1.构成要件的行为是转移支付宝账户内资金的行为

无论是根据我国“四要件”，抑或是德日的“三阶层”理论，行为都是构成要件的核心。实践中犯罪行为具有复杂性、隐蔽性，一个完整的犯罪过程中，往往伴随多个行为，但认定犯罪性质时，应从行为的本质入手，评价在法律上具有重要意义、真正对犯罪的构成具有价值的行为，而非将所有的行为都纳入评价范畴。^[29]如，甲欲拿走乙钱包里的财物，于是对乙谎称说有人叫你，甲在乙扭头环顾四周之际，趁其不备，将乙钱包里的财物悄悄拿走。虽然甲在偷乙财物的过程中也实施了欺骗乙的行为，但真正使乙丧失对财物的占有和控制是因为甲的偷走行为，而不是乙在甲欺骗之后将钱包“自动”给予甲，甲在犯罪过程中有数个行为，但对甲成立犯罪具有构成价值的行为是甲的偷偷占有行为，因此应当以偷偷转移占有行为对甲定性为盗窃。^[30]同理，非法转移他人支付宝账户内资金的行为，包含了非法登录他人支付宝账户和转移账户内资金的行为。非法登录行为并没有法益的侵害性，造成财产损失的行为是非法转移他人账户内的行为，也是真正值得刑法所评价的行为，即构成要件的行为。

2.非法转移支付宝账户内资金的行为符合秘密性

虽然以张明楷教授为代表的学者主张盗窃罪不要求必须以秘密的手段，公开窃取也成立盗窃罪，但是，我国传统理论以及司法实践中，仍要求盗窃罪的成立应以秘密性为必要。^[31]一般认为秘密性的认定，应具备主观性和时间性。主观性，是指行为人自我认识的秘密性，即行为人认为自己的行为没有被对方发觉，但客观上是否为对方或者第三人所知，则在所不问。这一点与刑法中各种标准的认定是一致的。例如对犯罪的未完成形态的评价，往往是以行为人对客观障碍的认知来确认是未遂或中止，即使客观上犯罪能够实现，但行为人误以为障碍存在，而停止犯罪的，也是未遂；反之，对于客观障碍能够阻止犯罪实现，但行为人在不知道障碍存在的情形下主动放弃犯罪，则成立中止。再如，我国刑法对故意的主观方面的评价要求具有“明知”，明知会造成某种结果。这里的明知就是行为人的明知。时间性，是指窃取财物的时间点是秘密的。盗窃是一个过程，包含预备、着手、既遂等环节，秘密性并不要求在盗窃的每个环节都是秘密的，只要在获取财物的实行环节是秘密的即可，至于其他环节是否属于秘密的，并不影响盗窃的成立。例如，入户盗窃取得他人财物后，准备从“户”中退出来，被正好返回家的主人撞见，行为人撒腿就跑，主人紧追不舍。在这个环节中盗窃行为已大白于天下，但丝毫不影响盗窃罪的成立。

笔者认为，非法转移他人支付宝账户内资金的行为符合秘密性。首先，主观上，非法转移他人支付宝账户内的资金，行为人是在被害人不知情的情形下转移的财物。无论是行为人主观上认为还是实际上被害人都确实不知情，也不可能知情。其次，时间上，非法转移他人支付宝账户内资金是秘密的。非法转移他人支付宝账户内资金包括秘密登录支付宝账户和秘密转移支付宝账户内资金的行为。登录行为是转移行为的预备行为，为其实行创造了条件，真正符合刑法上构成要件意义的是转移支付宝账户内钱款的行为。否定盗窃罪成立的观点往往认为其行为不符合秘密，在窃取财物过程中，是在支付宝的监督知情下进行的。笔者认为，支付宝的知情并不能否认秘密性的成立。行为人转移被害人财物时，主观上只会想到是否会被被害人所知，而根本不会考虑是否被支付宝发现。况且如若在支付宝不知情的情形下，又如何能完成转移资金的行为。支付宝在这个窃取财物过程中，作用类似于一个旁观的“第三人”，行为人入户盗窃，在房屋内翻箱倒柜寻找财物，这一切都被对面的邻居尽收眼底，但这并不影响盗窃秘密性的成立。再者，支付宝的指令源仅仅是与账户密码一致，不具有审查指令背后人的真伪性，又何谈“知情”呢？(www.daowen.com)

3.被害人的确立并非区分盗窃罪或诈骗罪的关键

诈骗论者往往倾向于从被害人角度认识非法转移支付宝内余额或余额宝内钱款的行为性质，认为在这种情形下，行为人欺骗的并非用户。^[32]这种观点实际上是将被害人的认定作为区分诈骗罪与盗窃罪的标准，即由于行为人侵入了支付宝系统，导致支付宝公司误认为是用户本人的操作而做出的错误判断，故构成诈骗罪。笔者认为，被害人的确立对犯罪定性有一定作用，但尚不构成认定此罪与彼罪的标准，同时在刑事案件中绝不能以所谓的实际损失承担者来认定被害人。比如，甲冒用乙的银行卡透支构成信用卡诈骗罪，乙无须承担被盗刷的损失，涉案银行先行赔付持卡人乙，再以坏账的方式向央行报账予以抵消，损失的最终承受人是国家。那么谁才是本案中的适格被害人？此类案件中，有人提出这属于诈骗罪中“三角诈骗”的类型，支付宝公司是被骗人，而用户是实际受损失人。依照犯罪行为直接侵犯的对象才是被害人理论，那么在“三角诈骗”中，支付宝公司才应该是被害人，但事实上诉讼都是由实际用户提起的。

被害人的确定往往是出于诉讼便利的需要，而并非能够作为区分此罪与彼罪的标准。一起案件可能存在多方主体，若一味执着于确定被害人也不利于案件的定性。另一方面，刑法是以行为为核心要件，侧重关注的是行为对客体的危害，而民法主要是定纷止争，解决确权归属问题，因此认定犯罪主要看行为人的行为及主观方面，而不分析当事人之间的法律关系。在诈骗罪中，只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为即可，被骗者可能是财产的持有人也可能是所有人，甚至是与所有人或持有人有联系的人，无论被骗者是谁，只要行为人实施了诈骗的行为，伴有一定损失，就可能构成诈骗类犯罪。而至于谁是被害人对诈骗行为的定性没有决定性意义。^[33]谁是适格被告人，则属于刑事诉讼法的范畴，而谁是实际损失的最终承担着，则是民法所要解决的问题。因此，以被害方是谁作为认定行为人行为性质的标准，这种认定标准既不符合刑法基本原理，也不利于司法实践中对这类案件性质的正确认定。

笔者认为，从“刑事看行为，民事看关系”的角度来认识，刑事法一般倾向于将犯罪行为所直接指向的人作为被害人，而不追问财物背后的权属关系。例如，冒用他人信用卡的，司法实践中一般将持卡人列为被害人，恶意透支型信用卡诈骗的，司法实践则将银行作为被害人。同理，当行为人非法转移他人支付宝内余额或余额宝内钱款时，行为所直接指向的是用户的财产，因此用户才是被害人，实践中也不会将支付宝公司列为被害人，既然如此，何来支付宝公司作为被害人从而受骗而交付财产之说？