附:思考题参考答案
附:思考题参考答案
【案例1】甲为一网络写手，在乙网站发表原创作品数篇，如果丙网站未经甲允许，转载甲的作品，但是却按照所谓的“网络规则”注明了网络作品的出处及甲的网名，请问丙网站的行为是否构成侵权?
丙网站还必须向甲支付报酬，否则将构成侵权。
我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”。(1)因此，网站转载网络原创作品需要注意两点:第一，网站转载可以不经过著作权人的许可，但必须按照规定支付报酬，注明出处;第二，如果著作权人声明或者委托网站声明其作品不得转载的，其他网站不得转载。
【案例2】甲为一个技术工人，乙为甲徒弟，乙在工作之余将甲言传身教的技术方法通过自己的整理撰写成一本手册。手册的作者署名为乙，甲认为乙是将自己的技术方法加以总结，自己理应是合作作者。请问甲的观点是否正确?
甲的观点不正确，乙是技术手册的唯一作者。
《著作权法》第11条第2款规定:“创作作品的公民是作者。”《著作权法》第13条规定:“……没有参加创作的人，不能成为合作作者。”甲虽然掌握技术方法，但是其并未将掌握的技术方法表达出来形成作品，而且本身也没有创作作品的意图。著作权法的原则是只保护思想观念的表达而不保护思想观念本身，所以甲不能成为合作作者。需要注意的是，如果技术手册是由甲直接口述，由乙来记录整理的，那么甲是技术手册的合作作者。
【案例3】如果甲委托乙创作作品并约定著作权由甲享有，乙接受委托后又转委托丙进行创作，乙和丙约定作品的著作权由丙享有。请问甲、乙、丙三人中谁对转委托作品的著作权享有权利?
著作权由丙享有。
对于作品创作的“转委托”，其著作权的具体归属问题，我国著作权法没有明确的规定，笔者认为:作者是作品的直接创造者，只有直接创作作品的作者才有和委托人分享著作权归属的权利。出于对作者创作行为的尊重，因此转委托作品应该以次委托的约定或者法定的著作权归属为准。
【案例4】构成职务作品的要件有哪些?职务作品的著作权由谁享有?
职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。著作权归作者享有。但是有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利归法人或者其他组织享有:一、主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;二、法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
【案例5】本案中，原告以被告为模特拍摄人体艺术照片，被告使用照片时需要征得原告的允许并支付报酬，如果反过来，原告使用这些照片时是否需要征得被告的允许?如果原告未经被告允许而擅自使用以被告为模特的照片，其侵犯了被告的何种权利?
原告以被告为模特拍摄人体艺术照片，原告使用其照片同样需要征得被告的允许，否则侵犯被告的肖像权和隐私权。实践中，摄影者同模特一般事先通过合同来约定照片的拍摄和使用。
【案例6】网络上盛行的“恶搞”已经成为一个不容忽视的问题，其中除了胡戈恶搞影片《无极》的视频短片“一个馒头引发的血案”之外，还有曾一度闹得沸沸扬扬的《大史记》系列的恶搞短片，与“一个馒头引发的血案”只针对电影《无极》不同的是，其是截取多部电影片断进行荒诞地组合喜剧性地来说明一些事情。请问此类网络“恶搞”是否侵犯了原作品著作权人的著作权，侵犯了原作品著作权人的何种权利?
截取电影片断进行“恶搞”的行为都存在侵权的问题，跟截取的影片数量多少无关。网络“恶搞”主要是恶意“歪曲和篡改”了作品，在一定程度上损害了作品及其作者的声誉，其行为侵犯了作者保护作品完整的权利。另外，从经济权利上说，其行为侵犯了著作权人对作品享有的信息网络传播权。
【案例7】如果思想观念和思想观念的表达密不可分，或者说当某种思想观念只有一种或者有限的几种表达时，这种思想观念的表达能否受到著作权法的保护?
我国著作权法对此没有明确的规定，美国版权界流行一条“思想观念——思想观念的表达同一性(Idea-Expression Identity)”的原则。其含义是:如果某一思想观念只有一种或者有限的几种表达，此时思想观念和思想观念的表达已经很难分割，则他人在表现这一思想观念时可以使用这一表达形式。(2)
【案例8】侵犯他人作品的载体是否必然构成侵犯他人对其作品享有的著作权?为什么?
作品与作品载体存在显著的区别:作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。因此，侵犯作品的著作权和侵犯作品载体的物权是不同的。只有在作品没有复制件的情况下，侵犯作品的原件(载体)物权的同时也构成侵犯作品的著作权。
【案例9】我国的四、六级大学英语等级考试的英语试题是否应受到我国著作权法的保护，为什么?
我国的四、六级大学英语等级考试的英语试题都是出题者精心策划、巧妙构思的结果，其从内容和形式上来讲都是具有独创性的试题，构成著作权法意义上的作品。因此不管其是以试卷的形式还是以试题库的形式表现出来，都应该受到我国著作权法的保护。
【案例10】本案中原告为何将侵权软件的销售商北京南宸公司列为被告，其法律依据是什么?
原告为何将侵权软件的销售商列为被告是因为侵权软件的销售商如果不能证明其销售软件的合法来源也要承担法律责任。
《计算机软件保护条例》第28条规定:“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。
【案例11】作品的基本特征有哪些?如何判定作品的独创性?
作品是指在文学、艺术和科学领域内具有独创性，并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作品应具有独创性和可复制性。
作品的“独创性”体现在两个方面:一是作品应该具有“原创性”，即作品应该是作者独立创作完成的，而不是抄袭的;二是作品应该具有“创造性”，即作品应该体现作者创造性的智力劳动。作品应该达到一定的创作水平，而不是对原有作品的简单变化或者是对材料纯粹的列举和汇集。
【案例12】本案中，如果原告能够举出充分证据证明其是涉案作品唯一作者或者合作作者，那么在以下情形中其主张的署名权、发表权是否都会得到法院同样的、完全的支持?
(1)如果原告是涉案作品的唯一作者，被告未经原告同意以被告的名义发表了该作品，原告指控被告侵犯其署名权、发表权，法院应当如何判决?
被告侵犯原告署名权、发表权。
(2)如果原告是涉案作品的唯一作者，原告同意被告发表其作品，被告以自己的名义发表了该作品，原告指控被告侵犯其署名权、发表权，法院应当如何判决?
被告侵犯原告署名权、发表权。
(3)如果原告、被告是涉案作品的合作作者，原告曾表示同意发表或者不反对发表，因此被告就发表了该作品，但是却没有署原告之名而是只署了自己的名字，原告指控被告侵犯其署名权、发表权，法院该如何判决?
被告侵犯原告署名权。
(4)如果原告、被告是涉案作品的合作作者，原告不同意发表而被告发表了该作品，而且只署了被告自己的名字，法院该如何判决?
被告侵犯原告署名权。
如果原告无正当理由而不同意发表合作作品的，被告不侵犯原告的发表权。
(5)如果原告、被告是涉案作品的合作作者，原告不同意发表而被告发表了该作品，但该作品上同时署了原告和被告的名字，原告指控被告侵犯其署名权、发表权，法院该如何判决?
如果原告无正当理由而不同意发表合作作品的，被告不侵权。
分析:由于精神权利是作者就作品中所体现的人格或精神所享有的权利，因此在认定被告的行为是否侵犯了包括署名权、发表权在内的精神权利时，应该紧紧围绕被告的行为是否违背了作者的意思，是否损害了作者的精神利益来分析。如，被告的行为是否获得了原告的同意，原告同意的具体内容和范围，如果被告没有获得原告的同意和许可，或者超出了原告明确同意和许可的范围而行使原告的署名权和发表权，则构成侵权。如果原告的同意和许可的意思表示是模糊的、概括的，则必须结合具体的案情和相关的证据才能判定被告的行为是否构成侵权。
而如果原被告是合作作品的作者，则情况更为复杂一些，要首先判断该作品是可以分割使用的还是不能分割使用的作品，如果是可以分割使用的作品，使用作品的一方当然可以就其可以单独使用的部分行使其权利，但同时不能侵犯合作作品的整体著作权或其他作者的著作权。如果该作品是不能分割使用的，被告未经过与原告的协商，擅自行使不可分割合作作品中的精神权益，违背了原告的意志、损害了原告精神利益的，也会构成侵权。如果被告与原告不能协商一致，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是必须署上合作作者的名字，所得的报酬也应当合理分配。
【案例13】合理编辑的标准该如何确定?本案提到的“有违社会主义国家的公共道德和善良风俗”的标准该如何确定?
“合理编辑”是一个不确定的概念，其具体的标准只有结合具体的作品、作品的类型及其相应的行业惯例才能确定。对于文字作品，一般认为“合理编辑”的限度不应超出文字性地修改、增删的范围。“社会主义国家的公共道德和善良风俗”属于思想意识形态的范畴，其具体的内涵和外延应结合纠纷发生时的有关法律法规的规定以及社会公众关于政治、经济、文化、道德的一般认识和普遍观念来确定。值得注意的是，“合理编辑”和“社会主义国家的公共道德和善良风俗”是侵权抗辩的理由，有关提出证据的责任和证明责任系由被告方来承担，如果被告无法提出充足的证据证明该抗辩成立，则其不能因此而免责。
【案例14】侵犯作者的保护作品完整权是否必然侵犯作者的修改权?作者如果因保护作品完整权之侵犯行为而受到精神伤害，是否能够依法获得精神损害赔偿?
虽然我国现行的著作权法在规定保护作品完整权时并不以“有损作者声誉”为要件，但是，该权利保护作品不受歪曲、篡改的程度显然比修改权保护的程度更深，否则，法律就无规定这两种权利的必要。正因如此，在本案判决中，法院将侵犯保护作品完整权正确地解释为对作品内在表达的破坏，从而与对作品外在表现形式破坏程度较低的侵犯修改权的行为相区别。所以，从这个意义上说，侵犯作者的保护作品完整权必然侵犯作者的修改权。
在诉讼中，如果原告仅仅提出侵犯修改权的诉请，而事实上被告的行为不但构成对原告修改权的侵犯，而且还达到了破坏作品完整的程度，根据“不告不理”的原则，法院只能认定被告的行为侵犯了原告的修改权;同理，如果原告仅仅提出侵犯保护作品完整权的诉请，而没有明确指控被告的行为侵犯其修改权，如果事实证明原告的保护作品完整权受到了侵犯，则法院也只能认定被告的行为侵犯原告的保护作品完整权，而不能擅自追加认定被告侵犯了原告的修改权，否则就超越了法院的审判职权。我国现行法律中有关保护作品完整权与修改权的规定不够严谨、科学之处有待于日后立法完善。
关于著作权人的精神损害赔偿问题，虽然我国著作权法以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中作出了明确规定，但从保护权利人精神权益以及“有侵权就有救济”的法律原理来分析，权利人有权因保护作品完整权或其他精神权利受到侵犯而主张精神损害赔偿，我国的司法实践中也不乏实例，如北京市高级人民法院判决郭敬明在《梦里花落知多少》中剽窃庄羽小说《圈里圈外》构成侵权行为，郭敬明和春风文艺出版社共同赔偿庄羽经济损失20万元，追赔精神损害抚慰金1万元。应注意的是权利人提出精神损害赔偿属于债权请求权，适用诉讼时效的有关规定，而与之区别的是权利人要求停止对其精神权利侵害的请求属于保护人身权利的请求，不适用诉讼时效的规定，即使权利人死亡，其继承人仍可以依照法律规定提起停止侵权的诉讼。
【案例15】如果作者提交原创底稿并授权出版社出版发行，然而，该作品出版后被检举揭发系侵权作品，如该事实属实，出版社是否应当承担责任?承担何种责任?
若作者提交原创底稿并授权出版社出版发行，但该作品出版后被检举揭发系侵权作品，如果出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容已经尽到合理注意义务的，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条和《民法通则》第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。
【案例16】如某房地产公司为庆祝成立十周年而策划图片展，在广场架起宣传板，免费公开展示该公司诸多楼盘的照片，某甲发现自己曾经发表并获奖的摄影作品也在其中，遂指控该房地产公司侵犯其对作品享有的展览权。某甲的指控是否成立?
根据我国《著作权法》第10条规定，展览权是指作者经济权利之一种，是著作权人享有的公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。某房地产公司为庆祝成立十周年而在广场公开展示某甲的摄影作品以宣传该公司楼盘的活动，虽然名为免费图片展，但实际上仍然属于商业行为，该公司未经某甲许可使用其照片且未支付对价的行为当然侵犯了某甲公开陈列其摄影作品并获得相应报酬的权利，构成了对某甲展览权的侵犯。
【案例17】表演权与表演者权有何区别?
表演权是权利人就其作品享有的公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，而表演者权是表演者就其表演形象、活动享有的权利，前者属于著作权人经济权利的一种，后者属于邻接权中的一类。
【案例18】著作权的保护期限与诉讼时效的关系如何?对于连续发生的著作权侵权行为如何确定诉讼时效的起算时间?如何确定著作权侵权损害赔偿的起算时间?
著作权的保护期限是权利人依照法律规定享有的权利期间，诉讼时效是指民事权利受到侵害者在法定的时间内不行使权利即丧失请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的期间。由于诉讼时效只适用于债权请求权，即合同，侵权之债，不当得利与无因管理之债，缔约过失之债等，而不适用物权、人身权，因此，著作权权利人的精神权利不适用诉讼时效之规定，但其受侵害而产生的债权请求权如精神损害赔偿，以及经济权利受诉讼时效约束。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。
【案例19】装帧设计权与版式设计权有什么不同?
装帧设计与版式设计是不同的两个概念，其中版式设计是书籍装帧设计的一部分。从设计行业上来讲，装帧设计一般可以分为三个方面，即美术设计、版式设计和材料制作设计。而版式设计包括版心、排式、字体、字号、标点、行距、图表安排以及其他安排，如注释的排印位置、方式，作者简介、内容提要、版权页的排版方式等。因此，装帧设计权与版式设计权也不同。版式设计权是指出版者对其出版的图书和期刊的版面格式的设计所享有的权利，在我国作为一种邻接权而受到著作权法的保护。装帧设计权包含版式设计权，其是指出版者对其出版的图书和期刊的装帧设计所享有的权利。我国立法未特别规定装帧设计权，对于侵犯版式设计权以外的装帧设计权的行为，实践中一般以侵犯他人美术作品的著作权来处理。
【案例22】如果被告没有直接提供涉案歌曲的下载服务，而是像某些搜索网站一样仅仅提供对涉案歌曲下载服务的超文本链接，公众得以通过超文本链接而间接下载歌曲。在此情形下被告的行为是否构成侵权?
此情形下被告的行为构成侵权。
我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”在上述的情形中，被告明知所链接的一部分歌曲侵犯著作权人的信息网络传播权等权利，但是为了获得高额的点击率，仍然提供下载服务，因此构成侵权。
【案例23】按照我国著作权法的规定，“以类似摄制电影的方法创作的作品”和录像制品有什么不同?
“以类似摄制电影的方法创作的作品”是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，摄制者所享有的是著作权。录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，录像制作者所享有的是邻接权。
【案例24】我国信息网络传播权的立法模式是否适当?
我国2001年《著作权法》对信息网络传播权的规定主要体现在第10条、第37条、第41条和第47条中;这种规定也属于“新增式”。此外，我国专门的《信息网络传播权保护条例》也于2006年7月1日起开始实行。这种新增法条与专门法规相结合的方式从总体上看是适当的。
【案例25】复制权与信息网络传播权中的数字化权有哪些联系和区别?(https://www.daowen.com)
答:从技术层面看，数字化也属于复制之一种。应该说数字化过程是一种更为高级和复杂的复制。从法律层面看，传统作品的数字化，实际是将该作品以数字代码形式固定在磁盘或光盘等有形载体上，对作品的“独创性”和“可复制性”不产生任何影响。因此，作品的表现形式应当包括数字形式，被数字化后的作品著作权仍应由原著作权人享有。著作权的各项权利内容，也同样适用于数字化作品的著作权。美国等对信息网络传播权是采取“扩张式”立法的国家，往往都是通过对复制权的扩张解释来处理传统作品数字化问题的。
我国2001年《著作权法》中已经删除了原第52条关于复制的界定。信息网络传播权已经成为一项独立的著作权，数字化权则是其重要内容。
【案例26】数字图书馆是否可以取得授权的成本过高而请求免责?
在我国判断一个“数字图书馆”是否可以享受一定的著作权侵权豁免，第一要看它的性质是公益性的事业单位还是营利性的企业;第二也是更为重要的，要看它提供图书服务的目的是否牟利，是否要从消费者身上获取利润。同时，即使是公益性的非营利性图书馆，在享受著作权侵权豁免时也要严格遵守在时间、范围等各方面的限制条件。以“数字图书馆”为名的营利性企业不得以取得授权的成本过高而请求免责。
【案例27】我国报刊等传统媒体与网站等网络媒体享有的法定许可是否应当等同?为什么?
目前《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于我国1990年《著作权法》第32条规定的法定许可适用范围的扩大体现在以下两个方面:一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，还包括网络上所刊登的作品。但是这仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品的形式。
有论者认为适用法定许可的范围应当扩大到包括报刊登载网络作品，这种意见是合理的，应当为新的司法解释所采纳。
【案例28】区分网络服务商和网络内容提供商的法律标准是什么?
网络服务提供者一般可分为网络服务商(ISP)和网络内容提供商(ICP)。一般来讲网络内容提供商是网络上的信息提供或传播者;网络服务商则只为网络上的信息传播提供中介服务。网络服务商(ISP)和网络内容提供商(ICP)的区分不是绝对的，要在具体案例中主要依据其所提供的服务的性质加以界定。
【案例29】我国的相关网络立法中是否应当借鉴西方国家对网络服务商适用的“避风港”制度?
美国等国传统的法学理论，对信息流动过程中所有的当事人基本分为发布者和传播者。因为传统环境下，发布者可以做到对所发布的有限的信息先进行实质性审查与选择、能够预料到它可能造成的后果，并对其行使了“充分的编辑控制权”。如果传媒因故意或者过失发布了损害社会公益或侵犯他人合法权利的信息，就要和信息提供者共同承担法律责任，而信息的原始提供者则完全可以通过发布者追查。传统媒体传播的信息违反法律时，信息的原始提供者和传媒都应承担法律责任。
而由于ISP作为网络传播者不可能对其传播的大量信息内容实行一览无余的审查，更不可能有精力行使“编辑控制权”对既定内容进行修改或删除，因此法律一般推定他们事先不知道或没有合理的理由知道传播物的内容，无法预料到其对社会可能产生的不利影响。只有在证明ISP了解信息内容非法后仍加以传播即存在主观上的故意或过失的情况下，才能要求其对传播内容负责。所以，我国的相关网络立法中应当借鉴西方国家对网络服务商适用的“避风港”制度。
【案例30】传统民法的“一物一权”原则是否完全适用于知识产权领域?为什么?
作品与作品的载体是既互相联系又有着显著区别的两种财产权的客体。基于作品，权利人享有的是著作权，是一种无形财产权;基于作品的载体，权利人享有的是动产所有权，是一种有形财产权。这两种权利的主体有时是重合的，但是二者发生分离的场合也屡见不鲜。
取得了作品载体(包括原件)的财产所有权，只是表明取得了对该载体的财产所有权，并不意味着随之就理所当然地取得了著作权。取得财产所有权是基于买卖合同或赠与合同，而取得著作权则必须基于书面的著作权转让合同。
【案例31】在著作权许可合同中适用表见代理的情况主要有哪些?可否将其类型化?
根据我国《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度的设立是为了维护交易安全，保护合同相对人的利益。在司法实践中，表见代理的常见情形主要有以下几种:(1)本人对第三人表示授权给行为人而实际上并未授权或者授权后又撤回授权的;(2)本人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为;(3)代理关系终止后，本人未收回代理证书的;(4)本人知道行为人为无权代理而不表示反对的。
【案例32】精神权利是否可以继承?如果不能，作者的继承人维护其署名权、修改权和保护作品完整权的依据是什么?
精神权利不可以继承。虽然作者的非经济权利是不可转让或继承的，但是法律授权继承人保护著作权、署名权和作品不可侵犯权。法律对继承人的这种授权不受时间限制。当然，作者也可以指定维护其上述权利的个人。依据我国著作权法的规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
【案例33】如何更好地规范版权交易中常见的“买断”文稿行为?
通过版权交易中介组织乃至以拍卖的形式进行版权交易，是一种新的交易方式。在这类交易中，要注意以下两点:第一，在我国，根据著作权不买断的立法精神，所谓版权交易，只能是一定期限的作品专有出版权或者使用权的交易。第二，明确委托方与受托方之间的法律关系是信托还是代理。如果没有经过登记的，独立、确定的信托财产或者受托方没有管理、处分信托财产的充分自主权，则双方间只能是代理关系。
【案例34】对合理使用等著作权的限制是否应当只采取列举的立法方式?为什么?
著作权的合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。它属于著作权限制的一种，因此有关的使用只能是就具体的特殊情况而言的。但是立法中仅采用列举的方式也是不妥的，如果我国著作权法在今后的修改中能够借鉴美国版权法的经验，对合理使用采取概括加列举的立法模式，将可以为法官的司法解释提供更为坚实的基础，进而增强法律的可预见性。
【案例35】在我国现行文化体制下，如何界定广播电台、电视台播放行为的非营利性?
2001年修改后的《著作权法》第43条将原《著作权法》第43条的内容从类似“合理使用”改为类似“法定许可”，著作权人和邻接权人在广播电台、电视台的机械表演权从无到有，这是一个值得肯定的进步。我国的广播电台、电视台虽为事业单位，但其日常广告经营与企业无异，其使用作品的行为应当被推定为营利性的，并承担支付著作权许可使用费的责任。
【案例36】著作权强制许可制度与法定许可制度有何联系与区别?
强制许可，是指在特定条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已经发表的作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。强制许可制度和法定许可制度是对著作权予以限制的两种重要制度。这两种制度与合理使用制度一道，通过减少著作权的垄断性而达致促进社会公共利益的立法宗旨。法定许可与强制许可的区别在于:法定许可适用于愿意使用法律所规定的作品的一切人，不需经过著作权人同意，但要向其支付报酬;如果著作权人声明不准使用的则不得使用。而强制许可的程序较为繁琐，在向著作权人申请许可未成功时还要向主管部门申请授权，通过强制许可证的形式获得作品使用权，并且同样要向著作权人支付报酬。
【案例37】甲为乙公司员工，在职期间参与了乙公司开发的软件并编写了主要的程序，甲离职后自行开办公司，甲在其公司使用并销售原来在乙公司参与编写的软件，其行为是否构成侵权?
甲的行为构成侵权。
虽然甲在职期间参与了乙公司开发的软件并编写了主要的程序，但是其软件的开发者是乙公司。软件著作权属于软件开发者，所以乙公司是软件的著作权人。甲未经许可擅自使用并销售软件，侵犯了乙公司对软件享有的著作权。
【案例38】如何认定计算机软件著作权的侵权?如何认定两套软件之间构成“实质性相似”?
认定计算机软件著作权的侵权在举证中采用的是“实质性相似加接触原则”，即一方面原告需要证明被告有机会接触原告作品，另一方面原告需要证明被告在此基础上完成的作品与原告的作品构成“实质性相似”。如何确定两套软件之间构成“实质性相似”?各国司法界都已经形成较为成熟的方法，其中美国法院对程序代码的“三段论侵权确认法”得到了法律界的普遍承认。“三段论侵权确认法”是指在判断某一软件程序在结构、顺序、组织上是否侵犯他人软件程序的著作权时，应分三个步骤:第一，从原、被告软件程序中抽离出不受著作权保护的“创作思想”或者“设计思想”;第二，从原、被告软件程序中抽离出属于公有领域的内容，例如软件程序的“内部功能”和“外部事实”等成分;第三，在两次抽离之后，对原、被告软件程序中相同或者实质相同的部分进行对比，进而认定是否侵权。
【案例39】甲购买正版游戏软件光盘一张，其在自己电脑上安装后将光盘借给班上的同学乙安装，请问甲这一行为是否合法?
甲的行为不合法。
甲是游戏软件的“合法复制品所有人”，其根据《计算机软件保护条例》第16条只享有安装、备份以及修改的权利。“合法复制品所有人”自己在使用软件的同时，未经著作权人许可其不能将软件或者软件的复制品通过任何方式提供给他人使用。
【案例40】甲酷爱某网络游戏，其花费大量时间和精力杀怪，刷出了一些“黄金装备”，乙盗取甲的游戏账号，将甲所有的黄金装备盗取一空。请问，乙侵犯了甲的何种权利?
乙盗窃的“黄金装备”本质上是一种电磁记录，其属于虚拟财产的范畴。虚拟财产分为狭义的虚拟财产和广义的虚拟财产，前者是针对网络游戏行业而言的，笔者称之为虚拟物，其是指网络游戏用户通过网络游戏积累或直接向网络游戏运营商购买的“货币”、“宠物”、“武器”等虚拟装备;后者是指在网络空间以比特(bit)方式存在的一切财产，其包括计算机软件和电磁记录。对于电磁记录的保护比较复杂，我国大陆目前尚没有关于电磁记录的立法规定。在其他国家和地区的立法中，一般将其视为“动产”加以保护。我国法院在司法实践中也将盗窃虚拟财产的行为定性为盗窃罪。因此，从这个意义上说，乙侵犯的是甲对其“虚拟物”所享有的“所有权”。
【案例41】如何完善我国法律制度，以使参加境外著作权集体管理组织的著作权人的利益在我国能得到更好的保护?
外国人在中国境内行使著作权，特别是表演权等小权利时，一般应通过其在当地参加的集体管理组织和中国境内的集体管理组织签订相互代表协议的方式由中国的集体管理组织代为行使，包括对侵犯著作权人权益的行为提起法律诉讼。国家版权局于2004年3月给最高人民法院的《关于对境外著作权集体管理组织诉讼主体资格问题的复函》中的意见应在今后修改著作权法时加以吸收。我国《著作权集体管理条例》第22条也已规定:外国人、无国籍人可以通过与中国的著作权集体管理组织订立相互代表协议的境外同类组织，授权中国的著作权集体管理组织管理其依法在中国境内享有的著作权或者与著作权有关的权利。
【案例42】如何更有效地规制著作权集体管理组织的垄断行为?
第一，在适用反垄断法的过程中注重不同行业的特点和区别，不搞一刀切。特别是将某些行为直接归类为违反反垄断法的行为时要十分慎重。第二，在适用反垄断法规制著作权集体管理行为时注重经济分析方法的运用，将审查的焦点集中在该行为产生的社会效果上。某种明显具有反竞争性的行为只要同时具有可弥补其缺陷的优点，而且从总体上看有利于促进创新和社会进步，就可以有条件地受到反垄断法的豁免。第三，在从总体上认可著作权集体管理组织许可行为的合法性的同时，注意用反垄断法对某些许可方式(特别是总许可证这种一揽子许可方式)加以严格限制。
【案例43】表演者和演出组织者中应当由谁承担付费义务更为合理?
我国1990年《著作权法》第35条第2款规定演出者(演员、演出单位)应为其营业性的演出支付报酬，并没有规定演出组织者应当为演员使用作品而支付作品使用费。此外，1991年《著作权法实施条例》第45条也规定:依照著作权法第35条的规定，表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。而2001年《著作权法》第36条第1款规定:使用他人作品演出，表演者(演员、演出组织者)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人的许可，并支付报酬。笔者认为，支付作品使用费的合理义务主体应当是演出组织者，这有利于在提高著作权许可效率的同时减少纠纷。
【案例44】我国的著作权集体管理组织应当在哪些方面进一步完善?
我国的著作权集体管理组织需要在以下方面进一步完善:第一，早日实现内部治理机制的规范化;第二，推动许可方式的便捷化;第三，促进收费标准的合理化;第四，注重分配方式的透明化。此外，还应当在充分保护广大作者权益的同时提升大众的著作权法律意识。
【案例45】著作权集体管理组织的收费标准应当如何确定?
著作权集体管理组织的收费标准要本着公平合理的原则由当事人双方协商确定。在协商不成的情况下，再寻求司法救济。本案的判决结果也表明，尽管音著协的单方收费标准已经为行政主管部门所批准，也不能简单地适用该规定来约束被告;这从根本上是由著作权的私权性质所决定的。法院在司法实践中判断著作权集体管理组织的收费标准是否合理时应当主要参考以下两个因素:第一是政府主管部门是否已同意这个标准;第二是该标准能否被社会大众所接受。
【案例46】著作权客体的排除领域包括哪几类?
著作权客体的排除领域包括不受著作权法保护的作品和不适用著作权法保护的作品两大类。前者指依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。它包括三种情况:(1)违背一般法律原则的作品。(2)违背社会公德和社会伦理的作品。(3)故意妨害公共秩序的作品。后者共有以下三类:(1)法律，法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。
【案例47】在因著作权合同违约而引发的侵权诉讼中，选择何种诉因对原告更为有利?
违约责任与侵权责任有以下几点主要的区别:第一，归责原则的区别。第二，责任构成不同。第三，责任范围不同。第四，第三人的责任不同。第五，诉讼管辖不同。对违约责任与侵权责任的不同的选择，会产生不同的法律后果，直接影响当事人的利益。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时做出选择。著作权诉讼领域侵权与违约之诉的竞合屡见不鲜。选择何种诉因是原告的自由。总体上看，违约之诉的举证较为容易。
【案例48】著作权侵权归责原则与民事侵权归责原则有何联系与区别?
民事侵权的归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。著作权是知识产权的重要类型，而知识产权属于民事权利。但是，对于著作权侵权的归责原则是否应当等同于民事侵权归责原则我国法学界尚存在争议。以郑成思教授为代表的一些学者认为，著作权侵权的归责应当以无过错责任为原则，以过错责任为例外。而另一些学者则认为，归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则仍是过错责任原则，著作权侵权也不例外。笔者赞同前一种观点。
【案例49】2001年著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为该如何处理?
我国2001年《著作权法》第59条规定:“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”但值得注意的是，2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条又规定:“在著作权法修改决定施行前发生的侵犯著作权行为起诉的案件，人民法院于该决定施行后作出判决的，可以参照适用著作权法第48条的规定。”因此，这类案件虽然应当适用我国1990年《著作权法》的相关规定进行判决，但在确定侵权赔偿数额时，也可以参照适用我国2001年《著作权法》第48条的规定。
【案例50】著作权侵权的行政处罚有哪些方式?
对著作权侵权行为给予行政处罚的机关只能是相关行政管理部门。行政处罚的方式主要有:(1)没收非法所得。(2)罚款。(3)其他的处罚方式。包括警告，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备，责令停止制作和发行侵权复制品，责令停止营业等方式。上述各种处罚方式，既可以单独适用，也可以合并适用。
此外，当事人对行政处罚不服的，可以自收到行政处罚决定书之日起3个月内向人民法院起诉，期满不起诉又不履行的，著作权行政管理部门可以申请人民法院执行。
【案例51】侵犯著作权罪与非法经营罪的法条之间是否存在竞合关系?
过去司法机关在处理著作权犯罪案件时，往往以非法经营罪定罪处理。原因主要有二:第一个原因是因为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”给人以较大的解释空间。第二个原因是因为如果肯定销售侵权复制品的行为可以按照非法经营罪定罪处罚，则对行为人的定罪的数额标准要求明显较低、刑罚处罚明显要重。
笔者认为，侵犯著作权罪与非法经营罪的法条之间不存在竞合关系，因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系。从立法意图上讲，刑法设立侵犯著作权罪，宗旨在于禁止复制发行他人享有著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。
【注释】
(1)2004年1月，此条规定修改为:“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”
(2)孟祥娟.版权侵权认定［M］．北京:法律出版社，2001:150-151.