网络服务提供者的法律责任——电子公告系统

二、网络服务提供者的法律责任——电子公告系统

【案例29】杨建诉北京千龙新闻网络传播有限责任公司案

(一)案情简介

本案原告为杨建，被告为北京千龙新闻网络传播有限责任公司。

2000年12月1日，杨建在网易网站新闻频道的“第三只眼”栏目以“海杨”为笔名发表了《演艺圈同性恋知多少》一文。该文发表后，立即被北京青年报国际传播技术有限公司网站转载，此后的十多天里，搜狐、央视国际、东方网、南方网、千龙新闻网等国内许多家大型网站转载;有的网站还将杨建的文章题目改为《透视演艺圈同性恋现象》、《演艺圈同性恋日炽，只瞒着歌迷》等。除网易网站外，其他所有网站都没有经过杨建的同意，没有注明文章来源和作者的姓名，并且未支付杨建稿酬。杨建认为自己的权利受到了严重的不法侵害，于2001年2月，杨建因其作品《演艺圈同性恋知多少》被多家网站转载而将4家知名中文网站告上法庭。北京千龙新闻网络传播有限责任公司也因其下属网站千龙新闻网的BBS自由讨论区中有网友将此文发布而成为被告之一。3月9日北京千龙新闻网络传播有限责任公司接到原告起诉书后，当日即将该文移除。

经过审理，法院确认了以下事实:(1)原告享有《演艺圈同性恋知多少》一文的著作权。(2)在千龙网“网友评说”界面上登载有与《演艺圈同性恋知多少》一文内容相同的文章《透视演艺圈同性恋现象》，但不能确认是被告所为。亦不能确认被告有鼓励、引诱网民侵权并利用侵权从中牟利，且被告已将《透视演艺圈同性恋现象》一文移除。

(二)本案所涉及的知识点

1.BBS网络服务提供商法律责任。

2.BBS中文章作者的认定。

(三)我国现行法中的相关规定

最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条:提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

《民法通则》第130条:二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

(四)双方意见以及法院判决结果

原告杨建诉称:2000年12月1日，其以“海杨”为笔名在网易网站发表了题为《演艺圈同性恋知多少》的文章，并声明不得转载。但被告千龙网公司未经原告许可，擅自转载使用该文，并且不署作者姓名，擅自改变文章标题为《透视演艺圈同性恋现象》。被告的行为侵犯了原告的署名权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权，请求被告赔偿不少于人民币500元的经济损失;在其网站上刊登更正声明;同时承担本案的诉讼费。

被告千龙网公司答辩称:1.被告从未转载过《演艺圈同性恋知多少》一文，也未修改过该文标题。该文是一署名“知情人”的网民进入“网友评说”栏目发送的，系网络用户个人行为。2.被告并不知网民的行为侵害了原告的权利，也没有能力进行审查。在收到原告的起诉书后，被告已将涉案文章删除。被告作为网络服务商不仅未实施侵权行为，还及时移除了侵权内容，不应承担侵权责任。

北京市第二中级人民法院于2001年6月20日判决如下:驳回原告杨建的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨建负担。宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决发生法律效力。

(五)对本案的法理分析

本案争议的焦点就是提供电子公告系统服务的网络服务商对其上的侵权内容是否应当承担法律责任。

1.电子公告系统的定义和其经营者的法律地位

电子公告系统即BBS(Bulletin Board System)，是网络用户用来交换信息的场所。虽然BBS可以提供网上聊天、软件下载等多种服务功能，但其最重要的功能仍然是作为用户发表观点的论坛，即用户可以自由地访问BBS，向其上载文章，或者阅读其他用户的文章并发表评论。在早期BBS主要通过远程登陆的方式进行，而现在许多网络服务商(又称ISP)在万维网上也提供BBS服务，这使得用户通过浏览器就可以轻易地访问BBS，从而大大拓展了BBS的服务面。当前，BBS已逐渐成为人们获取信息，进行思想交流的重要渠道。作为一种新型的信息交流场所，BBS的出现适应了网络跨越空间发展的趋势，使人与人之间的距离变得无限近，满足了现代社会中人类自由倾诉、即时交流的意愿。但是，BBS也不可能是法律的真空地带。

美国等传统的法学理论，对信息流动过程中所有的当事人基本分为发布者(publisher)和传播者(distributor)。因为传统环境下，发布者可以做到对所发布的有限的信息先进行实质性审查与选择、能够预料它可能造成的后果，并对其行使了“充分的编辑控制权”(adequate editorial control)。如果传媒因故意或者过失发布了损害社会公益或侵犯他人合法权利的信息，就要和信息提供者共同承担法律责任，而信息的原始提供者则完全可以通过发布者追查。传统媒体传播的信息违反法律时，信息的原始提供者和传媒都应承担法律责任。这里的传统媒体即所谓的发布者，是以自己的名义向他人发布信息的人或机构，如出版社、杂志社、报社、广播电台等。相对于发布者而言，传播者则是指在不知信息内容违法的前提下，消极地原封不动地对现有信息继续传播的人或机构，如书店、报刊亭、公共图书馆等。由于传播者不可能对其传播的大量信息内容实行一览无余的审查，更不可能有精力行使“编辑控制权”对既定内容进行修改或删除，因此法律一般推定他们事先不知道或没有合理的理由知道传播物的内容、无法预料到其对社会可能产生的不利影响。只有在证明传播者了解信息内容非法后仍加以传播，即存在主观上的故意或过失的情况下，才能要求其对传播内容负责。

可见，法律地位的不同意味着责任承担上的巨大差异。那么，作为BBS这一网络空间信息发布与传播的新型媒介的经营者，ISP究竟应归入那一类呢?上传于BBS的信息可称海量，数据电讯传播的速度又极为迅捷，合法用户通过网络向BBS上载信息后，系统会自动将其传送到主服务器并在特定的栏目中予以发布，ISP无法在用户文章发表前进行阅读、修改或删除，也就无法事先对发表的信息行使“充分的编辑方面的控制权”。从BBS这种特殊的运作方式来看，ISP既难以被归入发布者行列，也不完全符合传播者的特征。对于介于发布者与传播者之间的ISP，应该确定和发展新的规则和机制来解决其法律责任的承担与分配问题。

2.被告是否应对其网站电子公告系统上登载的《透视演艺圈同性恋现象》一文承担法律责任，这涉及被告是否将原告的作品进行了复制或传播的问题

网络的基本常识告诉我们，网民可以自由地在电子公告系统中发表意见、提供各种信息。通常这一行为并不受提供技术服务的ISP约束。就如同我们利用电信部门提供的通讯设备进行通话，电信部门是无法得知和控制通话的内容的。因此在一般正常情况下，网络服务商仅提供网络设备或技术服务，在无证据证明电子公告系统中的信息提供与网络服务商有关的情况下，网络服务商对信息内容存在的权利瑕疵不承担责任。

利用BBS从事侵权甚至犯罪活动的往往是BBS上的用户，所以确定信息的原始提供者即用户作为承担直接侵权法律责任的主体是没有疑义的。原告的作品在被告的电子公告系统中被侵权，应由侵权行为人承担非法复制的法律责任。我国《互联网电子公告服务管理规定》就规定使用电子公告服务系统的上网用户应当遵守法律、法规，并须对自己所发布的信息承担法律责任。但由于互联网的全球性与开放性，BBS的用户在地域分布上具有跨国性和极端分散性的特点，给司法管辖权的行使带来了极大困难;何况用户还完全可以通过技术手段隐藏自己的IP地址，使得无从确认其地理方位和真实身份，也就无法追究其法律责任。在管制用户不现实的情况下，ISP如何承担责任就值得深入研究。一概要求ISP以发布者的地位对客观损害后果的发生承担无过错责任或者认定ISP为纯粹传播者进而全面否定其法律责任都是不合理的。现代政府的重要任务之一便是对言论和信息传播加以适当控制，以在维护公民言论自由、促进信息流通和保障其他公民的合法权利、促进社会稳定安宁之间取得平衡。各国政府已经认识到，在互联网时代ISP在一定条件下可以成为BBS法律规制的对象，这也体现在当代各国立法和司法实践中。⁽²⁰⁾

根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条“……经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与网络用户的共同侵权责任”的规定，网络服务商是在得到警告后，采取消极、不作为的态度才承担法律责任。本案原告是在未提出确有证据的警告的情况下，直接向人民法院提起对千龙网公司的侵权诉讼，而被告千龙网公司在得知原告提出侵权诉讼后，立即采取了移除的技术措施，移除了《透视演艺圈同性恋现象》一文，防止了侵权的扩大和延续。这是对原告权利的尊重和维护，因此不应承担任何赔偿责任。

(六)本案启示(https://www.daowen.com)

与“陈卫华诉成都电脑商情报社案”一样，本案中同样存在如何确认原告杨建是否是“海杨”，是否享有《演艺圈同性恋知多少》一文的著作权的问题。在个人主页上的作品被传统媒体转载的情况下，原告可以通过能控制发表作品的个人主页证明自己的作者身份。而在主动向网站投稿的情况下，首发该文的网站的用稿通知和稿费统计表则可以成为原告证明自己作者身份的有力证据。

本案中，根据原告和法院收集的证据，已充分证明原告以“海杨”的名义向网易网站投稿并首先在网易网站发表了《演艺圈同性恋知多少》一文;网易网站在采纳该文后，即通知了杨建。网易在2000年11月20日至12月21日稿费统计表中也载明:《演艺圈同性恋知多少》一文作者杨建，字数2038，稿酬61元;2001年1月9日和10日，因稿酬问题和其他网站亦登载该文的问题，杨建以“海杨”的名义与网易网站用电子邮件的方式进行了交涉;随后网易网站将包括《演艺圈同性恋知多少》一文在内的稿酬邮寄给杨建。上述事实均发生在原告指控被告侵权以前，已经可以充分地证明了“海杨”即是杨建。《演艺圈同性恋知多少》一文在发表时署名为“海杨”，在被告没有相反证据证明的情况下，杨建即为作品《演艺圈同性恋知多少》一文的作者。因此本案中原告杨建的诉讼请求虽未得到法院支持，但他的作者身份应得到确认。

(七)思考题

我国的相关网络立法中是否应当借鉴西方国家对网络服务商适用的“避风港”制度?

【注释】

(1)李琛.知识产权片论［M］．北京:中国方正出版社，2004:182.

(2)美国认为，只要将其法律中已有的发行权和向公众传播的权利(公开表演权、公开展示权等)结合起来，就足以覆盖各类传播行为。所以，美国没有创设新的权利，而是通过法院判例，解释和澄清了权利人传播权的范围，即以公开表演权和公开展示权涵盖了信息网络传播权。

(3)采用何种模式与各国的法律传统息息相关。“扩张式”的采用与美国判例法所具有的较大制度弹性有关。澳大利亚之所以对著作权人的传播权作彻底重组，则和其先前传播权立法的缺陷较大有关。

(4)齐爱民.现代知识产权法学［M］．苏州:苏州大学出版社，2005:175.

(5)金渝林.数字化技术对版权保护的影响［J］．国际电子报，1996(7).

(6)应明.作品数字化转换的著作权法律性质［J］．著作权，1997(4)．

(7)技术上的复制不等同于法律上的复制，如计算机内存中的临时复制一般就不认为是法律上的复制。

(8)《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:受著作权法保护的作品，包括著作权法第3条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第3条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。著作权法第10条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。

(9)我国1990年《著作权法》第52条规定:复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。而根据1999年国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》第2条的规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于我国1991年《著作权法实施条例》第5条第1款所指的复制行为，也是我国1990年《著作权法》第52条所称的复制行为。利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可。

(10)郑成思.“数字图书馆”还是“数字公司”［EB/OL］．［2007-06-15］．http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24709.

(11)郑成思.“数字图书馆”还是“数字公司”［EB/OL］．［2007-06-15］．http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24709.

(12)我国《信息网络传播权保护条例》(草案)曾尝试列举这些限制条件，该草案第6条规定:除著作权人事先声明不许使用的外，公共图书馆符合下列全部条件的，可以不经其许可，通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利:(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。

(13)我国《信息网络传播权保护条例》第7条规定:图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。

(14)齐爱民.现代知识产权法学［M］．苏州:苏州大学出版社，2005: 198.

(15)2004年1月，此条规定修改为:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”

(16)范雪莹.陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21283.

(17)薛虹.因特网上的著作权及有关权保护［M］∥郑成思．知识产权论丛:(第一卷)．北京:中国政法大学出版社，1999:168.

(18)郑成思:知识产权法［M］．北京:法律出版社，2004:250.

(19)我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定:网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。

(20)王迁.论BBS的法律管制制度［J］．法律科学，1999(1).