧。人们可以引证很多以运用这种风格而闻名的法官。我想到了查尔斯·安德列（Charles Andrews），他当了多年的法官，后来成为纽约上诉法院的首席法官，他的工作就是一个闪光的例证。我能够用他去世时一篇悼念文章中的话，来最好地描述他的司法意见的特质。这篇文章说：“他的个人风范的伟大，反映在他的司法风格的伟大之中，他的司法意见迈着稳健庄重的步伐，从既定的前提走向必然的结论。”这种方法如果运用得当，其健全与明晰的特性会使它成为宣布审慎判决的绝好工具。这种形式不仅仅是外表，也是筋骨和肌腱。

我对风格的概括，也许给人留下庄重沉闷这种令人不快的印象。幽默的光彩并非不为人所知，但自始至终都在追求幽默的司法意见形式，则是非常可怕的冒险，它的合理性只能用成功加以证实，并且即使成功了，它也极可能发现批评者和赞赏者的人数不相上下。萧伯纳讲过一个故事，说的是有个人想查阅伟大的博物学家布封（Buffon）〔6〕的著作，他那种炫耀般的严肃询问令图书管理员目瞪口呆：“你们有大名鼎鼎的布芳（Buffoon）〔7〕的书吗？”幽默的司法意见的麻烦之一，是容易陷入这样的危险：从我们大家都喜欢展卷阅读的布封，变成大名鼎鼎的布芳。有时这种转化之快令人痛苦不堪。而且一旦你陷入其中，要想翻过篱笆回到原来的地方，就算不是不可能，也是非常困难的。然而，还是有些话题，只有那些最有主见的人，能够在讨论时抵挡住运用自己幽默感的诱惑。对于被生活场景缓慢激发出感情的法官来说，一条狗、一只猫，或马匹交易中的一匹马，都会成为不期而至的爆笑信号，有时也会成为激起怜悯的信号。

艾伦（Allen）法官对狗之间的“决斗规则案”的司法意见，从总体上说相当成功，但是它也要对另一些并不成功的司法意见负责。法官布莱姆威尔（Baron Bramwell）审理过一件涉及猪的倾向和嗜好的案子。一个篱笆被猪撞坏，它们跑了出来，乱窜之中又损坏了一辆有轨电车。判决是这样写的：障碍应当足够坚固，以防止相邻的主人受到猪的侵犯，但这不是指所有的猪，而是那些“活力和顽皮性处在平均水平上的猪”。这位博学的法官接着说：“我们也没有规定，必须设立极为密实坚固的篱笆，使任何一头猪都无法窜出来，或者它的高度要使马和阉牛也无法越过。人们很难说清楚这种要求的界限，因为如果另一边有足够强大的诱惑物，猪的力量足可以冲破任何篱笆。但是那个公司有义务设立这样的篱笆，如果猪没有特殊的游窜癖好或没有受到不寻常的诱惑时，它便无法穿过。”这份裁决中的幽默大概是在不经意中产生，而非故意所为。一些人也许会同意腓特烈·波洛克（Frederick Pollock）〔8〕的观点：这一判决“近乎对‘理性人’这一普遍观念的嘲讽”。总之我并不想表达这样的想法：引人发笑的司法意见较为糟糕。我只是奉劝大家要谨慎。还有一些胡扯和离题之论，我发现它们更令人疑惑而不是幽默。就在距今并不遥远的日子里，法官们还乐于引用诗人的话来润色自己的判决。我将把这种做法归于一种高贵修养的表现，它属于那些已经逝去的人。

我在作这些补充说明时，心里一直想着一种自觉的和有意识的幽默。也许我应当把幽默而风趣的司法意见单独列为一类，但我还是决定只顺便提一提它，因为我不知道有哪位法官一贯使用这种方法或只是偶尔为之。如果我们不怕麻烦，我们可以从报道中发掘出一些不自觉的和无意的幽默。我曾经为了自我熏陶和娱乐而收集到一些珍宝，这是我从我们一个地方法院在一个时代的司法意见中发掘出来的，那时它有自己的受理上诉的部门，可以发布司法意见并能得到忠实的报道。不幸的是我遗失了自己的备忘录，但是其中少数条目依然活在我的脑海中。比如要确定的问题是审判中的诉讼请求可以修正的范围，决定性的原则是这样说的：“原告为审判组织或依从的基础，不应随后又被他们自己所推翻。在陪审团作出裁决之前，它们应当一直保持不变。”我明白现代程序法已废除了这一原则，在其对手看来一直沉睡着的原告，现在可以在最后一刻从床上跳起来，证明自己其实非常清醒。这是一条新的原则，但是在那个被诋毁为让人惊讶的草率的旧时代，在那个自满于正义本身享有打盹特权的旧时代，你会从什么地方找到这个原则的更生动的阐述呢？我想起一条对陪审团的指示，它从来没有被报道，但肯定值得保留。那位审判法官说：“在这个案子中，我相信A先生（原告律师）对法律的了解和B先生（被告律师）一样多，我也确信B先生对法律的了解和A先生一样多，但是根据我的司法能力，我确信我对法律的了解与他们两人加在一起一样多。”在这之后，他忘了告诉陪审团别的事情，却说他们应当着手考虑他们的裁决，要根据他所制定的规则决定案件。显然，他的指示很空泛，但是它阐明了一条重要的真理。我们的整个司法制度，就是建立在这类假设之上，它就像这位博学的法官粗疏而含糊地提出的这种琐事。这就是伟大的惯例、伟大的传奇，它使法庭中的审判变得公平，替代了用战争和抽签进行的审判。哲学家如果有眼光的话，他即使在“加冕者的”（crowner's）法庭上也能找到哲学。

我绝不能忘记我的司法风格的最后一个类型，理发师或者粘合剂的类型。我不想详细叙述它的惨状。人们太熟悉这种方法了，一长串无聊的引证，以一句表达坚定信念的简短的话作结，根据案子的情况作出有利于原告或被告的判断，作为它的必然结论。作者表达了一种完美信念而如释重负，他怀着作者的骄傲，把自己手里的作品委之于法庭的卷宗和时代的判断。我很高兴能够告诉各位，这种类型正在缓慢但稳步地消失。和那些沉闷的废话相比，我更喜欢一种一度非常流行的类型，它虽然有些狭隘和刻板，却令人赏心悦目：“我曾经仔细审核过记录，但并未从中发现错误；因此判决得到确认肯定是有代价的。”在“因此”这个推断性连词中，包含着多么美妙的分寸感、对原因与结果之间关系的多么美妙的意识！它提示我们，另一些不太敏感的头脑，也许能从无可争议的相同前提中推导出不同的结论。

我可能已稍有触及或几乎还未触及到一些比仅仅是恰当的语气或措辞更为重要的东西。高于或超越于所有这些之上的，是我们所谓的司法意见的结构设计。对事实、论证、例证进行组合，以期产生累积性的整体效果，毕竟比其他事情都更为重要。尽管如此，限于篇幅，我不敢奢望对如此巨大、如此艰深的问题作出成功的分析。要想绘制一张这样的地图，你需要一个更大的架子。通常，明晰性是在反击问题时，一开始就作出简明扼要的阐述而获得的。随后可能是对事实的更为全面的阐述，然而几乎在所有的案子中都要进行严格的剥离，把那些与装饰性和外在性的东西相对立的真正本质揭示出来。如果这些实质性因素能以恰当的比例和取舍呈现出来，我们的结论就会自然而然地出现，变得几乎不证自明。至于它是否成功地做到了这一点，阅读司法意见的读者并不总是意见一致。为了给观点找到一个正确的尺度，不只应当咨询胜利的律师，也应当咨询失败的律师。

失败者的想法把我引向表达异议的司法意见。在战斗中败北的少数派的抗议和警告，不仅对于研究法律本身的人，而且对于研究法律借以表述的文学形式的人，都是有益而重要的。至少比较而言，异议者不承担责任。法院的发言人是谨小慎微的，他惧怕生动形象的字眼和高调的措辞。他会梦见一群没有价值的子孙——草率的法官意见的产物，被“判决理由”（the ratio decidenti）所否定，所有合法的后代肯定能够为它们追寻出谱系。结果是心惊胆战，迟疑不决。当误解的危险在你唇边竖起警告的指头时，你会吓得什么也不说。而那些持异议者却不是这样，他已将导师的角色弃之一旁，如果战争的机会使他重新成为多数派的发言人，他当然会高兴地重新承担起那种角色。在这个时刻，他们是对狮子发起最后一搏的猎人。必须容忍这个可怜的家伙自由地表达意见，它偶尔会夹杂着痛苦的感触，而宽宏大量和小心谨慎的人都会拒绝得胜者享有那种自由。

法国法官M.冉森（M.Ransson）是塞纳法院的成员，在20多年前写了一篇有关审判艺术的文章。他在文中描述了当判决被推翻时一位法官即刻的感受。我估计，被推翻者的心理状态和异议者的心理状态在性质上是相似的，尽管其程度有所差别。冉森说：“一名受着自己的职责、良心、学识和理性指导的真正的法官，当听到他的判决没有得到维持时，他会明智地思考，不会感到痛苦；他知道上级法院就是为这一目的而存在，而且无疑掌握着更多的信息，它相信自己有义务修正他的判决。如果他已经尽了最大的努力，并且在他自己的灵魂深处维持着一种无论如何他大概都是正确的印象，那么我们还应当指责他吗？Causa diis victrix placuit，sed victa Catoni.（征服的理由令众神愉悦，但被征服的理由令加图愉悦）”加图（Cato）心地善良，但是历史没有记载他害怕说出自己的想法，而处于少数派地位的法官都禁不住要模仿他的直率。因此当我们发现少数派的异议结构松散，在法庭的共同决议中很少看到深度时，我们无需吃惊。就像我曾经说过的，少数派的异议有时只是一些刻薄的猜疑，但是这种情况毕竟是很少见的。异议更真实的品质，是一种尊严，一种升华，一种情绪、思想、言辞上的升华。深刻的信念与激情，在知道其意见不被采纳时，叙说着它们最后的话语。多数派的声音或许表达着胜利一方的力量，他们陶醉于此时此刻的赞扬之中，哪里还会管明天如何。提出反对意见的人则面向未来讲话，他的声音是在为未来的岁月定调。阅读那些伟大的反对意见，例如法官柯蒂斯（Curtis）在“斯科特诉斯坦福”（Dred Scott v.Standford）一案中的司法意见，你就会感受到，在大半个世纪的冷酷之后，经受住了时间考验的信念的光芒与激情。先知和殉道者并没有看着喧嚣的人群，他们的眼睛凝视着永恒。

如果我离开司法意见的写作，转向法庭辩论，我便脱离了我的主题。但是这样的离题是可以原谅的，毕竟这两个主题紧密相关。人们经常被问到这样的问题：哪一种论辩在上诉法院最有效？它应当简短还是冗长，紧凑还是散漫？是假设法官只懂得法律的入门知识呢，还是努力在短暂的时间内弥补他们早先训练的欠缺？它应该阐述事实还是法律？它是采纳权威的意见并分析它们，还是满足于结论而把分析留给研究者？当然，适合于上诉法院或生活中的所有情况的模式是不存在的，但是，如果我必须准备一份“不要如何”的清单去指导新手，我想我会说，除了极其少有的情形，为剖析的目的而一个一个地审查裁决是不明智的。这种验尸工作有时自有其价值，然而它却是一种乏味而可怕的景象。在我的“不要如何”的清单中，我还要加上一条：不要陈述证据的细节。法官们不会听你的这些陈述，而且即使听了也会把它们忘掉。不要企图弥补早期训练的欠缺，你的听众是顽固的罪人，他们不会轻易悔改。最重要的是，切莫没完没了。我记得有一位现已担任法官的律师，他曾经为国家一个民政部门提出的指控进行辩护。他的辩护持续了大约一刻钟，他向我们说明了他的观点，然后坐下。坐在法庭后边的听众大概没有鼓掌，但坐在前边的听众鼓掌了，至少在情绪上是这样的。既然只有前边的听众有投票权，因而你最好是冲着他们表演。如果你忠实地遵守这样的告诫，那么当你的结论被推翻时也不要让自己的情绪过于低沉，尽管你在司法意见保持尊严的卓越努力，被蒙上了法庭失败的痛苦。许多非凡的辩论都曾遇到过这种相同的无情命运。

获准成为律师的年轻人，有时必定会对自己说，最重要的问题已经解决了，法庭上最严酷的战斗已经打完了，伟大的机会也终结了。我也有过这样的情绪，那时我以同样的口气对自己说过相同的话。但是如果我这样做了，接下来的几天里我很可能就要出错。这是一种错误和褊狭的观念，即认为案件的伟大完全或主要是由它们内在性质决定的。其实，它们的伟大是由我们造就的。“麦库克罗齐诉马里兰案”（McCulloch v.Maryland）——这差不多是随机抽取的一个案子——是我们历史上的著名案例之一。我怀疑，如果马歇尔没有在它上面打上自己天才的烙印，它也许早就被人遗忘，它的原则甚至会被推翻。考文（Corwin）教授在谈到马歇尔所做的工作时说：“他的每一份伟大的司法意见都不是在一个相对狭窄的基础上轻易决定的，准确地说，它是建立在广阔的背景和普遍的原则之上，而且很可能会有这样的结果，即这样的意见在法院以外再也听不到了。”一些小纠纷也在等待着化腐朽为神奇的力量。查理·兰姆（Charles Lamb）说：“对于天才的会计师而言，程序的差异算不了什么，微不足道的小钱和他面前的万贯钱财在他的心中一样可爱。他是真正的演员，不论自己的角色是王侯还是农民，他都必须以同样的技艺演好它。”法官和律师也应当以这种精神对待自己工作。他是在阐释一门科学或一个他力求使其与科学相似的真理体系，但是在阐释的过程中，他是在实践一门艺术。缪斯女神们看着他，有时会显出一丝厌烦与无奈。他已做了很多疏远她们的事，有时她们拒绝倾听，甚至会捂上她们的耳朵。尽管如此，她们具有分辨和谐与美之血统的神奇能力，不管它们在茫茫苍穹下是多么散乱。所以说，当工作做得出色时，人们就会看到她们面露笑容，握起工作者的手。她们知道，凭借艺术的杠杆，可以把最低级的东西提升到最高的层次。其实良莠相邻而居，但能够达那个层次的寥寥无几。