人工智能时代法律会“死亡”吗？*
余成峰等
时间：2018年4月26日晚19：00—21：00
地点：北京师范大学新主楼1922
主讲人：余成峰（北京航空航天大学法学院副教授）
参与人：梁迎修（北京师范大学法学院教授）
汪庆华（北京师范大学法学院教授）
夏 扬（北京师范大学法学院教授）
鲁 楠（清华大学法学院副教授）
苏 宇（中国人民公安大学法学院讲师）
李 强（中国社会科学院法学研究所助理研究员）
尹 超（中国政法大学副教授）
主持人：马剑银（北京师范大学法学院教授）
马剑银：各位嘉宾老师、各位同人、各位同学们，大家晚上好！今天非常高兴能在北京师范大学法学院举办这样一次学术沙龙，这是一个小范围的活动，讨论的主题看似很大众，实际上却是很小众的一个话题。这个活动是“时间·空间·比较法”系列沙龙的第一次活动，也是属于北师大法治与教育研究中心和清华大学法律全球化研究中心联动举办的相关活动之一。今天要讨论的是在人工智能时代，法律呈现什么样的面向的话题。余成峰博士有这样的一篇专题论文，我们今天主要就围绕着这篇论文进行相关的讨论。[530]我先来介绍一下在座的各位嘉宾。今天的主讲人是北京航空航天大学的余成峰博士、与谈人有中国政法大学汪庆华教授 [531]、清华大学鲁楠教授、中国人民公安大学苏宇博士、中国社会科学院法学研究所李强博士、中国网络空间研究院吴玄博士、中国政法大学尹超教授、北京师范大学法学院党总支书记梁迎修教授和北京师范大学法学院基础理论法学研究中心主任夏扬教授。接下来我们首先请学院书记梁迎修教授发表欢迎致辞。
梁迎修：首先感谢各位同人、各位学者到北师大为我们带来最前沿的学术讲座。今天晚上得益于马剑银老师安排、策划了“时间·空间·比较法”系列活动，今天是第一期。我觉得这个题目特别好。当今社会各方面的发展尤其是科学技术的发展对法律提出了特别多的挑战。尤其是人工智能领域的发展，是这两年学术界讨论的热点话题。前一段时间，中国法学会研究部和腾讯研究院也举办了一系列有关法律人思维的活动。[532]今天晚上沙龙的题目“人工智能时代，法律会死亡吗？”很吸引人，在人工智能时代，对法律的功能需要进行更为深入的思考。对我们法律人来讲，都应该关注这些最前沿的讨论。现在很多大学，都已经成立了关于人工智能时代法律发展的专门研究机构。比如，汪庆华教授就是中国政法大学大数据和人工智能法律研究中心的主任。我们学校现在缺乏专门研究这方面的人才，夏扬教授对科技法方面很关注，但是更多的老师对这个问题没有专门的研究。因此，非常感谢马剑银老师利用他的人脉，为我们请来了法学界在这个领域研究最深的几位年轻学者来到北师大法学院，为我们带来在这个领域的最前沿的讨论。这对我们北师大法学院的师生来说，是一个非常难得的学习机会。今天刚好是我们法学院成立十二周年的纪念日。我们以后还会再策划很多类似的专题，争取把国内法学界的各位同人邀请过来，为我们介绍一些学术界的最新的进展。我们学院未来会对各位老师在这方面的研究给予更多支持。今天晚上，我也是抱着学习的心态来听各位专家学者在这方面的研究成果，我对这个话题有很大的兴趣。最后祝愿我们今天晚上的沙龙圆满成功，谢谢大家。
马剑银：那我们话不多说，有请余成峰博士为我们做演讲！
余成峰：谢谢北京师范大学法学院和马剑银老师的邀请，也谢谢各位朋友的支持。在我看来，人工智能不是一个简单的技术问题，更多的是关于人类社会的治理技术的问题。所以，我想从这样的角度切入演讲。
我们知道，如今在人工智能领域有一个被大家熟知的概念叫作深度学习。简单地说就是天天学习、时刻学习，以前人工神经网络可能只有三层，但是技术发展到今天，就扩大到十倍，把三层发展成三十层。可以把大量的数据投入其中，让AI从早到晚不断学习，如此去击败柯洁。所以，今天人工智能技术的基础就是深度学习。我当时看到这样的一个概念，就突然想到，其实人类社会的法律和它有一个本质的不同。人类社会自有法律以来，法律最大的功能和特征恰恰和人工智能深度学习是相反的。法律是一种深度不学习的机制。所谓深度不学习是说，一旦立法者把法律制定、颁布出来，当法律成为法律，不管你是不是知道这个法律，哪怕你是边远山区的牧民或是深山老林中一个从来没有接触过法律的人。只要你触犯了法律，你就会被逮起来，就会被判刑。
比如说，你根本不知道自己携带的是毒品，你以为是面粉，但你准备上火车时，警察就会把你抓起来。法律不管你是否知道它、是否懂它，它都会在你触犯法律时候制裁你。所以我们过去一直要搞送法下乡、流动法庭，就是希望不要有人以自己不懂法律为借口来试图逃脱法律的制裁。为什么法律是这样一个特别不一样的面孔？为什么法律不能跟人工智能一样，也采取深度学习的态度？或者说，它是否可以不断根据外界的信息、参数的变化，随时随地调整自己的认知倾向和规范态度？为什么法律不这样做？问题的答案其实很简单。
我们都知道如果法律天天在变，随时随地根据外界情况的变化来调整自己，那么所有人都不知道如何去遵守法律以及遵守何种法律。中国古话说，朝令夕改则无以措手足。所以，法律最大的特征就是所谓的深度不学习。富勒在《法律的道德性》这本书中总结了法律的一系列特征：普遍性、一致性、稳定性、确定性、公开性，等等。这一系列特征指向的都是同一个东西，就是所谓的深度不学习。法律一旦制定出来，就必须通过这样一种特殊的态度来维护它的神圣性和权威性。为什么法律要这样板起面孔，而不是“有话好好说”？因为，法律面对的最大的悖论就是，它必须对一系列不可决断的事物做出决断。就是说，法律经常是来收拾烂摊子的，只有当对争端解决方案缺乏共识，矛盾实在处理不了的时候，我们才会把官司打到法院去，希望第三方来给出一个最终的决断。如果两方本来就有共识，那就根本不需要启动法律。所以，法律就是只有矛盾不可调和时，才会被激活处理这样的烂摊子，因为它必须对这样的不可决断的事物做出决断。
在这个时候，法律就必须是一个不学习的态度。通俗来讲，法律就是要来判案的，是要来最终解决问题的。不管你怎么想、喜不喜欢，法律没有商量余地，没有灵活性。庭前可以调解，但是一到法庭上，法律怎么规定，就怎么判案。法律必须严格办事，必须按照法律条文来处理，不管你是法官还是法盲，法律都在那里。大量的法律纠纷，尤其是疑难案件，面临非常紧迫的时间压力。在没有办法通过协商和谈判来解决，而又必须快速解决的时候，那么怎么办？所以就要在一个没有共识的情况下，由法律来扮演铁面无私的角色，采取一种不放弃、不抛弃、不妥协的态度，给双方做出一个终局判决，来强行解决社会矛盾和纠纷。否则，矛盾和纠纷的持续积累，会让整个社会陷入一种持续混乱的状态。
这张PPT是美国有关遣返案件的数量展示，从1998年到2016年待审的案件数量在不断地增长，法律的滞后性和社会矛盾积累的速度之间的落差，已经在不断增大，因此产生越来越多的问题。因此，在当代社会，尤其需要法律采取这样一种深度不学习的态度。那么，一个核心问题是，在人类历史上为什么会出现这样一种深度不学习的法律？就是说，法律是如何起源的？而人类社会最后为什么会选择法律这样一种手段，来处理这样一种时间上的压力？除此之外，是不是还有其他的手段？我们这里先藏下谜底。
实际上，除了法律之外，当然还有一些别的手段来处理矛盾和纠纷。
第一个很容易想到的就是暴力手段，用拳头来说话，看谁的拳头硬。以前经常有家族复仇、同态复仇，说到底，就是看谁的拳头硬，看谁的战斗力强。它在处理矛盾纠纷的时候，有其独特的优点。第一个优点是速战速决，打完就拉倒，胜负结果是可验证的，谁输谁赢，马上就能辨认出来。但是它的缺点也很明显，其一就是造成人身伤害，造成人口非战斗减员。其二是会陷入冤冤相报、不断地世代复仇这样一个恶性循环。这是暴力手段的优缺点。
第二个手段是调解。让一个有威望的人或者机构，居间来调解矛盾。主要是通过调用各种道德和伦理资源，让大家各退一步皆大欢喜。大家从漫画里可以看到，“万事都可以商量，和气生财”。这和法律机制就非常不同。它的优点是可以修复社会关系，不让双方彻底撕破脸，中国传统的调解制度大家都很熟悉，实际上，早期很多其他文明社会中的团体或组织如基督教，实际上也是经常通过调解来解决矛盾，特别是在教徒中间搞调解。大家如果熟悉基督教史，会经常碰到一个概念，爱高于正义。如果把这句话翻译一下就是，调解大于审判。基督教认为犹太律法太形式化，遇到矛盾就要上法院打官司。而耶稣认为，最好是两方坐下来，大家各自相互忏悔、认错，这样就能在教徒之间形成一种相互友爱的关系，这种结果才是最好的，实在解决不了，才由教会出马给出一个裁决。而这种裁决结果，就是一个当事人必须主动承认自己犯错，然后其他人要来宽恕他。如果这个人硬扛到底、拒不承认错误，基督教就会集体把他拉黑，把他逐出基督教共同体。但是，调解制度也存在缺点，其一就是它的要求其实非常高。需要非常稳定的社区，诸如宗教网络这样一个机制的支持。如果没有很好的宗族、宗教网络的支持，可能就很难有效达成调解的效果。其二就是可能形成一种和稀泥的结果。没有确定标准，当事人就会不服气，敢怒不敢言，以后寻找各种机会发作。这是调解制度的优缺点。
第三个手段是民主方式，用投票来解决矛盾纠纷。它的优点其一是少数服从多数，这也符合我们一般的理性。其二是平等参与，谁都能拥有平等的一票。它也有它的缺点，其一是组织投票的成本很高。其二是容易形成多数暴政，正如托克维尔所说：多数人不一定就是理性的。其三是人数不确定，当面临一个案件的时候，是应该让一个村的人进行投票，还是让一个乡的人进行投票。怎么来确定投票的人数？这是民主方式的优缺点。
第四个手段是陪审制。陪审制至今在有些国家还存在。投票不好确定总人数，那么就干脆找出一些亲戚朋友、邻里乡亲，选出这么十几个人，一起给出一个意见。在历史上如英国的13世纪，它有一个程序法上的名字叫作共誓涤罪。如果一个人被控有罪，他就必须找出12个人共同来宣誓为自己洗清罪名，如果人品不好找不到帮手，那么就会被宣判有罪。韦伯在他的《法律社会学》中也讲到日耳曼地区有所谓司法集会人团体，大概的意思也是这个，就是说，两边都找自己的帮手，然后碰到一起相互叫嚣辩论，看谁说得有理，谁就胜出。它的优点其一是比较合理，因为三个臭皮匠顶个诸葛亮，十几个人基本上还是能够得出一个比较靠谱的结论。其二是人数比较确定，就是12个人，比民主投票有操作性。其三就是如果人品好、朋友多，有威望，就会有很多人愿意出来为你作证和宣誓；如果你的人品比较差，就没有这个能力，所以，通过这样的手段基本上还是能把坏人识别出来。但是，它的第一个缺点是容易被权贵阶层控制，让有钱人胜出、让穷人和老实人吃亏。辛普森案就是这样，辛普森雇用了一个非常能言善辩的律师，最后把12个陪审团的人都说服了。
第五个手段叫作神判制度，其中第一个就是决斗法。还有热水法，就是把热水烧开，把手放到里面，如果烫伤的程度不是很严重就是无罪。除此之外，还有冷水法、漂流法、摸尸法，等等。这些方法的优点，和我们前面所说的暴力类似，都是速战速决，胜负结果可验证。最后只有两个结果，要么胜、要么负。一旦形成最后的结果，就可以通过神判仪式这样一个场合向村里所有的人公告，让大家共同见证。这一点很像我们现在的区块链技术。但是神判制度也有缺点，第一个很容易想到的就是人身危险，所以15世纪之后就逐渐取消了神判制度。诸如决斗法、热水法等这些会对人身造成伤害的审判方式被慢慢取消。第二个缺点就是专断、迷信、蒙昧。
所以，我们可以看到，前面我们列举的这几点：暴力、陪审、神判，这些都是古代社会解决矛盾纠纷的不同的共识机制。暴力机制的共识基础是用拳头说话；调解机制的共识基础是爱、道德；民主机制的共识基础是少数服从多数；陪审机制的共识基础是人品；神判机制的共识基础是神意的权威。接下来我们可以进一步做一下类型的分析，第一个类型区分，是根据它们是二值的还是多值的逻辑。第一种类型具有二值逻辑，它的解决逻辑是全输、全赢、全胜、全负；根据0和1这样一个非此即彼的共识机制，决出一方必须胜出、一方必须全负，所以二值逻辑的特点就是非此即彼，只要有一方赢，另一方肯定输；不可能有和和气气的双赢结果。前面说的共识机制如暴力、民主、陪审、神判，其实全都是二值性的逻辑。我们可以发现，存在多值逻辑的只有调解；调解追求的结果，不是争出一个输赢、一方压倒另一方，而是希望一个双赢的结果，所以它在逻辑语言上就是“既要怎么样又要怎么样”的结构，这就和二值逻辑有很大的不同。所以，人类历史上的纠纷解决机制，实际上只有调解是多值的，不希望分出胜负的。
第二个类型区分，是根据它们是学习性的还是不学习的。可以发现一个很有趣的现象，就是具有规范性（不学习）特征的，和前面一样，也是暴力、民主、陪审、神判制度。这些制度，是得出什么结果就是什么结果，至于是否有道理，它们是不太关心的，必须要接受得出的结果。但是，认知性（学习性）特质的机制如调解，就不一样，调解就会认为，虽然一方对另一方做了不好的事情，但是也不要太较真，大家要各退一步。所以我们可以看到，在人类历史上，所有的纠纷解决机制当中，调解其实是一个另类，只有它是多值性、学习性、认知性的，而其他的都是二值性的不学习的。这和我们通常理解的不同，在人类历史上，调解对矛盾纠纷的解决其实是一个异类现象。
为什么会这样？原因很简单，因为多值性、学习性、认知性给我们的认知和社会带来的负担是非常大的。简单来说，就是调解这事儿特别麻烦。这里可能就会有反对意见，说中国古代社会不就是主要搞调解吗？怎么例外了呢？实际上，这样一个通常被接受的观点，在我看来可能也是错误的，因为当一个纠纷可以被调解的时候它就被调解了，但是一旦它没有办法被调解，就不能再通过调解来解决。就是说，一个纠纷在成为疑难案件之前是可以被调解的，但是一旦它成为疑难案件，调解没办法解决；这样的官司一旦打到官府，这样的事情，在理论上无论是在中国还是西方，官府就必须严格依照法律来判案。大概十年前有一个非常著名的争论：著名学者黄宗智和日本学者滋贺秀三的争论。[533]滋贺秀三认为中国古代打官司就主要是靠调解，黄宗智通过档案研究，认为其实县官们在衙门里主要还是按照法律来审判案件，到了官府，就不再搞调解。我更认同黄宗智的观点。因为在逻辑上我们大致可以推演出来，对官府来说，他们更可能以一种更方便的方式来解决纠纷，更方便的——就是严格按照清律来断案，而不会让一个已经没有办法在民间得以调解的案件，到官府又花那么大的力气再调解一次，而且，对当事人来说，更可接受的，可能也是官府按照清律来判决；因为其他任何调解的结果，他们早就已经不接受了。
所以在历史上，我们可以得出一个结论：除了调解之外，主要的纠纷解决方式都是二值性的、规范的、不学习的技术，而非多值性、认知性和学习性的技术。道理很简单，认知性、学习性的技术要充分发挥作用，就要投入大量的人力、物力、财力和时间成本，需要特定的社区和宗教组织网络，在案件积压、要求迅速解决纠纷的压力之下，调解技术就会显得特别不可行，只有对那些特别简单的，不需要动用太多认知资源的案件我们才会启用调解制度。所以在传统社会，也只能以二值的、规范性的、不学习的这样一种纠纷解决机制为主流。
这里又有一个问题，在暴力、民主、陪审、神判这些二值性的选项当中，哪个表现出了更为明显的竞争优势？第一选项我相信所有人都会选择排除暴力，因为打打杀杀不好；第二个选项可能就是决斗，人都有暴死的恐惧、害怕死，只有阿喀琉斯这样的英雄才不怕死、才能接受决斗，普通人肯定会慢慢淘汰决斗这样的一种方式；第三个被排除的选项很可能是民主，因为组织成本太高，而且可能会有多数人暴政，民主制度效率也比较低，天天搞投票不现实。所以，逐项排除之后，剩下的选项就是神判和陪审。先来看神判制度，其中具有人身伤害性的制度都会被慢慢淘汰，能被延续保留下来的，则是那些比较人畜无害的神判制度。
这里就可以回到中国法律史上著名的形象，所谓獬豸。獬豸是怎么断案的呢？《论衡》中说，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。按照这个记载，獬豸它只是“触之”，不会对人造成伤害。所以，獬豸其实就是被排除了危险和负面因素的神判制度。更重要的是，獬豸的出现也是中国古代社会最早的法律代码从整个社会分化出来的象征和隐喻。法律代码就是罪、非罪、法、合法这样的一组二元代码。首先，它是一种二元代码，是二值性的；就是说，獬豸触碰和不触碰，只有这两种可能，不会再有第三种可能。第二个特征，就是獬豸通过触碰、不触碰去实现了对罪、非罪、合法、非法的二元代码的分配，而不会再去判断这个人是不是权贵阶层、不会去考虑案件当事人特殊的身份背景、社会公共利益、天理人情等因素。两个当事人被拉到獬豸面前时，獬豸只需要考虑是否触碰，只需要指认谁合法谁非法，而不做其他的判断。这样的獬豸，就可以让社会的矛盾解决从其他价值考虑和语境逻辑中摆脱出来，不用再考虑经济、政治、宗教等方面的要求。第三点是，獬豸是规范性的而不是认知性的隐喻，它是不会去深度学习的。它不会去调查案件背景，只需要按照自己的自由心证去做出是否触碰的决断。所以，獬豸的出现其实就是法律代码和法律系统在整个社会中出现和功能分出的象征和隐喻。獬豸这个神兽，其实就是代表着皋陶这样的功能专门化的法官和审判官的出现（獬豸就代表皋陶）。
任何一个戴上獬豸冠、穿上法袍、拿起法槌或者开始拿起正义天平的审判官和法官，其实都是獬豸的化身。獬豸其实就是人类历史上最早的法官、审判官，獬豸就是皋陶，獬豸就是德沃金说的赫拉克勒斯，獬豸就是美国最高法院的九位法官，他们都是獬豸的肉身。一旦这些人穿上法袍，他们就变成了獬豸，一旦进入了法庭，他们最后一定就以合法/非法这种二元代码来判案。它不会再让其他代码干预或者取代自己。情况即使发生变化，但是只要法律没有改变，就要照章办事，只能有法必依，而不能依据每一个新的案件重新立法。法律代码和法律系统在中国古代社会的分出，就始之于獬豸的出现。所以，法律实际上最早的起源不是暴力、民主、陪审和调解，而是起源于神判制度。除了獬豸之外，包括占卜术等，只要这些东西可以形成二值的代码区分，就都能作为合法/非法的代码，作为法律系统分化出来的工具。
到了现代社会之后，獬豸去哪儿啦？獬豸没有去哪，它是幻化成了无数个法官。在所有其他共识机制：暴力、决斗、民主、调解都被逐一排除之后，作为神判制度唯一的继承者，法官审判成了解决社会纠纷特别是疑难案件最后的选项。当然，后来又从审判之外分化出了立法权，把獬豸审判所要运用的法律的制定权分化给了立法权、分化给了专门机构，如此它能够卸掉一些决断的负担。
前面讲的那些机制都不构成对传统法律审判根本的挑战。那么，还有其他选项吗？近代出来了一个新的东西——科学。近代科学的模式就是做实验，牛顿、伽利略等人提出新的假说，不断根据实验的结果调整原来的假说，对于科学假设不断做出新的结论。但是，这个办法运用到社会领域是不太靠谱的，我们常识就会觉得没有可操作性。疑难案件一旦发生，根本没有时间从容地搞实验研究。而且休谟早就说过，实然不能推出应然。科学意义上的是什么，得不出规范意义上的应该是什么。还有一个问题就是，如果一切都要学习，那就会带来不可承受的认知负担。所以，法律这样的不学习技术承担了一个非常重要的功能，它简化了社会的高度复杂性，将学习这样一个没有止境的认知链条暂时斩断了。一切社会活动和沟通都要谈判、学习、达成共识，最后可能什么都做不成。特别是现代这样分化的复杂社会，要想一切达成共识，是不可能的。所以大多数的法律制度的功能都是要斩断认知上的共识需求。
但是，我们这里其实就会遭遇一个规范性的问题，也就是说，认知性的、多值性、多元性的、学习性的共识机制，它之所以在人类历史上没有成功，不是因为这个东西不好，而是因为做不到，是因为认知能力和认知资源的局限。所以法律的深度不学习、獬豸的审判，它们在人类社会演化中的形成，其实是不得不然，是退而求其次的结果。但是，如果一个社会，当其迅速发展的技术手段以及智能技术的进化，当越来越强大的计算力和算法技术的发展，通过海量大数据的生成，可以开始解决最初人类社会所面临的那些问题的话，其时间成本大大下降的话，那么獬豸存在的意义，就可能会开始遭遇很大的挑战。
如果机器学习，能够借助强大的技术能力做到，而且做得更好更快，那么人类社会为什么还需要獬豸？伴随着智能技术的发展，其实已出现了一种新的趋势，一个从牛顿式的大定律—小数据向默顿式的大数据—小定律模式演变的趋势，什么意思呢？也就是说，传统法律其实是一种牛顿定律式的大法律。它的逻辑是制定一个普遍化的、统一化的、公开化的、明确化的大法律，然后让獬豸这样一个神兽，通过大法律来整齐划一地去处理各种各样的社会小事件、小纠纷，通过用大法律武装起来的獬豸，人为地去简化、跨越各种非常复杂的社会场景，希望通过这样的大法律来包打天下、解决所有的小事件，无论是《法国民法典》《德国刑法典》实际上都是这样一种理想。
但是如果智能技术以及社会计算力急速提高，游戏规则很有可能就会发生变化。也就是说，它可能把原来自然科学意义上的实验迁移到社会层面。采用如模拟仿真技术，通过机器学习，通过社会计算实验，就可以把很多的小数据倒成大数据，然后从这样一个人工产生的大数据当中，再去根据特定的场景语境和实用需要，随机提取出所谓的小法律，来形成一个专门解决特定的案件和特定事件的法律，为这个事件和案件，量身打造、私人订制出一个法律，这和我们传统的法律概念理解就产生了一个完全不同的转变。
在这种情形之下，我们就可以看到所谓的数据，甚至不必是实际发生的案件和案例，完全可以通过各种模拟，通过各种社会计算，通过各种社会实验，通过如模拟仿真件技术，包括生成式对抗网络，在这样的基础上进行具有预测性和实验性的小法律立法。一方面，把小数据导成大数据，然后再从这样一个人工模拟出来的大数据当中，提取出一个特定的、私人定制的法律规则。另一方面，再通过模拟仿真和社会实验对这样的小法律、小规则进行动态的观察和效果的评估，通过一些虚拟场景的模拟，对这些小法律做出新的学习性和认知性的调整。
这样的小法律和小规则，还能被称之为法律吗？还是我们所熟悉的那个法律吗？它完全可能通过特定的量身打造的目标，根据不同的主体，通过不同的身份，通过不同的人格的区分，根据特定的认知的需要，通过特定的需求，来模拟建立起一个法律实验的推演。在这个过程中，它就完全突破了我们以前所说的认知/规范这种二元的划分，它同时可以实现事实的描述，但同时它又是预测性的。同时又通过这种预测来改变对事实的描述，从而可以引导社会沟通的进程。这就完全改变了原来深度不学习的法律的面貌，将它转变成一种具有深度学习潜力、突破了认知和规范二元划分的这样一种完全新的怪物。那么在这种趋势之下，我们所说的法律的独特的功能、法律存在的意义就会遭到根本性的挑战。
法律作为一个规范性期望的维持技术，如果认知性的学习也能达到其效果，而且做得更好更有效率，法律就有可能被社会演化抛弃，獬豸就有可能被放逐或者被杀死。从区块链和智能合约的应用场景，我们就可以看到，这些学习性的、认知性的智能技术，有可能会逐渐让很多传统法律部门逐渐变得没有用武之地，原来需要法律来解决的问题，现在很可能会被一种新的更有效率的治理技术来取代。
如此，法律帝国的地基，可能会一步一步被侵蚀和瓦解。在这样一个逻辑的终点，法律作为一门规范性的、反事实性的社会技术，是否有可能最终死亡？獬豸是不是会逐渐变成濒危动物，最终走向灭绝？在我们今天，法律作为一门不学习的规范性的技艺，已经成为人类规范性文明遗留的最后的火种，成为人类规范性文明的最后的守护者。那么它最终能不能守得住？它是否会伴随机器学习的崛起而被全面取代？这个问题，我觉得可能是人工智能技术发展给法律带来的最大的挑战，它比技术层面的问题要更为本质。
过去暴力、道德、民主、陪审、调解、市场、科学没有做到的事情，现在代码、算法、人工智能、大数据、区块链平行计算、模拟仿真、虚拟现实这些技术的总和可以做到，它们会形成一种超级的、学习性的、认知性的、智能性的matrix（矩阵）。整个法律可能就会慢慢被代码化和算法化。莱斯格在《代码：塑造网络空间的法律》[534]这本著作中，提出来一对很有意思的概念，美国的东海岸华盛顿制定法律，西海岸的硅谷制定代码。过去是东风压倒西风，法律压倒代码，未来很有可能，就是西风压倒东风，代码压倒法律，在这两者之间，未来会形成一种根本性的持久冲突。
原来法律不学习是不得不然，但是现在如果智能技术能够让不可能变成可能的话，獬豸就有可能被代码杀死。以往人类社会的认知性技术由于技术能力的约束和学习成本的高昂，导致没有办法在社会领域去成功实现。但是现在，一方面是新的市场化机制，一方面是智能化的代码/算法技术，这两个东西结合起来，就会让学习性、认知性的技术母体全面崛起，挣脱原来束缚在它身上的那些条条框框。这样的话，獬豸是不是会被杀死？或者说，法律未来的命运会走向何方？这是我今天演讲的最后一个疑问。
抛砖引玉，非常不成熟，供大家来讨论，谢谢！
马剑银：非常感谢余成峰博士在差不多一个半小时的时间里，给我们解释性地重构了他在《华东政法大学学报》发表的论文《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，这篇文章与他今天所讲的内容有部分的重合，但今天所讲的更多的是解释了那篇文章写作的背景和思路，让我们更清晰地了解到他这篇文章是怎么写出来的，以及尚未在这篇文章中表达的背后解读。我当初看到这篇文章十分激动，虽然我们彼此观点不一定相同，但是文章中体现的强大逻辑以及学术激情让我十分敬佩，主题也特别符合我们沙龙主旨“时间·空间·比较法”，所以我决定邀请余成峰博士过来演讲一次。
法律有一个特征，这个特征如果转化为一般法律人能听懂的表述，即法律总有它的局限性，这个局限性就是法律是僵化的、滞后的，从事实中来，但又无法真正对应事实，当然，这个特征有时美其名曰法律是规范的，从时间与空间两个维度进行规范化。成峰在这篇文章里将其归纳为深度不学习，而这种深度不学习的根源就是因为法律的局限性。以往的社会演化过程无法让法律有深度学习的可能，因为无法学习，无法深度学习。那么当一种能深度学习的东西出现时，我们之前美其名曰“具有规范性的法律”只不过是一个落后的、滞后的、僵化的事物，因为它无法实现实质正义，无法实现美好的生活。那么，我们之前讨论得非常多的一个话题又重新返回在我们的面前，法律回避实质正义，却用一种规范化的“形式”或程序正义来应对人世间纷繁复杂的事实。所以说成峰提出了这样一个可能性：无论之前我们对这样一种落后的法律如何地美化，它终有一天会走向死亡。当然，这也仅仅是我当时读完这个文章的一个初步解读，今天在座的有很多研究人工智能与大数据等这些新时代、新技术的大咖，下面让我们听听他们对成峰这篇文章的看法。
首先，我们有请汪庆华教授。
汪庆华：谢谢剑银，谢谢北京师范大学法学院的邀请，也祝北京师范大学法学院生日快乐，这是一个非常美好的夜晚。成峰的这篇文章我有读过，包括我们的公众号“大数据和人工智能法律院”（BDAILC）也有进行过相关的专门推送，但听了成峰的报告，就像剑银讲的，确实跟您的论文还是有很大的不同，今天更多的是这篇文章思考背景的介绍和体验。现在讨论人工智能和法律相关问题也挺多的，让人感觉有一种虚火过旺的感觉。所以能看到这种真正跨界融合代码、人工智能给法律整个体系带来挑战，做出宏观的论述并且有所预言的文献，还是目前少有的。如果从法律的角度去理解的话，首先大家可能会去问：“成峰，您讲的法律的不学习是什么？”因为我们讲机器学习包括机器人或者人工智能的话，我们运用的是拟人化的想象，我们是运用社会科学的领域的语言去描述在计算科学、人工智能领域的一些技术或方法。所以如果我们把机器学习和法律进行对比的话，得出法律是不学习的结论，这样的话其实不是在一个论域里进行讨论问题。包括规范性和认知性是否能构成一个相对的概念，一般我们讲规范性的时候其对应概念是事实性，而讨论认知性的时候对应的概念是价值性。
我对讲座整体性的印象是，当人工智能大数据时代到来之后，法律内在的道德性逐渐消解。因为法律和代码结合之后，或者说法律被代码取代之后，在法律实施的领域，我们可能面对的是一个千人千面的法律执行状况，这是对以往的理论的非常大的突破。因为我们以往讲法律的时候，如果期待它是公平的话，那肯定就是说它必须是普遍的，是一体适用的，这就是法律的内在道德性。但是成峰的这个内在道德是从程序正义的角度去讲，他认为在当下社会我们没有办法在价值上取得一致的认知，所以我们只能从程序的角度去提出一些对于法律最低的要求或标准。但这样的一个标准可能现在已经被技术性的标准所取代了， “代码就是法律、法律就是代码”这样的一个时代正在到来，成峰这个文章像是盛世危言。当我们现在努力建设法治时代，然后成峰告诉我们法律可能要死亡了，法律是不学习的。但还好有我们法学院，包括我们法学教授、法学生都是特别热爱学习的，对吧？但我觉得这里面可能还有一些问题需要去进行回答，如法律不学习，但我会想起美国大法官霍姆斯有一最典型的表达“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。[535]从这个角度，我认为在英美法传统上，它其实是深度学习的体现。美国开国以后到1860年还在用英国古老的判例。尽管这里面有一个美国化、在地化的过程。整体上它仍然在回溯两个世纪以前的经验，它是逐步的经验积累，它就是一个深度学习的过程。
我觉得我们对于机器的深度学习还只是一个比较理想化的描述，其实机器它不会学习，你得给它人工写代码、给它数据、给它打标注。尤其是现在，我觉得就是说当我们谈论机器学习的时候，我们其实还是处于一个弱人工智能的时代。当我们讲包括AlphaGo以及AlphaZero的时候，其实它仍然是处于一个封闭的静态环境下。这样的一种人工智能，它其实还是单一任务。现在整个的人工智能学界正试图实现这样一个目标，如何使得人工智能从一种弱人工智能变成一种强人工智能，也就是说它能够从完成单一任务到完成多重的任务。他们把这里面一个最核心的问题称作鲁棒式的问题，关键就是说它要去实现一个开放动态环境下的人工智能，这在目前还是一个非常远的目标。那在这样的一个意义上，就是说我们现在还完全没有到通用人工智能的阶段。当然我觉得我们做一些展望和预测，包括对于法律的未来做出一些判断，这还是非常有意义的。它会引导我们思考人工智能会朝什么方向去发展，如何更好地实现人类社会公平正义的这一些最基本的目标以及对于美好社会的追求。其实讲到人工智能，我们现在讨论比较多的是人工智能的应用产品层面，如互联网医疗、大数据安全、媒体内容审核、计算机视觉、智能语音系统，那这些都是应用层。其实与它相对应的有一个底层就是硬件平台，就是整个学习平台和训练的集群，还有这个像AR的这个技术的平台，那现在苹果有ARKit，谷歌有ARCore，也就是增强现实。中国目前有一家科技公司非常厉害，他们有自己的AR技术平台。
当我们去研究人工智能法律问题的时候，可能我想的会比较具体化，我会去问法律在这个人工智能的发展当中要去扮演一个什么样的角色？比如说对于这些硬件平台的基础层，我们现在要法律去考虑的问题是什么？科学家他们现在要特别关心的一个问题，可能就是这些学习硬件平台，如果都是Google或者Apple的话，如果我们在这上面去训练我们的产品，可能就会有很大的问题，我们的核心技术是依赖于人家的，虽然它是一个开源的体系。还有就是它存在重大的知识产权风险，如果有一天它不开源或者把一些核心技术垄断，那可能就像中兴那样完全受制于人，所以我觉得现在需要关注的就是我们如何把法律专业和技术发展结合起来。可能现在我们法学界对于人工智能比较多的还是对于应用层面的一些讨论，包括比如说自动驾驶，之前的人大法学院召开过一个专门的关于自动驾驶的法律研讨会。还有跟我们法律人特别相关的一个是海量视觉数据的多模态的分析，现在有这样一种技术可以做到万路级的摄像头轨迹还原，也就是说一个城市，如它有10万路摄像头，那一年之内，它可以捕捉到1000亿张人脸的图像。然后在这1年之内，所有图片它都捕捉下来，以现在的计算能力，它一秒钟可以完成对整个数据库的搜索，然后立即提取出24万张人脸图像，把所有的特征全部都分析出来。
从法律角度来看，我们觉得在大数据的时代，我们的隐私已经死亡了。因为我们所有的个人信息几乎完全被记录下来，都是可还原的，我们的轨迹是可追踪的。另外，我觉得其实在这个大数据的时代我们的隐私又再生了。因为我们以前可能不会认为我们的轨迹是属于我们隐私的范畴，因为在以前我们讲隐私的时候，核心是隐私期待。我们会对如自己私人的言论或者在私密空间的行为有隐私期待。我们对于隐私期待的界定基本上是在一个封闭空间，你不会对于一个在公共空间的行为有隐私期待。但在今天如果说科技已经做到万路级摄像头的轨迹还原，那我们对隐私权的界定就要重新塑造。现有的法律将行踪轨迹也涵盖在隐私权之中。对于技术，科学家可能考虑的是如何将事情做成，但是法律人还要考虑做成后是否有利于人类对于公平正义的基本权利保障等目标的达成。
所以我觉得当我们法律人从法律的角度去研究人工智能的时候，可能要去考虑人工智能在这个应用场景当中，它对于我们现有的法律可能会提出一些什么样的新挑战，我们原有的法律概念在新的条件下会有怎样一个新的模态、新的定义，我觉得这是我们需要去回应的。
我们现在的人工智能是非常弱的，但在应用产品中，计算机视图已经是最厉害的了。李飞飞人工智能实验室用300万张图片训练计算机，然后给计算机一张猫的图片，‘This is a cat’——这是一只猫，也就仅此了。那你如果再放猫的一个雕像，那它可能就认识不出来了，它不知道这是一只猫，它也不知道这什么。但尽管如此，我们现在这样一个技术它可以用在什么方面呢？比如内容审核。我们可以看到一方面计算机可以造福于人类，包括智能语音，但另外一方面，从一个公法学的角度，我们会去考虑它可能会增加社会控制能力，对言论表达、创作等都可能会构成一定程度的挑战。所以技术标准是把监控的标准智能化还是说把权利的标准智能化，这是我们要把握的一个方向。比如，5月25日马上要实施的GDPR，也就是欧盟数据保护条例，其中有一条就实现了代码即法律，落实的就是隐私保护。
它规定或者推定在产品设计的时候，你就必须把隐私保护的观念贯彻到你的代码当中去，所以它叫privacy by default。以后我们自动驾驶完全实现的话，那酒驾就不可能了，也就不会有那么多的人因为酒驾入刑。大家知道因为酒驾入刑的人有多少吗？对，占整个中国刑事犯罪的20%。中国一年大约有20%的人因酒驾入刑，这是非常高的，太高了。刑事责任应该是所有的法律责任里面最严厉的一种，刑法应该采取谦益性。
所以我觉得这是人工智能代码能够造福于人类的地方，但至于说法律也许会死亡？我倒是觉得法律可能会以另外一种方式再生，但是这个再生的形态取决于我们法律人希望它以一种什么样的形式出现。它是要去造福我们人类，还是让我们每一个人都成为透明人，有一些人成为上帝知道我们所有东西，可以提前预判我们要做什么以及给我们做出一个千人千面的判断。我觉得这可能是法律和人工智能在交互时，我们法律人所必须要回答的非常根本的问题。
这是我的一些粗浅意见，谢谢。
马剑银：非常感谢庆华教授！其实庆华教授所说的内容里面有一句是很有意思的，比如说当技术取代法律使得我们没有办法违法的时候，这有可能是好事。比如说我们没法酒驾了，可以做很多这样的设定。但也有可能不是好事，如你没有办法上传图片了。当你连图片都不能上传的时候，当我们连违法都不能的时候，其实我们已经没有什么自由了。可以这么说，当法律用技术来表现的时候，谁掌握技术谁就掌握法律。那么当违法都不能的时候，这个自由其实是非常难看的。
接下来，有请鲁楠教授。
鲁楠：谢谢北京师范大学法学院和马剑银教授的邀请。余成峰老师、我和马剑银老师三个是同门。遵循先例，就是我们同门之间讨论学术话题，从来都不讲好话。
首先，我想谈第一个观点。与他所写的论文不同，在这次演讲过程中，成峰老师充分引用了历史当中的大量实例，向大家展示了法律演化的过程。但这些例子带来一个附带结果，就是牺牲了他的叙述所本来应具有抽象性。在他的叙述中，有一个核心命题是法的功能。但成峰在举例的时候，使大家产生错觉，好像法的功能是为了进行裁判，以解决纠纷。其实这并不是法的功能，是法的成效，它只不过表面看起来像是法的功能罢了。法律唯一的功能是稳定规范化的期待。如果没有这种期待，就难以预期别人下一刻将会做什么，我们的社会合作也将变得不可能。所以法的功能着眼于这一点，而不是解决纠纷。
如果法的功能在于稳定规范性期待，那么就与马剑银老师所设计的这个系列沙龙的主题有关系，也就是与时间问题有关系。为什么我们一定要有期待？我们在每一个当下沟通的过程中，其实都在期待着我们的沟通与下一个沟通衔接。而法律对于这种沟通的衔接具有稳定和约束的作用，使沟通由高度不确定性变成受到限制的相对确定性。这使整个全社会的沟通呈现一种稳定化的状态。那么法律实际上发挥的是一种面向未来的时间的约束性功能。
若是如此，我们可以代入韦伯的理性化命题，说理性化其实还是一个时间化问题，它与卢曼所说的稳定规范性期待密切相关。成峰老师在列举这些历史实例的过程当中，因为照顾到这样一个认知上的负担，做出了重大的理论牺牲，将法律解决裁判的功能与维持规范性期待的功能混淆在一起，这或许算是一个失误。
第二个失误，就是规范性期待与认知性期待的差异。这直接涉及他的结论，即学习与不学习的问题。成峰老师说：规范性期待是不学习的，认知性期待是学习的。什么叫规范性期待？所谓规范性期待，就是比如，我看这个花很漂亮，我摘一朵对一个女孩子说：“做我女朋友吧！”她答复说，你长得太丑了。于是我感到失望，说自己再也不相信爱情了——这个时候是一种认知性期待。可是，如果我把这花献给这位女同学，然后遭到了拒绝，但我说：“丑也有丑的命运，我仍然相信爱情”，那么，爱情对我来讲是一种规范性期待。即使外部环境千变万化，但是你仍然始终维持这样一种期待，那么它就是一种规范性期待。所以认知性期待看起来是学习的，规范性期待看起来就是不学习的。其实成峰老师在讲法的功能是维持规范性期待的过程当中，指的是法所稳定的是即使面临失落也不会轻易改变的那种期待。问题是，规范性的期待是不是就是不学习的，认知性期待是不是就是学习的？我想说的是，规范性期待也可能是一种学习，但是这种学习是一种全封闭式、自我参照的学习。这大概相当于Alpha-zero的状态。我们说AlphaGo是通过学习人类的下棋经验来增长能力。可是Alpha-zero却纯粹通过自我对弈的方式增长能力。那么我们可以说，Alpha-zero完全是一种封闭性的自我学习。法律在这样一个过程当中，其规范封闭也是它演化的重要组成部分，而认知的开放是另一个组成部分。因此我认为，规范性期待与认知性期待之间的区分，与学习和不学习之间的区分不能线性对应。
我谈的第二个问题，是成峰谈到，进入这个科技革命的时代，算力的发展使机器能够处理海量信息。过去法律采取的不学习方式，因为有一种合适的信息处理机制能够处理这么大量的信息而可能被替代。换言之，法律没有办法处理这样的复杂性，现在借助信息技术的发展，好像就可以采取这个学习的态度了。问题是复杂性究竟是程度问题还是本质问题？是量的问题，还是质的问题？是不是计算机发展到已经超乎所有人类的想象这个程度，复杂性就没有了？不是。我的想法是，不论计算能力多强大，复杂性问题永远在那里。你见或不见，它都在那里。这就好像人的认知活动，你的脑子越强大，对世界的复杂性的认识就越全面，复杂性就随着你的认知的复杂性提高而同步增长，所以你永远会遇到复杂性的铜墙铁壁，永远会面对一个认知不足的问题。只要面对认知不足的问题，就不得不化约复杂性。只要不得不化约复杂性，就不得不采取规范封闭的方式。如果不得不采取规范封闭的方式化约复杂性的话，用成峰老师的话说，就必须不学习。那么如果必须不学习的话，法律怎么可能会死呢？这个是第二个问题。
第三个问题涉及刚才谈到的东海岸、西海岸。我们知道美国西海岸就是硅谷，东海岸就是波士顿哈佛大学、新英格兰那些地方。成峰老师用一种很巧妙的意象，概括了我们当下所运转的法律和未来可能所呈现出来的那种代码治理的前景。那么我觉得实际上，在他所讲的内容中透射了一个东西，即法律从它诞生那一刻起从来就是代码。你以为它是什么？它一直就是代码，而且一直就是二值代码，一直就是合法/非法的二值代码。只不过是到了人工智能或者科技革命时代，这个二值代码抛弃了它所具象的肉身，完全裸露出来。而早期人类社会在法律之上或之外使用的巫术、神话、宗教乃至伦理和政治，都是对二值代码真实运作所导致的吊诡的转移或者掩盖，其作用是使这个规范性期待得到维持。如果说到了人工智能的阶段，法律作为二值代码运转的事实裸露了出来，但是否还要像过去那样，对这种吊诡加以转移或者掩盖？可能就没有必要了，因为整个计算机世界全是0和1的二值代码运作的。当这种事实全裸露出来之后，结果实际上并不是獬豸的死亡，而是獬豸身上的皮掉了。
因此对于“法律的死亡”，我有一个替代性的观点，我觉得法律没死。只要复杂性存在，只要人们面向不确定的未来，或者是说全社会面向不确定的未来，在期待着一种稳定化，法律就将永远存在。因为法律的功能并没有消失，它会以不同的形式，或者在你的思维世界当中以不同的范式存在，它会不得不采取新的范式，采取新的一种自我说明方式呈现出来。在我和成峰老师之间，我们两个的知识系统和受到的教育是高度重合的。但是我们得出的结论有差异，我希望这也是环境对系统的刺激，方便他进一步升级自己的这个系统，最后把我彻底碾压，我觉得这是大概率事件。谢谢！
马剑银：感谢鲁楠非常精彩的评论，他为我们提供了另外一种观点——獬豸不会死亡只是掉皮了。或者说他讨论这样一个问题，只要这个世界存在复杂性，那么法律作为处理复杂性的工具，是肯定不会消亡的，只是以一种不同的面貌出现。新的这样的一种所谓代码也好，或者把它称为其他什么也好，它只是法律的一种表现而已，并不是法律之外的其他的东西。我和鲁楠教授曾经沟通过这个问题，我可能还有一个更有意思的一个比喻。我不知道大家追不追美剧，近几年有一部多季剧《神盾局特工》（ Agents of S.H.I.E.L.D. ） ，里面有一个角色就是蜂巢（HIVE），就是九头蛇的祖师爷，它存活了几万年，在不同的时代以不同的面貌出现，或者说它靠不同时代的宿主生存，并能够拥有不同时代宿主的记忆，这些“宿主”就是蜂巢的面向。其实这就很像鲁楠今天所讨论的“法律”。成峰所讨论问题需要回应几个概念的界定。比如说学习和不学习是不是等同于认知与规范的区分？什么是法律？还有需要讨论在技术统治的未来那个东西还能不能叫作法律？这几个问题之间实际上是相互联系的。如果学习和不学习的关系等于认知和规范的关系，那么有可能就是按照成峰的这样的一个逻辑，如果这两个之间的关系并不是一一对应的，那么对法律这样的一种界定，是不是还有其他的可能性？这都很值得我们继续思考。
那么我们再继续，有请公安大学苏宇博士。
苏宇：谢谢剑银教授，谢谢北师大，很感激能看到成峰这么精彩的一个研究。看完他的原文以后，我觉得里面有非常多的干货，写出了很多很漂亮的思想。我大体上是认同他的结论的，个别问题上也可能有一些自己的看法。刚才汪教授和鲁教授等专家也提出了一些非常精彩的评论，我再接着鲁教授刚才的评论说下去。刚才鲁教授说，可能不是獬豸死了，而是它的皮掉了；我的看法是：可能不是獬豸的皮掉了，而是它未来有可能变成一个更强大的存在，强大到我们都不认识它了。也就是说，这种二值逻辑的存在，可能会在未来强大和复杂到一个我们根本无法认识和无法对抗的程度，脱离了它传统的存在形式。
我这个论断是以两个追问为基础的。第一个追问就是：法律是不是在学习？我个人觉得法律其实是在学习的，只不过他学习的方式和学习的时间尺度跟我们惯常的认知不太一样。如果我们仅仅把法律理解为规范文本，文本上的文字是不会变化的，除非法律被修改，在这种情况下，我们可以说法律是成峰老师说的“不学习”；但是，我们也知道，施米特说权力和决断是人的属性而不是规范的属性，法律它自己不能够去学习和演化，但是制定法律的人和他们的观念能够演化。那么，法律在实际运行过程中的状态，包括整个法律体系的状态，实际上正是在不断地学习演化，而且从较长的时间尺度看，这个学习演化的过程还可能非常明显。如果我们从活法（living law）的视角来看，可以看得出来，每一个世纪甚至每一个二十年的时间截面，实际运作的法律规则都是很不一样的。这还不仅仅是一个系统内部封闭的学习，因为法律还要跟外部的系统发生比较复杂的结构耦合，而这个过程本身也有可能是一个学习演化的过程。那么实际中的法律是什么样子的呢？美国有一个奎因教授（Kevin Quinn）一直在研究司法决定的过程，几年前就曾经专门研究现实中的“法律规则”（legal rule）是什么；他采取的方法也很奇特，他的课堂充满了数学模型的建构，满课堂都在找公式，从过去的所有判决中提取特征参数。他拿到一系列判决以后，就标注上ABCDE等各种特征，给这个特征做聚类、配权重，做回归分析等，然后再发现一个实际上的“legal rule”。[536]他用的一般是二维的坐标轴，如果加上时间轴，我们可以发现“living rule”有一个三维坐标上的演化过程，在数学上是非常复杂的。所以法律规则这个东西呢，如果我们不是单从纸面上来看法律文本，它是不断演进的、是可变的，而且是可以进行学习、可以对外界的输入做出反馈的系统。有一天我问奎因教授，是否可以尝试用遗传算法来发现“living rule”，他说已经有人在做了，很多研究者已经采用各种算法来发现实际上的“法律规则”是什么。这是2011年让我印象深刻的一个小片段。从他们的研究上看，法律规则的实际形态有可能跟计算机算法算出来的函数形态是非常接近的，法律实际上也是在时间轴上不断地学习和演化的。当然，这个“学习”可能是制定和适用法律的人从外部驱动的学习。对于这种“学习”，在美国也有一些比较有意思的提法，比如说“制度实验室”，也就是把不同地方在法律规则上的探索看作制度实验室，不断调整规则和适应环境，最后可能会形成一个大致统一的规则，也可能不会。咱们国家如果从行政法这个部门法来看，其实很多规则也都是从地方到中央，也有这么一个类似于“制度实验”过程，从分散的试点到集中形成法律规范。这也是法律的一种“学习”。
第二个追问就是法律规则是怎么形成的？如果我们把视角的尺度放得更大一些，可以看到，法律规则本身有可能就是一个不断学习和淘汰的结果，这一点也非常像遗传算法，或者说像遗传算法算出来的结果。因为我们的历史上曾经有成千上万的规则，如果我们追溯到人类文明最早期的形态，绝大部分的规则可能都没有“活”下来；最后“活”下来的只是很小一部分经历种种考验的基本规则，而我们后来所有发展演化出来的社会交往规则，可能都是这一小部分基本规则的分支。例如，有人说：“以德报怨，何如？”孔子说“何以报德？以直报怨，以德报德”（《论语·宪问》），这里的“以直报怨，以德报德”，实际上应该就是经过不断选择淘汰出来的一个基本规则，也可以说是规范性的原则。我们知道遗传算法上有个非常著名的实验，计算机系统设定了不同行动策略的虚拟主体、互动方式和收益规则，虚拟主体在行动策略上每一步都可以跟另外一个主体合作，也可以选择伤害另外一个主体而获利，那么采取什么样的策略的主体能够发展得最好呢？最后就是著名的以牙还牙策略笑到最后：第一次跟遇到的其他主体采取合作策略，然后每一步都跟随对方采取上一个策略，对方如果合作，我就坚持合作；对方如果侵害我，那我下一次碰到它的时候就也选择侵害它；对方如果转为合作了，那我就冰释前嫌继续合作。这就很像“以直报怨，以德报德”。实际上，我们现在的文明可以说就是构筑在我们选择和淘汰下来的一系列制度、一系列规范上面的，从这种更大尺度上看，实际上法律也应该是不断“学习”的。
从我们现实生活中的法律来看，可以说我们的法已经是进入一个更快的学习轨道了。我从行政法的角度来举例，如美国行政法的重构都是四五十年前的事情了，从1983年前后开始，经过“国家农场案”和“谢弗林案”之后，美国行政法实际上已经进入了一个新的时代。大幅度的行政裁量继续存在，立法授权制约越来越无力，这就让司法对行政的尊重标准、“严格审查”和说明理由等领域迅速发展起来了。行政法的“学习”从说明理由制度的演化就能看见一个缩影。美国行政法对行政决定的说明理由提出了很高的要求，而且说明理由是跟行政先例结合在一起的。如果你能说清楚你的理由，那么司法一般会尊重你，这时候你的理由本身就会变成你自己的一个行政规则，一个实际上的“rule”；如果你要改变你自己设定的这个理由、这个“rule”，证明上的负担就很重，也会受到更严厉的司法审查。实际上，这就是法律规则的一个内在进化的过程。从这个角度上，可以说法律学习的途径和方式是非常复杂的。
那么通过法律的“学习”和法律的代码化，法律会变成一个什么东西呢？就像刚才成峰教授说的那样，很可能很多法律规则会消失，而且更重要的是它带来二值逻辑的前置，也即不是在案件发生之后法律再判断是合法还是非法，是对还是错，而是在你做出行为之时，算法就决定你能不能这样行为。比如说区块链上的智能合约，一旦经过广播和确认，达到条件直接执行，规则直接写在代码上，不需要事后根据法律去考虑有没有违约责任。类似的还有未来的无人驾驶，交通规则直接变成代码，规则已经变成了自动化的秩序。我还有一个“脑洞”，未来我们甚至每个人都可能带上人工智能拳套之类的自动防御系统，正当防卫的规则直接融入算法，它能够自动判断人遭受的不法侵害。如果有人打你，它会自动还击；但是如果你是想主动侵害，他就不给你提供力量，到时可能刑法上的很多案件和规则，现在都不一定存在了，都已经是自动执行的代码了。实际上这是什么呢？这就是未来的獬豸，有可能强大到我们根本无法通过它现在的面目认识的程度，在我们行动之前，就已经用一套高度规则化、自动化的秩序框架来架构我们的生活，这跟我们之前的法律世界就不一样了。实际上，我个人感觉智能化时代以前的法律世界有很强的多值化特征。刚才吴教授说的爱和博爱，让我想起莫言在诺贝尔奖获奖演说里面的一个观点，大概意思是说，在善和恶之间的广大灰色地带，是文学尽情发挥的天地。法律里面实际上也是有一定的合法性梯度和裁量范围的，不仅是违法非法的问题，这中间很多问题是多值化的逻辑。但是，未来的法律世界会如何？就我所接触到的领域，人工智能也好，区块链也好，其他技术也好，它们可能带来很多选择和判断，但是这些选择和判断很多都是事先设定的，由一套复杂的二值逻辑构成的一个多重二值逻辑，它可能是二值逻辑复合出来的一个“伪多值逻辑”。实际上我们未来面对的可能恰恰是一个二值逻辑“提前掌控”的世界。
这就是我个人的粗浅的想法。谢谢大家。
马剑银：感谢苏宇博士，我觉得讨论越来越深入，很多观点越来越清晰。接下来我们就有请李强教授，李强教授无处不在，他在政治学、社会学领域，在公司，在当官，现在又来到了我们北师大，因为叫“李强”的人太多了。
李强：叫这个名字的人虽然多，但不同的主体并不是不同的分支。当然，在人工智能时代可能会有很多分身。
成峰的这篇文章，我这几天深入地学习了一下。我觉得成峰的文章历来有一个特点，就是他有很宏大的思想上的野心。可能在具体的一些观点或者论证上存在一些细节性问题，但是在思想上的这种野心一直是他文章的特点。对我来说他这篇文章的冲击力就是他写了法律的深度不学习这个意象或者说这个概念，这是非常漂亮的。
但是这同时也带来一个问题。因为这个文章读来读去就是没有很确定说什么叫不学习，当然他一开始讲座的时候解释了一下，他说法律的深度不学习就是法律的普遍性、一致性、稳定性、确定性的“维持”，很明显这些特点是法律的规范性层面的表达。那么这就带来一个问题，如果我们说法律是一个规范性的存在，从什么意义上讲它是学习还是不学习。我们如果还原一下，就是说虽然法律是一个规范性的存在，但是我们要知道，如果要真正地去理解法律，我们必须还要向前看到事实这样一个领域和向后看到价值这样一个领域，也就是说法律与事实、价值三者一起形成了对一个法律世界的理解。规范这个东西它不像一个认知性的东西，因为法律规范总是希望能促使人的一种行动，或者一种行为去遵循。最后的落脚点是要实现人的一个行为或是实践面向。从这个意义讲，法律作为规范至少要在现实世界中能够触发一种行动机制，这样就导致法律所设定的目标或者它的一些要求能够符合人的行动动力机制。比如说失物招领，设定一个法律规范，法律赋予你权利，如果谁捡到了遗失物归还失主的时候，可以向他主张一些奖赏。如果这是个法律规范，其实就契合了人追求利益的一种动力机制，这样，规范就能够运行起来。
或者法律设定的目标能够符合社会的一种实际的运作逻辑。这样的话，一个规范（当然它背后有一个价值的追溯目标）就是它的背后价值范畴的一个面向；他要实现一个目标（要在真实世界实现它的话），就要有一个促使运动的机制或者促使这个运作逻辑运转起来，至少要符合这个运作逻辑，那么这就是事实的一个面向。从这个意义上讲，我比较认同鲁楠前面说的，就是法律的这样一个规范性面向其实还有学习的成分，因为它有事实的面向。而在某种意义上说它不学习，也恰恰是因为它的规范性这样一个面向。我们举一个重要的例子，所有的法律规范的运作时，其实我们是以一种类型化的事实来抽象指称，比如说刑法中的盗窃罪，原来我们只有一个盗窃行为，一个类型化的事实，比如说罪状描述盗窃公私财物等，然后处多少年的有期徒刑等。这就是对事实的类型化处理。对应这个事实的法律规范也是一个法定性的区间。如果按照现在这种人工智能认知化，我们知道每一个盗窃案件事实都是不一样的，按照最极端的公正理念的话，每一个案件都应该是有差异的，如果说我们能真正做到每一个案件都制定一条法律规则的话，那可能就是跟目前的法律形态完全不一样。但正是因为有这样一种类型化事实作为前提，才会导致规范上的稳定。就是因为规范上的稳定性来源于它对事实做的类型化的处理，而并非一案一法，法律应对大量有差异的事实。
所以从这个意义上讲，所谓法律不学习就是法律对事实不做更为精细化的处理。比如，我们刚才说的盗窃罪，它原来的罪状描述就是盗窃公私财物，后来又增加了扒窃、携带凶器盗窃、入室盗窃，也就意味着它其实对事实做了更为精细化的处理，这就是一个学习的过程。从这种意义上来讲，法律本身就是一种既学习又不学习的悖论，这就是它的规范性内在的一种无法摆脱的宿命。
第二个问题就是从这个问题引发的另一个问题，如果我们还承认事实和规范或者事实和价值这样一种区分始终存在，那么怎么用规范去沟通这两者在功能上的需要。这种需要是不是就是鲁楠说的一种时间性约束，是不是一定会是以法律的形式存在，这从理论上来讲可能未必，因为可能还会有其他功能性替代的制度或者事物，也能起到类似功能，将来是不是法律变了一种形态呢？还是说干脆这个功能就由其他东西来替代了，这其实都不是最重要的，重要的在于事实和价值之间的一种区分始终存在，而这种所谓时间性约束的功能上的需求可能无法被彻底消灭。
因此，就这个意义来讲，质疑是不是由法律来承担这个功能，可能在理论上并不重要，只能说我们现在受制于这样一个时代，我们无法想象没有法律的世界是什么样子的，因为我们一直生活在有法律的世界。
还有一个问题就是鲁楠前面提到的复杂性问题。我也认同，就是说复杂性可能永远无法消除。当世界越来越复杂的时候，它会产生新的复杂性。比如，人工智能如果进入金融法领域，现在有全民金融的提法，即随着互联网金融工具越来越便利发达，可以人人（自主）理财。过去大家去银行柜台或者相应的地方开账户，而现在这些行为都很方便地利用网络来完成了。如果以后再想炒股或者理财，可以全部交由机器人来处理。比如，设定一个交易条件，达到这个条件就卖，或者做一个判断。但是，如果大家都用这个，可能到了一定时间，市场上大家全都在卖，那这个时候市场会是什么样的结果？整个金融市场可能就崩溃了。这对于每一个个体用户来讲，可能并不是一个好的决策。这个时候就会产生新的复杂性，就会开发出更强的人工智能金融工具，它会更精确地进行判断。当它意识到这种情况下其他机器人会跟自己做出一样的决策时，如果自己跟随“他们”做同样的决策，那对客户并不利，那应该怎么做这个决策呢？这就是更加复杂的一个状况。我们再想，如果所有的机器人也都有了这一个层次的思维，之后都会想要更上一层去考虑这个复杂性。所以复杂性是不可能消除的，永远不断地自我生成。在这个意义上来讲，如果你认为法律有化约复杂性的功能，那么仅仅从功能意义上讲法律的消亡未必可能，但就像我刚才说的，也可能会有其他的东西来替代。而至于是不是由法律来承担这个功能，可能在理论上来讲并不重要。我就说这么多。
马剑银：谢谢李强博士，下面有请中国政法大学尹超老师发言。
尹超：我今天是来学习的，今天下午参加师大的一个活动，看到马老师主持的这个讲座，过来听一听。为什么对人工智能感兴趣呢？最近我也是在思考人工智能时代咱们法律职业与法律教育的问题。但是对人工智能这个技术真不是太懂。今天听到余博士讲这篇论文，对我来说也是脑洞大开，说实话，有些东西是超出我的想象的。但他的这种大胆设想是很值得肯定的。而有些论证的东西还需要继续去探讨。
这里我有一个问题，就是说咱们这个人工智能是在一个什么层面上来谈？刚才汪老师说的弱人工智能和强人工智能，弱的层面很清楚就是工具层面，强的层面也就是它有独立思维的情况下，甚至有可能超越人的思维。（如果出现）人工智能超越人的情况，那个世界会是非常可怕的一个世界，因为在人的控制范围之外。所以沿着这个逻辑，咱们来继续思考法律或者法律的消亡，那么法律是什么概念上的法，什么范畴之内的法？随着人工智能的发展，如果是把它作为一种工具的话，人工智能的使用，甚至是它的发展它的取向如何规制？那么规制人工智能的法律，是不是法律？人工智能的发展导致法律消失，那么规制人工智能的法律还没产生就消失了吗？所以我觉得有点晕，可能我认知能力有限，对这个方面我还是有些没搞明白。
还有一个问题就是分析资料的问题，因为咱们不是计算机学科出身，所以好多东西只能看人家的学术文献，通过人家的理解来思考。文章里说井水规则、法律小数据、人工大数据这个逻辑链的过程我自己不是太理解。据我现在了解的情况，人工智能的技术水平可能比人工大数据的技术水平要高，但可能技术还没有达到法律实务中的要求的大数据技术的水平。这就导致了人工智能技术在咱们法律适用中的一个局限。现有大数据技术程度不够，刚才这个人工大数据、法律小数据之间的关系，是说咱们可期待的技术已经达到实现这个目标，还是只是在咱们的想象之中，或者说推理之中？这是些问题，我很想知道答案。今天学了不少东西。
马剑银：多谢尹超老师，下面有请夏老师。
夏扬：成峰老师这篇文章，我之前就已读过。我最初读到这篇文章之时，觉得心有戚戚。与我此前的一些朦胧想法有接近的地方。
随着区块链技术的发展，大家都知道，分布式计算、去中心化计算成为一个趋势。这种技术趋势对法律也有深刻的隐喻，这就是一种去中心化制度的诞生与发展并逐渐发挥着影响。人类的法律是一直必须要依赖一个中心的，一个权力的中心，法律自己无法得到实施，需要国家来对法律进行背书，这就是一种中心化的权力安排。一旦中心化消失或不再发挥作用，那么法律还能存在或还需要存在吗？我在读到成峰老师的这篇文章时，就被其对这种趋势的深刻的分析所折服。区块链技术的发展就是去中心化的，区块链通过计算方式的革命将实现法律所需要的信用以及执行力分布于全社会的组成分子身上，使其均承担认证某一行为的责任。通过强大的计算能力使这种强制力或信用取得分布在整个网络上，参加网络的每个人都对某种行为进行评价，以众人力量来决定行为的对错和法律的实现。这便是一种强大计算能力之下的去中心化的制度安排。去中心化的这种评价方法和手段无须中心化权力的认证和背书、无须国家权力而存在，在这种情况下，那么一个中心化的法律制度，或者国家加入强制力加以背书的法律制度是否有存在的必要呢？我此前有这样的想法，但是毫无头绪，成峰老师的文章明确指出法律死亡的观点，说出了我心中想说又不敢说的话。
成峰老师这篇文章的展开很有技巧，文章是从较远的外围逻辑关系逐渐深入这个问题，将所谈的内容分为两个层次。深度学习与深度不学习是两个截然不同的原则，成峰老师首先推出这两个概念并加以解释铺陈。深度不学习这个概念的发掘实在是太漂亮了。法律就是一个深度不学习的过程，因为法律的规范性或者稳定性或者法律的这种权威性要求使他形成了这种深度不学习的做派。正是这种深度不学习导致法律的中立并承担起裁判者的角色。法律需要不学习，也因此导致接下来的推理和结论。随着大数据以及人工智能的发展，我们的行为将重新加以定义，对人的行为将有深度的和细致的了解，始终有个显微镜和放大镜来观察你的行为并且被完整地记录下来。所有你涉及的纠纷也会被记录下来。被记录下来的你的行为过程以及你的思想状态形成一幅拼图，为了解真实的你，为预测你的将来行为提供学习材料，实际上这就是为今后的关于你行为的案例提供一个解决方案。
所以，法律的未来似乎是矛盾的，因为学习和不学习是矛盾的。法律既需要深度不学习，同时也需要深度学习。特别是随着我们信息技术的发展，法律究竟是需要学习还是不需要学习？我理解成峰老师说的学习的概念，我一直也在思考成峰老师说的这个学习的概念，这个概念到底指的是什么？我感觉在成峰老师的这篇文章当中，他的“学习”的概念前后有一个区别，或者可以理解为用在不同的对象之上。文章中的学习的概念至少在内涵外延上是不同的。用在法律上面的“学习”概念似乎更加形而上学一些，用在机器的“学习”上面是更加形而下的。在机器学习上的这个概念似乎更接近我们日常所能理解的“学习”。我一直在思考成峰老师文章中的“学习”概念究竟是什么。我想了很长时间，似乎找到了，似乎又没有找到。想真正理解我们成峰老师想表达的这个学习的概念是什么。我理解成峰老师的这个“学习”的本质似乎好像是计算能力，或者用一个时髦的话说就是算力。就是因为计算能力的发展，所以才导致了法律出现了变化。
读成峰老师这篇文章以及鲁楠老师的解读，我又恍然明白了另外一个道理。法律系统就是一个社会系统，本身就是一个复杂系统。法律系统的净化是可以通过自身来解决的。法律最大的作用似乎是作为复杂系统的一个外在的介入的因素，来解决复杂系统自身不能解决的问题。怎么说呢，就像一个精神病人，他老是在思考，他的思维就像电脑死机一样，他一直都在死循环系统中拔不出来。怎么对精神病人进行治疗呢？一个常用的方法就是对他进行电击。电击这个精神病人，他好像突然醒过来。我感觉法律对复杂系统的作用似乎类似于这种电击。法律用不学习的状态解决不断循环的这样一个死机状态，最终通过这样一种固定的规范来解决所面临的问题。但法律不学习似乎也是悖论，不学习的法律依赖着良好的算力，但支配算力的人仍然有着价值倾向和价值选择，这是一个必然的发展过程。
可以举个例子，算法伦理便是现今讨论最热烈的话题。我读成峰老师这篇文章，他假定这个算法或者代码是中立的，文章假设了算法或代码都是道德至上的，不涉及作恶的情况。所以才能把最重要的社会纠纷解决交给代码。如果这个代码程序本身作恶怎么办？剑桥数据分析公司， 它利用代码，利用这个程序偷偷地干一些不是太正当的事儿。那么这个问题应该由谁来解决？这需要进一步的思考。这是我的一点看法和认识。
梁迎修：我也简单谈一下感想。刚开始听成峰博士的介绍之后我确实被打动了，我觉得他这个理论确实很有冲击力。但是后来听了诸位学者一系列评论之后，我觉得，因为成峰博士可能是站在今天或是未来社会的法律基点上，回过头来对传统法律做一个诠释，得出来的结论是法律会死亡。严格意义上来讲就是旧的法律会死亡。鲁楠老师所讲的是法律会以另外一种方式存在，他是从技术层面上来反驳成峰博士这个观点的，而成峰博士更多的是说未来随着机器的计算能力增强，它能够克服复杂性。但是机器计算能力提高的同时又在制造新的复杂的大量信息，复杂性会始终存在，所以说从技术上来讲这里可能存在一些问题。但更重要的是后面李强博士提到的，法律问题始终与价值结合在一起，人类安排自己的生活，因为他不能放弃对利益的追求或者说对生活的兴致，所以法律永远不可能消灭。法律最终会成为一个什么样的状态其实取决于人想让它成为一个什么样的状态。除非人类想把自己的命运完全交给机器。然后我觉得现在有很多这样的技术从能力上来讲没问题，它能实现很多功能，但人类就是不想再用它。那天我听一个区块链的专家说他觉得区块链能够让数据不能随意修改不能篡改，但有时候我就是想去改啊，我不想用这个技术。或者说现在有很多信息，能够被这个机器给保留下来，但是我现在又提出一个被遗忘权啊，我不想过那种生活了，所以说在这个问题上，除非人们对美好的生活能达成共识，除非这个社会当中就不存在分歧，不存在利益冲突，否则一定需要存在法律。
这是我简单的一些感想，谢谢。
马剑银：谢谢梁书记，我们现在还有点时间来开放提一些问题，最后由成峰来总结吧。
同学A提问：谢谢各位老师带来一个非常有启发性的非常美好的夜晚。我想就几个问题谈一些我的看法。我读完成峰老师的文章，感觉他说的不学习肯定不是完全意义上的不学习。他在文章中提到法律在历史的进程中有一个自我完善、自我发展的过程。那么像我们说的不可置疑，不是完全的不可置疑而是某一层面上不可置疑，我理解成峰老师的不学习是达到一定阶段后不再进行学习，而学习是到一定限度之后继续学习，而不是说它整个没有一点学习的过程。为什么不学习？一个原因是要求它有一个进展，它有一个预期的稳定性。另外一个原因是社会运行过程中考虑到学习的成本，这里我在想成峰老师说的不学习是不是还有另外一个隐含的原因，就是他提到的事实和价值。事实是可以辩论的，但是价值在一定程度上不能得出一个绝对的结果。所以我们的纠纷中也会有价值判断，而这个价值判断在一定程度上是不可解决的。但是由于要维护社会在纠纷中的运行，所以总是要做一个这样的判断。是不是说法律不学习的另外一个原因是，在面对一些不能够解决的价值问题时，必须要给出一个价值的答案的时候，它必须要终止无限辩论的过程，稳定下来、框定下来。是由于有价值这个问题不能解决的天花板在那里，所以它有不学习性。那么在成峰老师后面谈到的机械学习，用算法算出比如说是一个纠纷，依据方案A，方案B会呈现出一个什么样的结果。但是最后决策采用哪个方案的时候有一个标准，这个标准也涉及价值的内容。如果算法它只是数据计算，从实然出发的话，那么算法自身是没有能力来做这样一个价值判断的。这个价值判断应该只有让人，让这个社会，让这个算法之外的事物来做一个判断。那么从这个角度来说，是不是法律也没有改变它本质上的特点？哪怕数据在发展，只要价值问题依然存在，还是会保有达到一定程度不学习的特点，只是它相对能学习的内容变多了。这是我的个人看法，想听一下老师们的意见，谢谢。
同学B提问：我有两个问题和一点点感想。成峰博士提的深度不学习的概念其实我觉得是可以继续用的，但是应该分开，即表面是不学习，但深入是学习。他对应的是法律的形式，也就是卢曼说的，法律是一种形式。也就是合法与非法的二元区分。深入学习是对应它的封闭的自我学习，那其实封闭对应的深度，你看不到它也感受不到它。这是我的一点点小感想。另外两个问题，一个是美国法学家提到的契约的死亡，但其实他是说契约法被侵权法吞噬的一个趋势，他是从这个意义上说。[537]但是考虑到基于区块链的智能合约的话，它应该是真正宣告了契约的死亡或者说契约的呆板化的终结。所以我觉得当我们在说法律死亡的时候是不是在说部分法律的死亡，因为毕竟这种技术好像还不能全部取代法律。第二个问题问鲁楠师兄吧，就是刚才鲁楠师兄说到封闭性的自我学习。那我们应该如何去认识法律系统的封闭性自我学习呢？我能想到的就是需要法律系统平衡和控制时间面向和社会面向的协调关系。
鲁楠：为什么是唯一的功能？为什么是维持规范性而不是维持认知性的期待。你想想事实和规范两者之间的关系，事实永远存在于当下，不可能去到未来，只有规范才可能涉及未来，规范是对下一步的预期，而这是法的功能。所以我的结论跟成峰老师完全相反。
同学C提问：谢谢老师。刚才听余博士的演讲真的很受益，但是由于刚刚接触法律，对规范性期待和认知性期待的理解只限于刚刚的讲座，所以我感觉我对法律死亡的理解有所偏差。然后在评论时汪教授说的死亡的重生，突然想到上周卡尔斯教授来进行的讲座。鲁（楠）教授谈到法律可以作为二值代码一直存在，包括獬豸没死，只是掉了一层皮。谈到法律变了一种形态我就非常激动，因为他和卡尔斯教授的观点有很多相似之处。所以我的问题是关于卡尔斯教授讲座的一个问题，他讲座的前提很大胆，就是人工智能发展到一个很高的状态，汪教授也有谈到现在的人工智能只是在一个比较弱的领域，而卡尔斯教授的设想是与尹（超）教授有相似之处，未来人工智能高度发达，他认为人工智能会代替很多的职业。未来有新的职业产生，进而律师法官以及法律学者都会被代替。我的问题是，法律工作者算是比较顶级的职业了，未来新的职业会出现但无法预见，假如他的这个前提真的会实现——他讲的是劳动法——假如这些职业被代替的话，那么劳动法不就没有存在的价值了吗？他说劳动法将来就不是劳动法而是变成一个类似分配财产规则的一个形式。假如劳动法成为一个他所说的单纯分配财产的劳动法，那这算是法律的消失，还是法律以另一种形态存在？
同学D提问：我们讨论法律死不死有什么意义吗？因为法律背后的东西一直存在啊。比如，刚刚同学提到的价值判断。法律本身，法律背后不仅仅只有一个法律逻辑，人文社科内涵等都在里面。它们都没死的时候，法律为什么就会死了呢？这是一个让我非常疑惑的问题，谢谢老师。
余成峰老师：谢谢各位，今晚很美好，有很多收获。我简单地做一下回应。首先什么是学习？法律到底是学习还是不学习的机制？我这里给出了一个明确的答案。法律对社会在功能上是不学习，由此它才成其为法律系统，但是它必须通过不断增强系统内部的复杂性，就是说，通过内部的深度学习才能有效去化约社会的复杂性。一个法律过于简单粗糙，它当然无法去解决社会的复杂性问题，它必须通过内部复杂性的提高，才能化约社会的复杂性。但是，它化约社会复杂性的方式，恰恰又是以规范上的不学习为手段的，这是第一点。那么，什么是学习呢？有关学习，我在演讲当中也做了个比喻，就是类似于《士兵突击》中许三多这样的人，他也是一个爱好学习的人，但是，他可能跟普通人不太一样，别人遇到事儿，会很机灵地调整他原来的一个想法和做法。但是，许三多他就比较倔、比较轴，我就还是这样，我就是坚持自己原来的理想，坚持自己原来的预期和想法，然后用一种阿甘式的方式来和社会打交道。
在实践中，有一些人可能始终很机灵，但最后，许三多和阿甘这样的人，反而可能会在很多领域创造奇迹，而许多很机灵的人却没有在这样一个反复博弈的情形中最终胜出。所以，法律系统就是以这样一种看似很别扭的、很轴的、许三多的方式实现了它的社会功能。
其次在我今天的演讲中，实际区分了两种机制类型，一个是认知学习，一个是规范不学习。认知学习，典型的机制如科学、市场和技术，包括今天被热炒的代码和深度学习技术。而规范不学习，今天其实主要就只剩下法律机制，其他的如暴力、民主、宗教、神判那些机制基本上就失效了，只剩下法律来承担不学习的规范化功能，所以说，法律是规范不学习最后的守护者。规范价值这个层面的东西，很有可能只能通过法律作为最后的守护者来保护。
再次是鲁楠老师提出来的。在我看来，法律稳定规范化预期的这样一个功能，主要是通过裁判来实现的。因为人际的交往沟通，如果没有矛盾纠纷的时候是没有问题的，但是沟通过程就是会出现各种冲突摩擦，这个时候，就需要不同的社会机制来解决。而法律在这个时候，就是以期待稳定的这样一种特殊的功能，在裁判当中实现了对社会规范性期待的一种塑造。社会规范性期待的塑造主要不是通过立法，而恰恰是通过社会矛盾纠纷解决的过程，才让社会上的人逐渐拥有了这样的意识。当皋陶这样的人出现了之后，古人就逐渐获得了这样一个意识，像卢曼所说的“司法系统，或者说裁判制度才是法律系统的中心”。这才是法律功能能够发挥的主要通道。
复次是汪庆华兄提出的，他认为，如果没有强AI，没有通用AI，是不是说谈人工智能法律问题还比较遥远？我认为，其实问题关键不在于是否需要强AI和通用AI，因为今天已有大量的认知性学习技术来取代法律的很多传统功能。比如说，通过嵌入式智能芯片，酒驾法和酒驾禁止规则可能都会失效。因为一旦喝酒，智能芯片经过自动检测就会让机动车启动不了。
最后一个问题也是鲁楠兄提到的，他认为，法律从古至今其实就是一个代码机制，但我认为，社会上存在诸多的二元性社会机制，但是不同机制之间，还是存在着本质的差别。比如，男女的性别差别也是二元，暴力/非暴力，票数多/票数少也是0和1的关系。它们也都是在解决时间化的问题。比如，为什么要投票？要用票数多和票数少来解决分歧。我认为，它同样也是在解决时间化的问题。学习机制，是用认知性期待来解决时间性的问题。而法律的规范性期待，则是以反认知性的不学习方式去化约时间复杂性。所以，不同的0和1的二元化代码化约方式，还是有本质的区别。现在的问题是什么呢？就是苏宇老师提到的，也就是说，现在的机器学习技术到底是0和1的代码技术，还是多值逻辑的技术？它可能在很多情况下是披着多值逻辑的伪装，但本质还是一种0和1机制，但同时，你又不能简单说它就不是多值性的。所以它是非常复杂的，超出了原来我们所说的事实与规范二分法，就是说学习/不学习这样一个区分维度变得有些失效。
目前为止，法律还能称之为法律，但是，如果一个东西的属性发生改变，如把它的零部件全部换掉，那么原来的定义是否还能适用？如果说法律坚持它的功能在于稳定规范性期待的话，那么在这个意义上，我觉得法律确实存在“死亡”的危机，如果你简单说这只是一种新的法律的重生，那很有可能在逻辑上造成一个很大的问题。就是说，等于把一个有价值的讨论转向一个同义反复的废话。变化了就是一种重生，这相当于什么也没说。所以，我觉得还是有必要坚持法律一个狭义的功能定义，而不是给它不断加入新的属性。总的来说，各位给我提出的很多意见都非常宝贵，也促进了我自己的思考。其实，这个问题基本上能把所有法理学最基本的问题在今天这个时代加以全新的思考。为了建构概念上的理想类型，我有意把这个逻辑贯彻到底，因此肯定要把次要的、从属性的东西排除出去，这也是一个写作的策略。
谢谢。
马剑银：感谢成峰博士的回应。
我们说法律从上古走来，走到现在、当下，如今又迈向未知的未来，法律还叫法律，但是它们还是同一个法律吗？过去未来的法律是不是同一个？对于这个问题实际上我们今天已经有很大的分歧了。也正因为如此，我们许多同人既从事比较法，尤其是古今中外制度的研究，又从事一些观念和理论上的研究，法理学、法哲学或法的社会理论。在这种学习过程中这两种研究方向产生了碰撞和融合，这样的制度与观念的双重研究模式形成了我们很多同人相互学习碰撞融合的背景，有时候我们称之为“比较法文化”，有时候我们称之为“社会理论法学”，鲁楠刚才也说了，其实我们在座的好多位共享了这种研究范式作为共同的知识背景，在这个意义上来说，这也正是我提出这个系列沙龙，为什么叫作“时间·空间·比较法”的概念的初衷。
从某种意义上来说，比较法是在时间、空间当中学习的，没有时间、空间不会有法律和比较法。法律的存在同时需要处理时间和空间的问题。历史社会学已经在处理时间与空间的关系问题，“时间”命题本身也成了社会理论的重要研究领域。昨天我们在一个群里面，很多人都在讨论在法学中如何回应时间和空间的问题，所以鲁楠说的有一些其实也是我们昨天讨论的话题。
在法律、时间、空间概念群里面还有一个重要的概念，我们今天也在讨论，就是人本身。实际上我们在讨论人工智能的时候，依然会把人在这个世界上存在的意义作为一个讨论背景，因为人其实是一个不确定的存在，本来世界是确定的，我们自然科学讨论的大部分是确定的，但是因为人出现之后，这个世界就不确定了，至少人与人沟通交往形成的社会世界与自然世界形成了区隔。这种区隔在古希腊有physis和nomos的两分，与其他古希腊甚至后世西方的思想观念一样，成为一系列二元论形而上学（哲学）的核心内容，而在古代的东方，这种区隔依然表达为类似“天人合一”“因缘果报”“六道轮回”等超越“时空”的概念。因为人给世界带来的不确定性，才带来了“法律”，虽然法律与自然规律会共享同一个语词“法则”（Law），但法律所处理的必然是人世间的事务，或者用一个学术概念——“生活世界”的事务。
那么我们可以这么说，其实科学世界的发展，包括人工智能的发展是科学技术不断地让确定性侵蚀到了社会世界里面，试图控制、抑制社会世界的不确定性，也是人的“理性”部分对世界认知、理解和运用的结果，所以我们觉得人的不确定性会被科学技术消灭，人工智能似乎会把人给支配了。那么在这样的一个情况之下，我们现在所看到的人工智能，它到底是一种类似于人的不确定性的人工智能，还是将人的理性部分极端化的那个理性部分，这似乎是一个问题；另一个问题是人的不确定性是不是无限的。这两个问题我们现在还没有能力来回答。但我们可以尝试想象人工智能未来发展的可能性：一种情况是弱版的人工智能，实际上是把人的理性部分极端化，就是人可控的工具，人工智能的发展极端也超越不了人；另一种情况是人工智能将人的不确定性都掌握了，那就形成了新的超越人类的“人工智能”，实际上就是“新人类”。“新人类”与“人类”的共同点在于，都有超越自然的“不确定性”，否则何以“智能”？
至于人的不确定性，实际来自人的非理性因素，人类、社会、不确定性之所以有别于自然世界，就是因为人类的本质并不仅仅是理性的，而且还有各种非理性的成分？例如，“我就是要违法”这种观念，有的人是有的。如果人只有理性，大家都会按照同样的一个做法。炒股的时候，如果大家都是理性人，同一点卖出去，那么股市还有存在的必要吗？就是因为人本身有不确定性，我就是要在某个地方卖出去，我倾家荡产也要卖，所以才会有社会的不确定性。
所以在这个意义上来说，法律在技术统治的未来，科技高度统治的未来，是不是还有它存在的空间，法律会不会彻底死亡，这其实还是一个未知的问题。
今天的沙龙，收获最大的其实应该是我。成峰的论文与今天的演讲，让我对这个问题的思考进一步深入了。
非常感谢大家今天的参与。期待“时间·空间·比较法”系列沙龙的下一场。
[1]. 本文原载Robert C. Post，“Data Privacy and Dignitary Privacy：Google Spain，the Right To Be Forgotten，and the Construction of the Public Sphere”，67 Duke L.J. 981（2018）.罗伯特·C.波斯特，美国耶鲁大学法学院斯特林讲席教授（Sterling Professor of Law）；王旭，北京大学法学院民商法学博士研究生。对于Jeremy Buotte，Conor Clark，Nina Cohen，Samir Doshi，Jean-Philippe Foegle，Jesse Hogin， Bryn Lese，Bernat Torok和Andrew Udelsman的研究帮助，我深表感谢。我十分幸运，能够获得Jack Balkin，Eduardo Bertoni，R. Howard Bloch，Frederik Zuiderveen Borgesius，Pablo Salvador Coderch， Jennifer Daskal，Anuj Desai，David Erdos，Krzysztof Garstka，Dieter Grimm，Amy Kapczynski， Daphne Keller，Leslie Kendrick，Antoni Rubi Puig，Artemi Rallo，Jeffrey Rosen，Timo Ruikka，Reva Siegel，Daniel Solove，Alexander Tsesis，Eugene Volokh和Patrick Weil提出的有用的和富有建设性的意见。我也感谢我的朋友和导师Paul Schwartz，如果没有他，我将不能写出这篇文章。——原作者注本文的翻译要感谢丁晓东、张吉豫、马剑银、左亦鲁、张冬乔、管宇钿、邓辉、焦钰杰、尹一晴、肖玉琳等师友的鼓励与帮助。感谢中国人民大学第十一次网络法读书会上诸位师生、嘉宾的讨论发言，使我对本文有了更深刻的理解。感谢丁晓东老师给了我在读书会上报告的机会，使我获得了翻译本文的契机。感谢耶鲁法学院Robert C. Post教授的慷慨授权和张泰苏副教授的辛苦审查。感谢耶鲁法学院法学硕士马吉先生通读全文并提出诸多有益的建议。——译者注
[2]. David H. Flaherty，“Governmental Surveillance and Bureaucratic Accountability：Data Protection Agencies in Western Societies”，11 Sci. Tech.&Hum. Values 7，8（1986）.“西德的Hesse州在1970年通过了第一部一般数据保护法，”随后，“瑞典（1973）、美国（1974）、德意志联邦共和国（1977）、加拿大（1977）、法国（1978）和英国（1984）”也通过了立法。同前文，第7—8页。“有影响力的（1981年的）OECD的《隐私保护和个人数据跨境流通的指南》总结了国家适用以下基本原则：有限收集、数据质量、目的特定、有限使用、安全保密、开放、个人参与和责任”。同前文第8页。
[3]. Loi No. 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique，aux fichiers et aux libertés （Law 78-17 of January 6，1978 on Information Technology，Data Files and Civil Liberties），Journal Officiel de la République Française（J.O.）（OFFICIAL GAZETTE OF FRANCE），Jan. 7，1978，art. 40.
[4]. David H. Flaherty，Protecting Privacy in Surveillance Societies：The Federal Republic of Germany，Sweden，France，Canada，and The United States 180（1989）. 1989年，Flaherty将被遗忘权赞誉为“在各国数据保护中的重要性不可限量。”同前书，第210页。他在其“政府个人信息系统中的数据保护原则与实践”表格中列举了“被遗忘权，包括基本的匿名或消除几乎所有的个人信息”。同前书，第380页，tbl.7.
[5]. Loi No. 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique，aux fichiers et aux libertés （Law 78-17 of January 6，1978 on Information Technology，Data Files and Civil Liberties），Journal Officiel de la République Française（J.O.）（OFFICIAL GAZETTE OF FRANCE），Jan. 7，1978，art. 40.“计算机，其能力与记忆是如此优于人类，以至于必须被动遗忘（be made to forget）。”FRENCH NAT’L COMM'N ON INFORMATICS&FREEDOMS，REPORT 98（1981）.
[6]. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of such Data，1995 O.J.（L 281）31（EC），（以下简称Directive）.《指令》是为了实施1981年的《欧洲委员会数据保护公约》（ Council of Europe Data Protection Convention ）而制定的。 Convention for the Protection of Individuals with Regard to Automatic Processing of Personal Data，Jan. 1，1981，E.T.S.No. 108.
[7]. Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius，“Privacy，Freedom of Expression，and the Right To Be Forgotten in Europe”，in CAMBRIDGE HANDBOOK OF CONSUMER PRIVACY（Jules Polonetsky， Omer Tene & Evan Selinger eds.，forthcoming 2018）（manuscript at 14），https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-id=2652171 （https：//perma.ccT72H-EVG5）.
[8]. Directive，art. 6（1）.
[9]. Directive，art. 12（b）.
[10]. Charter of Fundamental Rights of the European Union art. 8，December 7，2000，2000 O.J.（C 364）1，10［以下简称Charter］.
[11]. 参见Treaty of Lisbon Amending the Treaty on European Union and the Treaty Establishing European Community，Dec. 13 2007，2007 O.J.（C 306）1. The Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union，2012 O.J.（C 326）47重申：1.人人享有保护其个人数据的权利。2.欧洲议会和欧洲委员会应当依照普通立法程序，由欧盟机构、团体（bodies）、办公室、机关（agencies）以及实施了欧盟法律规定范围内活动的成员国在个人数据处理方面制定个人数据保护规则，以及前述数据自由流动的规则。应当由独立的机构来控制前述规则的落实。同同前书，第55页。
[12]. Charter，art. 8.
[13]. Case C-131/12，Google Spain SL v. Agencia Española de Protección de Datos，2014 E.C.R. 317 （以下简称Google Spain）.之前对数据保护法与新数字媒体之间紧张关系的讨论参见David Erdos，“Data Protection Confronts Freedom of Expression on the ‘New Media’ Internet：The Stance of European Regulatory Authorities”，40 EUR. L. REV. 531（2015）。
[14]. 第7条名为“尊重私人和家庭生活”，它规定：“人人均有权获得对其私人和家庭生活、住居及通信的尊重。”Charter，art. 7.
[15]. Google Spain，para. 89；para. 99. 2012年1月，欧洲委员会向欧洲议会提出包含“被遗忘权和擦除权”的公平信息实践的建议，这本质上是以前注2及附属文本中描述的法国被遗忘权为基础的。参见Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data （General Data Protection Regulation），art. 17，COM（2012）11 final（Jan. 25，2012）（以下简称Proposed GDPR ）。
[16]. 关于谷歌对其用户数据的收集，参见Elisabeth A. Jones & Joseph W. Janes，“Anonymity in a World of Digital Books：Google Books，Privacy，and the Freedom To Read”，2 POL.&INTERNET 43（2010）以及Bart van der Sloot & Frederik J. Zuiderveen Borgesius，“Google and Personal Data Protection”，in Aurelio Lopez-Tarruella（ed.），Google and The Law：Empirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge-Economy Business Models 75（2012）。关于《指令》对谷歌收集“用户数据”的适用，参见Article 29 Data Prot. Working Party，OPINION 1/2008 ON DATA PROTECTION ISSUES RELATED TO SEARCH ENGINES（2008），http：//ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2008/wp148_en.pdf （https：//perma.cc/C23U-B9WB）。
[17]. 在GDPR之前的草案中已经包含了被遗忘权的一个版本。Proposed GDPR ，art. 17.
[18]. Regulation（EU）2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data，and Repealing Directive 95/46/EC（General Data Protection Regulation），2016 O.J.（L 119）1， 43—45，87（以下简称GDPR）.
[19]. GDPR第1 7条，名为“擦除权（被遗忘权）”，以明确的姿态认可了谷歌西班牙案的判决。它规定：1.当满足如下任一理由时，数据主体有权要求控制者无不当延误地删除与其有关的个人数据，控制者有义务无不当延误地删除该个人数据：（a）就收集时或以其他方式处理时的目的而言，该个人数据已不再必要；（b）对于根据第6条第1款（a）项或第9条第2款（b）项而进行的个人数据处理，数据主体撤回了同意，并且处理不具备其他法律基础；（c）数据主体根据第21条第1款反对处理，且处理并不具备更优先的法律基础（overriding legitimate grounds），或者数据主体根据第21条第2款反对处理；（d）该个人数据已经被非法处理；（e）为了遵守欧盟或控制者所属成员国的法律规定的法律义务，该个人数据必须被删除；（f）该个人数据的处理涉及第8条第1款所指称的提供信息社会服务。2.如果控制者已经公开了个人数据，并且根据第1款有义务删除这些个人数据，那么，控制者在考虑到现有技术和实施成本后，应当采取合理行动（包括技术措施）去通知正在处理个人数据的控制者，通知的内容是数据主体已经要求这些控制者删除这些个人数据的任何链接、备份或复制件。3.如果处理的必要性达到以下程度，那么不应当适用第1款和第2款：（a）为了行使言论和信息自由的权利；（b）为了遵守欧盟或控制者所属成员国的法律对处理所规定的法律义务，或者是为了执行出于公共利益而进行的任务，或者是为了行使控制者被授予的公务职权；（c）根据第9条第2款（h）项、（i）项以及第9条第3款，为了公共卫生领域的公共利益的原因；（d）根据第89条第1款，为了出于公共利益的存留档案目的、科学或历史研究目的或统计目的，而第1款规定的权利可能使得前述目的无法实现或严重妨害其实现；（e）为了提起、行使或抗辩法律请求。GDPR，art. 17.
[20]. 欧洲数据隐私规则的国际影响，参见Communication from the Commission to the European Parliament and the Council：Exchanging and Protecting Personal Data in a Globalised World，COM（2017） 7 final（Jan. 10，2017）。
[21]. 谷歌西班牙案强烈表明，GDPR会被解释为控制网络搜索引擎的使用。最近的案例参见， C-131/12，Google Spain SL v. Agencia Española de Protección de Datos（May 13，2014），128 HARV. L. R E V. 735，742（2014）。
[22]. “Steptoe Cyberlaw Podcast- Interview with David Hoffman”，in STEPTOE CYBERLOG（Sept. 3，2014），at 00：34：39，http：//www.steptoe.com/staticfiles/SteptoeCyberlawPodcast-032.mp3 （https：//perma.cc/U3A9-F99H）（假设了谷歌西班牙案的崩溃，一名评论者称之为“临床上患有精神病”）；Michael Wolff，“Wolff：The Right To Be Forgotten by Google”，USA TODAY（May 18，2014，7：00 PM），http：//www.usatoday.com/story/money/columnist/wolff/2014/05/18/a-big-setback-for-google-in-europe9172941 ，https：//perma.cc/8DJT-XXRJ［“世界的反应是，或者说至少科技方面的精英和有志之士的反应是，这不过是欧洲卢德派（Luddites）和贸易保护主义者的痉挛发作。”］
[23]. 谷歌过去常常提供详细的报告，报告描述了其为遵守欧盟数据保护法所做出的努力。“Search Removals Under European Privacy Law”，GOOGLE ，https：//www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en （https：//perma.cc/D5E7-GEVT）（last updated Sept. 28，2017）.
[24]. Rhiannon Williams，“Telegraph Stories Affected by EU ‘Right To Be Forgotten’ ”，TELEGRAPH （Sept. 3，2015，9：52 AM），http：//www.telegraph.co.uk/technology/google/11036257/Telegraph-stories-affected-by-EU-right-to-be-forgotten.html （https：//perma.cc/J2NM-RCWN）；James Ball，“EU’s Right To Be Forgotten：Guardian Articles Have Been Hidden by Google”，GUARDIAN（July 2，2014），https：//www.theguardian.com/commentisfree/2014/ul/02/eu-right-tobe-forgotten-guardian-google（https：//perma.cc/UQ4N-ZRL5）；Caitlin Dewey，“Pianist Asks The Washington Post To Remove a Concert Review Under the E.U.’s ‘Right To Be Forgotten’ Ruling”，WASH. POST（Oct. 31，2014），https：//www.washingtonpost. com/news/the-intersect/wp/2014/10/31/pianist-asks-the-washington-post-to-remove-a-concert-review-under-the-e-u-s-right-to-be-forgotten-ruling/ （https：//perma.cc ！ Z5H3-XUZM）.
[25]. 谷歌西班牙案判决中的原告主张运用该权利禁止发表对该案观点评论的链接。Miquel Peguera，“No More Right-to-be-Forgotten for Mr. Costeja，Says Spanish Data Protection Authority”，CTR. FOR INTERNET & SOC’Y（Oct. 3，2015，8：24 AM），http：//cyberlaw.stan ford.edufblog2015/10/no-more-right-be-forgotten-mr-costeja-says-spanishdata-protection-authority （https：/perma.cc/M2ZC-VD7J）；Mike Masnick，“Google Disappears Techdirt Article About Right To Be Forgotten Due to Right To Be Forgotten Request”，TECHDIRT（Aug. 25，2015，8：35 AM），https：//www.techdirt.comartic les/20150824/13495432050/google-disappears-techdirt-article-about-right-to-be-forgotten-due-to-right-to-be-forgottenrequest.shtml （https：//perma.cc/4P56-5SDS） （描述了在发布关于谷歌“被请求‘遗忘’文章”的一篇文章之后，在非常短暂的时间内Techdirt自己就被通知该篇文章“已经同样被塞入忘怀洞（stuffed down the memory hole）”。译者注：“memory hole”是乔治·奥威尔在《一九八四》中提到的一种文件销毁工具，讽刺篡改历史之人，国内译为“忘怀洞”。
[26]. “Index Blasts EU Court Ruling on ‘Right to be Forgotten’ ”，INDEX（May 13，2014），https：//www. indexoncensorship.org/2014/05/index-blasts-eu-court-ruling-right-forgotten （https：//perma.cc/Y4EG-YW9W）.
[27]. EUROPEAN UNION COMM.，2D REPORT，EU DATA PROTECTION LAW：A 'RIGHT TO BE FORGOTTEN’？，2014-15，HL-40，¶ 62（UK）.
[28]. Sophie Curtis & Alice Philipson，“Wikipedia Founder：EU’s Right To Be Forgotten Is ‘Deeply Immoral’ ”，TELEGRAPH（Aug. 6，2014，12：07 PM），http：//www.telegraph.co.uk/technology/wikipedia/l1015901/EU-ruling-on-link-removal-deeply-immoral-says-Wikipedia-founder.html （https：//perma.cc/7VMU-KAWJ）.
[29]. Jeffrey Rosen，“The Right To Be Forgotten”，ATLANTIC（July/Aug. 2012），http：//www. theatlantic.comi/magazine/archive/2012/07/the-right-to-be-forgotten/309044/（https：//perma. cc/RV4F-8WVC）.法国数据保护机构国家信息与自由委员会（“CNIL”）做出的决定与第一修正案价值的矛盾尤其突出，该决定认为被遗忘权要求谷歌在其提供的每个域名中删除掉全部链接，而不是像本案一样仅仅适用于受欧盟法管辖的域名。比较“Search Removals Under European Privacy Law，Search Removals Under European Privacy Law”，GOOGLE，https：//www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en （https：//perma.cc/D5E7-GEVT）（last updated Sept. 28，2017）.（“我们从所有欧洲谷歌搜索的域名中删除了超链接（google.fr，google.de，google.es，etc.）”，以及Samuel Gibbs，“Google To Extend 'Right To Be Forgotten' to All Its Domains Accessed in EU”， GUARDIAN（Feb. 11 2016），https：//www.theguardian.comltechnology/2016/feb/11/google-extendright-to-be-forgotten-googlecom （https：//perma.cc/92LQ-3LZQ）（“如果一名德国居民成功地要求谷歌删除了基于其姓名搜索显示的搜索结果，那么在德国访问该搜索引擎时，该链接在谷歌任何版本的网站上都不会被看见，包括Google.com。谷歌会使用浏览器的IP地址来测定其位置。”）with Press Release， Commision Nationale de l'Informatique et des Libertés，CNIL Orders Google To Apply Delisting on All Domain Names of the Search Engine （June 12，2015），https：//www.cnil.fr/fr/node/15790（https：//perma.cc/F8GR-W3P9）（“虽然公司已经同意了部分请求，但是删除链接仅实施于搜索引擎的欧洲扩展部分（extensions），而非在‘google.com’上或其他非欧洲扩展部分上进行搜索的场合。”）谷歌将法国数据保护机构国家信息与自由委员会（CNIL）的决定上诉到法国最高行政法院（the Conseil d'Etat），Alex Hern，“Google Takes Right To Be Forgotten Battle to France's Highest Court”， GUARDIAN（May 19，2016），https：//www.theguardian.com/technology/2016/may/19/google-rightto-be-forgotten-fight-france-highest-court （https：//perma.cc/P6G3-8RS9），这个问题反过来又被抛给了欧盟法院。Alex Hern，“ECJ To Rule on Whether ‘Right To Be Forgotten’Can Stretch Beyond EU”，GUARDIAN （July 20，2017），https：//www.theguardian.com/technology/2017/ju1/20/ecj-ruling-google-right-to-be-forgotten-beyond-eu-france-data-removed （https：//perma. cc/E7DU-E7XC）.加拿大最高法院最近对谷歌做出了世界范围内的禁令， Google Inc. v. Equustek Sols. Inc.，2017 S.C.C. 34（Can.）.被遗忘权已经扩展到了阿根廷，Edward L. Carter，“Argentina's Right To Be Forgotten”，27 EMORY INT'L L. REV. 23（2013）；Robert Krulwich，“Is the‘Right To Be Forgotten’ The‘Biggest Threat To Free Speech On the Internet’？”，NPR：KRULWICH WONDERS （Feb. 24，2012， 9：06 AM），http：//www.npr.org/sections/krulwich/2012/02/23/147289169/is-theright-to-be- forgotten-the-biggest-threat-to-free-speech-on-the-internet （https：//perma.cc/3TY6- 3MSW），以及哥伦比亚， “Colombia：Constitutional Court Rules on the‘Right To Be Forgotten’”，INT'L ACAD. OF COMP. L.（July 14，2015）， http：//iuscomparatum.info/colombia-constitutionalcourt-rules-on-the-right-to-be-forgotten/（https：//perma. cc/87KL-FAJF）。日本似乎已经抵制了这一趋势。Jon Russell，“Google Wins ‘Right To Be Forgotten’ Battle in Japan”，TECHCRUNCH（Feb. 1，2017），https：//techcrunch.com/2017/02/01/google-japan-negative-comments/ （https：// perma.cc/3BSZ-PE6E）.对于被遗忘权在亚洲的潜在影响，参见Steven C. Bennett，“Is America Ready for the Right To Be Forgotten ？”，88 N.Y. STATE BAR J. 10，12（2016）。
[30]. Charter ，art. 7.
[31]. 《欧洲公约》第8条规定，人人均有权获得对其私人和家庭生活、住居及通信的尊重。European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms，Nov. 4，1950，213 U.N.T.S. 221，230.
[32]. 《宪章》第52（3）条规定“本《宪章》所包含的权利与《欧洲保护人权和基本自由公约》所保护的权利一致，这些权利的含义与范围应当与该公约的规定相一致。”Charter，art. 52.
[33]. 例如，参见S.&Marper v. United Kingdom ，2008-V Eur. Ct. H.R. 167，202（该案认为第8条要求，在通过政府监视获取的个人数据场合，必须有“清楚的、详细的规则来规定措施的范围和适用以及最低程度的相关保护，尤其是持续期限、储存、使用、第三方获取、数据完整及秘密保存的程序和数据销毁程序，进而为避免滥用和恣意的风险提供保障。”）与《宪章》相反，《欧洲公约》没有规定任何保护数据隐私的特别权利。
[34]. Axel Springer AG v. Germany ，App. No. 39954/08，para. 83（Eur. Ct. H.R. Feb. 7，2012），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034 （https：//perma.cc/64JM-LPNC）.
[35]. A v. Norway，App. No. 28070/06，para 63（Eur. Ct. H.R. Apr. 9，2009），https：//lovdata.no/staticEMDN/emd-2011-024130.pdf （https：//perma.cc/P5LM-497P）.
[36]. Axel Springer AG v. Germany ，App. No. 39954/08，para. 83（Eur. Ct. H.R. Feb. 7，2012），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034 （https：//perma.cc/64JM-LPNC）.
[37]. Axel Springer AG v. Germany ，App. No. 39954/08，para. 83；89；90（Eur. Ct. H.[385]. Feb. 7， 2012），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034 （https：//perma.cc/64JM-LPNC）.这本质上是美国法院可能如何认可一项阻止向公众披露私人事件的权利。例如，《侵权法重述（第二版）》规定：当某人公开涉及他人私人生活的事件时，如果该被公开的事件属于下列类型，则要承担侵犯隐私的责任：（a）对一个正常的人来说是十分冒犯的；（b）不在公众合理关心的范围之内。
[38]. Robert Kirk Walker，“Note，The Right To Be Forgotten”，64 HASTINGS L.J. 257，270（2012） ［“欧洲隐私法律的主要目的是保护个人的尊严和公共形象，而不是防止政府侵扰。这种立场在《欧洲人权公约》中得到了反映……这种灵感源自法国保护公民名誉免受他人（尤其是媒体）干涉损害的传统。由于这种传统，与美国法庭相比，欧洲法庭更不倾向于关注保护言论自由权利免受政府干扰，而是更愿意在有必要保护公民尊严权利时限制言论。”（略去内部引文）］。
[39]. DAVID H. FLAHERTY，PROTECTING PRIVACY IN SURVEILLANCE SOCIETIES：THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY，SWEDEN，FRANCE，CANADA，AND THE UNITED STATES 180 （1989）；Loi No. 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique，aux fichiers et aux libertés （Law 78-17 of January 6，1978 on Information Technology，Data Files and Civil Liberties），JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE FRANÇAISE（J.O.）（OFFICIAL GAZETTE OF FRANCE），Jan. 7，1978，art. 40；FRENCH NAT’L COMM’N ON INFORMATICS&FREEDOMS， REPORT 98（1981）.
[40]. 例如，参见Briscoe v. Reader’s Digest Ass’n，483 P.2d 34，37（Cal. 1971），Gates v. Discovery Commc’ns，Inc.一案中被遗忘权被否决，101 P.3d 552（Cal. 2004）；Melvin v. Reid，297 P. 91，93（Cal. App. 1931）；Franz Werro，“The Right To Inform v. The Right To Be Forgotten：A Transatlantic Clash”，in Aurelia Colombi Ciacchi et al.（eds.），HAFTUNGSRECHT IM DRITFEN MILLENNIUM ：LIABILITY IN THE THIRD MILLENNIUM 285，285—286（2009）；Steven C. Bennett，“The‘Right To Be Forgotten’：Reconciling EU and US Perspectives”，30 BERKELEY J. INT'L L. 161，169—172（2012）；Ashley Messenger，“What Would a‘Right To Be Forgotten’Mean for Media in the United States ？”， COMM. LAW.，June 2012，at 29，29—30，32—33.
[41]. Alessandro Mantelero，“The EU Proposal for a General Data Protection Regulation and the Roots of the‘Right To Be Forgotten’”，29 COMPUTER L.&SECURITY REV. 229，229（2013）.
[42]. Steven M. LoCascio，“Forcing Europe to Wear Rose-Colored Google Glass：The ‘Right To Be Forgotten’and the Struggle To Manage Compliance Post Google Spain”，54 COLUM. J. TRANSNAT'L L. 296，300（2015）. Rolf Weber教授写道：在欧洲大陆，被遗忘权可被视为包含在人格权中，包括诸如尊严、荣誉、隐私生活的权利等若干要素。在人格权的语境中使用了多种多样的术语——主要是一个人的完整性不被侵犯并且其隐私空间得以维持和区别的（道德上和法律上的）权利。Rolf H. Weber，“The Right To Be Forgotten：More Than a Pandora’s Box ？”，2 J. INTELL. PROP. INFO. TECH. & ELECTRONIC COM. L. 120，121（2011），https：//www.jipitec.eu/issues/ipitec-2-2-2011/3084/ipitec%202%20-%20a%20-%2Oweber.pdf （https：//perma.cc/S2HD-DJJR）；Jeffrey Rosen，“The Right To Be Forgotten”，64 STAN. L. REV. ONLINE 88（2012），https：//review.law.stanford.edu/wp-content/uploads/sites/3/2012/02/64-SLRO-88.pdf （https：// perma.cc ！ M3BA-4MDU）.这种形式的被遗忘权与西班牙隐私法律十分相关，西班牙隐私法律明确引用了诸如Melvin v. Reid，297，P. 91 （Cal. App. 1931）的案例。Xavier O’Callaghan Munoz，LIBERTAD DE EXPRESION Y SUS LIMITES：HONOR E IMAGEN 54—55（1991）；Pablo Salvador Coderch，QUE ES D1FAMAR ？ LIBELO CONTRA LA LEY DEL LIBELO 97—98（1987）；Patricia Sánchez Abril & Jacqueline D. Lipton，“The Right To Be Forgotten：Who Decides What the World Forgets”，103 Ky. L. J. 363，367—368（2014）. 1978 年西班牙宪法第18条第1款规定“保障名誉、个人和家庭隐私及本人形象的权利，”并且第18条第4款规定“为保障公民的名誉、个人和家庭的隐私及其权利的充分实施，法律限制数据的处理。”C. E.，B.O.E.art. 18，Mar. 16，2016.对于法国的案例，参见Tribunal de Grande Instance （TGI） （ordinary court of original jurisdiction） Paris，Mar. 25，1987，D. Somm，198（“任何与公共事件有关的人，即使该人是犯罪者，也可以要求不允许记忆且反对任何对该事件的提醒的权利。”）；Cour d’Appel de Versailles，14 septembre 1989，Jamet，Tesson et autres c/consorts Girard ：Gazette du Palais ，1990， n°1，p. 123［“对于一个曾是犯罪者的人来说，（在犯罪事件和他们重新具有公共色彩）之间这段足够长的时间内，使得这些事件隐私化，降为秘密和遗忘。”］；Cour D’appel de Montpellier，8 avr. 1997［“如果完全不承认被遗忘权（right to oblivion），那么法官就有责任根据案件情况的功能做出决定，当然，他要考虑到报纸向读者提供自由、完整和客观信息的权利，也要考虑到事件的相对严重性和犯罪事件发生后所经过的时间以及曾经的犯罪者为改过迁善做出的努力。一旦他们已经完成了刑罚，他们就可以合法地寻求压制对犯罪事件的记忆。”］。上文每处引述都是由R. Howard Bloch教授和Patrick Weil教授从法语原文中翻译而来。
[43]. Catherine Bratic，“Note，A Comparative Approach to Understanding Developments in Privacy Rights in the European Court of Human Rights”，19 COLUM. J. EUR. L. 341，347（2013）.
[44]. 关 于 这 两 种 形 式 权 利 的 对 比，参 见 Meg Leta Jones， CTRL+Z：THE RIGHT To BE FORGOTTEN 96（2016）and Aurelia Tamò&Damian George，“Oblivion，Erasure and Forgetting in the Digital Age”，5 J. INTELL. PROP. INFO. TECH. & ELECTRONIC COM. L. 71（2014），https：//www. jipitec.eu/issues/jipitec-5-2-2014/3997/oblivion%2C%20erasure%20and%20forgetting%20in %20the%20 digital%20age.pdf（https：//perma.cc/3QPS-AG2X）。
[45]. Google Spain，para. 69.
[46]. Charter，art. 8.（着重号为作者所加）。
[47]. “总体而言，‘隐私即控制（privacy-as-control）’的方法已经在个人信息保护领域显示出来，它要求授予个人对其个人信息可能的最大程度的控制。这反映在被普遍称为公平信息实践的规则中。”Avner Levin&Patricia S6nchez Abril，“Two Notions of Privacy Online”，11 VAND. J. ENT.&TECH. L. 1001，1009（2009）；［“被遗忘权代表了‘信息自决’及以控制为基础的隐私定义和将个人信息从公共领域转移向私人领域的努力。”（略去内部引文）（引自Viktor Mayer-Schönberger， DELETE：THE VIRTUE OF FORGETTING IN THE DIGITAL AGE 126，2011］。这也是对数据隐私的普遍理解。在报道谷歌西班牙案判决结果时，《卫报》宣称：“个人有权控制其数据，并有权要求搜索引擎删除搜索结果。”Alan Travis & Charles Arthur，“EU Court Backs ‘Right To Be Forgotten’：Google Must Amend Results on Request”，GUARDIAN （May 13，2014），https：//www.theguardian.com/technology/2014/may/13/right-to-be-forgotten-eucourt-google-search-results ，https：//perma.cc/2ENK-WCD31.在这一点上，“控制”既存个人数据使用的权利可能不同于免于受监视的权利，后者包括阻止公司扩大收集个人数据的权利。Neil M. Richards，“The Dangers of Surveillance”，126 HARV. L. REV. 1934，1961（2014）.
[48]. “或许两个最著名的隐私概念分别是以控制为基础的和保护尊严的（dignitarian）。”Patrick O’Callaghan，“The Chance ‘to Melt into the Shadows of Obscurity’——Developing a Right To Be Forgotten in the United States， in Ann E. Cudd&Mark C. Navin（eds.），PRIVACY：CORE CONCEPTS AND CONTEMPORARY ISSUES，forthcoming 2018（manuscript at 2），https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-id=300925 （https：/perma.cc/WTY6DDUE）.
[49]. 管理与逻辑（managerial and logic）与公共领域之间的紧张关系，一般可见Robert C. Post，“Between Governance and Management：The History and Theory of the Public Forum”，34 UCLA L. REV. 1713（1987）。
[50]. 一般可见Robert C. Post，“Hate Speech”，in Ivan Hare&James Weinstein（eds.），EXTREME SPEECH AND DEMOCRACY 123（2009）（讨论了不同的法律体系是如何用不同方式解决言论自由和令人憎恶的言论之间的紧张关系的）。
[51]. Google Spain，para. 14.
[52]. Google Spain，para. 14.
[53]. Google Spain，para. 16.
[54]. Julia Powles，“The Case That Won’t Be Forgotten”，47 Loy. U. CHi. L.J. 583，587（2015）.
[55]. Google Spain，para. 15.
[56]. Google Spain，para. 16.
[57]. Google Spain，para. 20.
[58]. Google Spain，para. 17.正如前文所注有关西班牙法律的研究那样，AEPD的决定自然地将尊严隐私保护与数据隐私保护联系在了一起。Google Spain，para. 17.将这两种截然不同的法律理论相混合的观点最终也显示在了欧盟法院对谷歌西班牙案的判决中。
[59]. 欧盟法院认为《指令》的条款“应当有必要依据基本权利被解释，这些基本权利根据稳定的判例法形成了法院确保遵守的法律一般原则所必需的一部分，如今也被规定在《宪章》中。” Google Spain，para. 68；para. 69.
[60]. Google Spain，para. 4.（引自Directive，art. 2）. GDPR在第4条第[386]款中用完全相同的方式定义了个人数据。GDPR，art. 4.
[61]. Google Spain，para. 4. GDPR用完全相同的文字定义了“控制者”。GDPR，art. 4（7）.
[62]. Google Spain，para. 72.在这个段落中，欧盟法院本质上重述了《指令》第6条的内容。参见Directive，art. 6. GDPR在第5条中，用这种方式定义了数据控制者的责任：
[63]. Google Spain，para. 94.欧洲委员会发布了一份事实表格，概括了谷歌西班牙案判决，它将该案判决解释为“个人有权在特定条件下要求搜索引擎删除与其个人信息有关的链接。当信息对数据处理目的而言是不准确、不充分、不相关或过当时适用……”Factsheet on the “Right To Be Forgotten”Ruling（C-131/12），EUR. COMMISSION 1-2，http：//ec.europa.eu/justice/data-protection/files/factsheets/factsheet data protection-en.pdf （https：//perma.cc/QSK7-57UD）.
[64]. Google Spain，para. 96；参见Floridi et al.，THE ADVISORY COUNCIL TO GOOGLE ON THE RIGHT TO BE FORGOTTEN 5（2015），http：//docs.dpaq.de/8527-report of the advisory-committee-to-google.on-the-right-to-be-forgotten.pdf （https：//perma.cc/3LFC-5XVQ）［“不论涉及的处理是否在某种程度上引发了对数据主体的损害（harm or is prejudicial），反对和要求中止对其数据处理的权利……都是存在的。”］。
[65]. 例见Viviane Reding，“The Upcoming Data Protection Reform for the European Union”，1 INT’L DATA PRIVACY L. 4（2011）.
[66]. 然而，很明显，《先锋报》没被要求撤下它的网站相关数据。
[67]. Charter，art. 8（着重号为作者所加）。
[68]. 参见Google Spain，para. 4.和GDPR，art. 4。
[69]. Google Spain，para. 96；以及Floridi et al.，THE ADVISORY COUNCIL TO GOOGLE ON THE RIGHT TO BE FORGOTTEN 5（2015），http：//docs.dpaq.de/8527-report of the advisory-committee-to-google.on-the-right-to-be-forgotten.pdf （https：//perma.cc/3LFC-5XVQ）。
[70]. David Erdos，“From the Scylla of Restriction to the Charybdis of License ？ Exploring the Scope of the‘Special Purposes’Freedom of Expression Shield in European Data Protection”，52 CAP. MKT. L. R E V. 119，122（2015）.
[71]. Directive，art. 2（b）. GDPR事实上用同样方式定义了“处理”。参见GDPR，art. 4（2）。
[72]. Case C-101/01，Criminal Proceedings Against Bodil Lindqvist，2003 E.C.R. 1-12992，1-13008 para. 27.因为GDPR用和《指令》同样的方式定义了“处理”。GDPR，art. 4（2），所以可以假设这项结论也能适用于GDPR。
[73]. 此外，如果你的描述显示出你朋友的种族特征或者她感冒了，你就已经对《指令》和GDPR均规定的个人数据的特殊类别（special categories of personal data）进行了泄露，这种泄露是被坚决禁止的，只有某些被狭窄定义的例外。参见Directive，art. 8；GDPR，art. 9；也见Lindqvist，2003 E.C.R. 1-12992，1-3014 to 1-3015，para. 51（“提到了某人脚部受伤或者请了半天病假的事实，就构成了《指令》第8条第1款规定的关于健康的个人数据。”）。
[74]. 一般可见Jürgen Habermas，KNOWLEDGE AND HUMAN INTERESTS （Jeremy J. Shapiro trans.， Heinemann Educ. Books 1972）（1968）；Jürgen Habermas，TOWARD A RATIONAL SOCIETY：STUDENT PROTEST，SCIENCE AND POLITICS 81-122（Jeremy J. Shapiro trans.，Beacon Press 1971）（1968）。
[75]. Charter，art. 8（着重号为作者所加）。
[76]. 参 见 James B. Rule， PRIVATE LIVES AND PUBLIC SURVEILLANCE：SOCIAL CONTROL IN THE COMPUTER AGE 300—358（1974）。
[77]. “对大范围的组织而言，无论这些组织是公共的还是私人的，正式的信息系统都是有必要的，并且这些组织会特别容易受到信息规制政策实施的影响……”George J. Stigler，“An Introduction to Privacy in Economics and Politics”，9 J. LEGAL STUD. 623，632（1980）.
[78]. 《指令》将“文件系统”定义为“根据特定标准可访问的任何结构化的个人数据集”。Directive，art. 2（c）. GDPR使用了同样的定义。GDPR，art. 4（6）.《指令》规定其适用于“完全或部分以自动化方式对个人数据进行的处理，但对于已经构成或即将构成文件系统一部分的个人数据进行自动化方式处理的除外。”Directive，art. 3（1）. GDPR规定了同样的适用范围。GDPR，art. 2（1）.
[79]. 《指令》第3条第2款规定其“不适用于自然人在纯粹私人或家庭活动过程中对个人数据的处理……”Directive，art. 3（2）. GDPR保持了同样的限制。GDPR，art. 2（c）；以及《指令》以下条款叙述：“本条例不适用于自然人在纯粹私人或家庭活动（无涉职业或商业活动）过程中对个人数据的处理。私人或家庭活动包括通信以及持有地址、社会网络和在此类活动环境中从事的在线活动。”（着重号为作者所加）；Directive ，以下条款（ “保护原则应当适用于任何受共同体法律管辖的个人数据处理活动；但自然人在纯粹的私人或家庭活动中实施的数据处理除外，如通信和持有地址记录。”）。
[80]. Max Weber， THE PROTESTANT ETHIC AND THE SPIRIT OF CAPITALISM ，181（Talcott Parsons trans.，Unwin 1965）（1930）；参见Giovanna Borradori，PHILOSOPHY IN A TIME OF TERROR：DIALOGUES WITH JüRGEN HABERMAS AND JACQUES DERRIDA 71（2003）。
[81]. GDPR，art. 2（2）（c）；Directive，3（2）的相关条款叙述（着重号为作者所加）。
[82]. 想想《第29条数据保护工作组5/2009号意见》（Opinion 5/2009 of the Article 29 Data Protection Working Party），它规定将社交网站social networking sites（SNSs）使用者“视为促进商业、政治或慈善目标的平台”，据此承担《指令》下“数据控制者的全部责任”。Article 29 Data Prot. Working Party，OPINION 5/2009：ON ONLINE SOCIAL NETWORKING 6（2009），http：//ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2009/wp163_en.pdf （https：//perma.cc/824V-PV2P）.那些“与大量第三方取得接触，其中包含他可能实际并不认识的若干人”的社交网站使用者，应当意识到“家庭豁免并不适用，因而使用者会被认定系数据控制者。”换言之，家庭豁免止步于阅读公共性的边界（threshold）。
[83]. Case C-101/01，Criminal Proceedings Against Bodil Lindqvist，2003 E.C.R. 1-12992，1-13013 to 1-13014，paras. 46—47；以 及 Article 29 Data Prot. Working Party，OPINION 5/2009：ON ONLINE SOCIAL NETWORKING 6（2009），http：//ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2009/wp163_en.pdf （https：//perma.cc/824V-PV2P）.
[84]. 参见Org. for Econ. Co-Operation&Dev.，THE OECD PRIVACY FRAMEWORK 41（2013）；Joel R. Reidenberg，“Resolving Conflicting International Data Privacy Rules in Cyberspace”，52 STAN. L. REV. 1315，1325—1326（2000）。Orla Lynskey观察到谷歌西班牙案“含蓄地承认了‘个人对个人数据的控制’是数据保护权利的一个基本方面，不论这些个人数据是否是‘私人的’。数据保护专家长期建议，这种控制（有时被用更强的术语称为‘信息自决’）是数据保护的重要方面。”Orla Lynskey，“Control over Personal Data in a Digital Age：Google Spain v AEPD and Mario Costeja Gonzalez”，78 MOD. L. REV. 522，529（2015）.
[85]. 见GDPR相关条款的叙述。同时期的分析对GDPR的目标进行了综合：GDPR的另一个目标是使个人对其个人数据有更强的控制，以便重建消费者对数字经济的信任。最终，新的立法框架升级了一些《95/46/EC指令》中规定的基本原则——被称为“保持健全（remain sound）”（第9段）——并设计了一些新原则，以进一步支持数据主体在其个人数据方面的地位。个人访问和控制其个人数据的权利得到了加强，尤其是通过引入“被遗忘权”（第17条）和可携带权（第20条，旨在便利个人数据在服务商之间的传输）。数据主体还获得了在任何个人数据发生可能引起“对其权利和自由高度风险”的泄露（breach）时“无不当延迟地”被通知的权利（第33条）。Pietro Franzina，“The EU General Data Protection Regulation：A Look at the Provisions That Deal Specifically with Cross-Border Situations”，ConflictofLaws.NET （May 10，2016），http：//conflictoflaws. net/2016/the-eu-general-data-protection-regulation-a-look-at-the-provisions-that-dealspecifically-with-cross-border-situations/ （https：//perma.cc/MAJ3-AFL3）（原文有变动）；也参见Edward J. Eberle，“Human Dignity，Privacy，and Personality in German and American Constitutional Law”，1997 UTAH L. REV. 963， 1001—1002（“最终，这个控制个人数据的概念，源于有影响力的德国联邦宪法法院‘人口普查法案（Census Act Case）’，它创设了‘一项一般的个人信息自决权’以保护‘个人对其个人数据何时及在何种限度内披露的基本权利’。”）
[86]. 我认为Daniel Solove的核心论点主要是隐喻了隐私侵犯不应当成为“老大哥”，而不是“弗兰兹·卡夫卡在《审判》中描述的官僚主义——一个官僚漠不关心、犯下恣意之错和人性沦丧的更加欠考虑的程序，一个令人们感到无能为力和易受伤害的世界，人们无法以任何有意义的方式介入对他们个人信息的收集和使用”。Daniel J. Solove，“Privacy and Power：Computer Databases and Metaphors for Information Privacy”，53 STAN. L. REV. 1393，1398（2001）（略去内部引文）（转引自Franz Kafka， THE TRIAL（Willa Muir&Edwin Muir trans.，1937））. Solove恰如其分地注意到：数据库的问题……包括权力，以及我们与公立或私立官僚机构之间关系的影响——我们无法有效参与我们个人信息的收集与使用。因此，我们必须关注现代社会的权力结构以及如何控制前述与官僚机构的关系。同前引第1461页，以及第1436页，或见Paul M. Schwartz，“Privacy and Democracy in Cyberspace”，52 VAND. L. REV. 1609，1612，1641（1999）（描述了互联网如何“创造出一个隐私空间不足的权力结构”）。然而事实上，与“控制”的抽象原则相比，法律通过“信息信托人（information fiduciaries）”的规范性概念可能会更有效地解决大数据积聚引发的某些问题。例如，参见Jack Balkin，“Information Fiduciaries and the First Amendment”，49 U.C. DAVIS L. REV. 1183（2016）。
[87]. 参见Paul M. Schwartz，“Beyond Lessig’s Code for Internet Privacy：Cyberspace Filters，Privacy Control，and Fair Information Practices”，Wis. L. REV. 743，760—761（2000）。
[88]. Bert-Jaap Koops，“Forgetting Footprints，Shunning Shadows. A Critical Analysis of the ‘Right To Be Forgotten’in Big DataPractice”，8 SCRIPTED 229，246—247（2011）.
[89]. 参见Rolf H. Weber，“The Right To Be Forgotten：More Than a Pandora’s Box ？”，2 J. INTELL. PROP. INFO. TECH.&ELECTRONIC COM. L. 120，125（2011），https：//www.jipitec.eu/issues/ipitec-2-2-2011/3084/ipitec%202% 20-%20a%20-%2Oweber.pdf （https：//perma.cc/S2HD-DJJR）。
[90]. Carl Schmitt，CONSTITUTIONAL THEORY 275（Jeffrey Seitzer ed.，trans.，Duke Univ. Press 2008）（1928）.
[91]. 参见Robert C. Post， DEMOCRACY，EXPERTISE，AND ACADEMIC FREEDOM：A FIRST AMENDMENT JURISPRUDENCE FOR THE MODERN STATE 13—21（2012）.
[92]. Robert C. Post，DEMOCRACY，EXPERTISE，AND ACADEMIC FREEDOM：A FIRST AMENDMENT JURISPRUDENCE FOR THE MODERN STATE 15（2012）.在本文中，我没有使用“公开披露”的术语去指代那些在美国宪法中可能为个体的人（individual human beings）创造民主合法性价值的言论行为。对比Robert C. Post，CITIZENS DIVIDED ：CAMPAIGN FINANCE REFORM AND THE CONSTITUTION 71—74（2014）。
[93]. 参见Frank Michelman，“Law’s Republic”，97 YALE L.J. 1493，1526—1527（1988）。
[94]. 《基本权利宪章》第11条规定：1.人人享有言论自由权利。这项权利包括不受公权力干涉且无疆界地持有观点、接收并传递信息和思想。2.媒体的多元性和自由应当被尊重。参见Charter，art. 11。
[95]. Directive，art. 9.关于一项彻底的和令人不安的对欧盟成员国国内法如何寻求（或未寻求）协调《指令》与新闻媒体自由的研究，一般参见David Erdos，“European Union Data Protection Law and Media Expression：Fundamentally Off Balance”，65 INT’L COMP. L.Q. 139（2016）；David Erdos，“Statutory Regulation of Professional Journalism Under European Data Protection：Down but Not Out ？”， 8 J. MEDIA L. 229（2016）；以及David Erdos，“European Regulatory Interpretation of the Interface between Data Protection and Journalistic Freedom：An Incomplete and Imperfect Balancing Act”（ Cambridge Legal Stud. Res. Paper Series，Paper No. 61/2015，2015）。
[96]. GDPR，art. 85（1）.
[97]. 在欧洲的环境下，公民有权“接收和传递信息”。参见Charter，art. 11（着重号为作者所加）。
[98]. 这特别令人困扰，因为GDPR不厌其烦地强调，举证责任明确地由根据RTBF保护个人数据的一方承担。第17条规定，控制者“有义务毫不迟延地删除个人数据”，除非“对于实施言论和信息自由权利……或为了公共利益的档案存留目的、科学或历史研究或统计目的而言，处理是必要的……”参见GDPR. art.17（着重号为作者所加）。
[99]. WORKING PARTY ON THE PROT. OF INDIVIDUALS WITH REGARD TO THE PROCESSING OF PERS. DATA，RECOMMENDATION 1/97 ：DATA PROTECTION LAW AND THE MEDIA 5（1997），http：//ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/1997/wpl-en.pdf （https：//perma.cc/AHN8-AMCX）；参见 Directive，recital 37；David Hoffman，et al.，“The Right to Obscurity：How We Can Implement the Google Spain Decision”，17 N.C. J.L.&TECH. 437，457—459（2016）。
[100]. 参见Robert C. Post，“Between Governance and Management：The History and Theory of the Public Forum”，34 UCLA L. REV. 1713，1788—1790（1987）。在意大利，国家数据隐私法律不包括新闻活动例外，如果数字报纸文章已经发布了“一段时间，而这段时间超过了”写作时“目的的必要限度”，而它们还没有被撤下线，则会被测评为造成损害。Athalie Matthews，“How Italian Courts Used the Right To Be Forgotten To Put an Expiry Date on News”，GUARDIAN（Sept. 20，2016），https：//www.theguardian. com/media/2016/sep/20/how-italian-courts-used-the-right-to-beforgotten-to-put-an-expiry-date-on-news ？CMP=share_btn_tw （https：//perma.cc/R9QM-V873）（略去内部引文）.这项公开披露政策的暗示的确很可怕：意大利最高法院最近支持了一项判决，即在两年后，在线新闻档案中的一篇文章就过期了，“犹如牛奶、酸奶或一品脱冰淇淋。”……至少在意大利，“被遗忘权”如今有了新含义：在两年后从新闻业中删除饱受困扰档案的权利。这当然是不正确的。倘若如此，人人都可能要求被从新闻网站中删除，在线新闻业会被重创。意大利法典规定“数据必须以某种形式被保存下来，该保存形式所允许的识别数据主体身份的时间，不得超过为实现数据收集目的所必需的时间”。然而……新闻业不构成这项“时间限制”的例外……这使得意大利的编辑很容易遭受关于他们的作品“已经公开了太长时间”所以必须撤下的主张。事实上，最高法院恰好遵循如下判决逻辑：“在文章首次公开时和要求删除时之间的这段时间内，就所涉及的公众知情权而言，公共利益已经得到了满足，因此，至少从收到正式通知之日起，该数据不应再被披露。”发表两年的文章就被标记为“过时”的规则是否会被适用于其他地区仍然有待观察。（对原文有三处修改）。
[101]. 正如Jack Hirshleifer曾经显著观察到的，我们的隐私概念，意味着“一种特定的社会结构及其支撑的社会伦理。”Jack Hirshleifer，“Privacy：Its Origin，Function，and Future”，9 J. LEGAL STUD. 649，649（1980）.
[102]. 参见Axel Springer AG v. Germany ，App. No. 39954/08，para. 83，89，90（Eur. Ct. H.R. Feb. 7， 2012），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034（https：//perma.cc/64JM-LPNC）；Briscoe v. Reader’s Digest Ass’n，483 P.2d 34，37（Cal. 1971），Gates v. Discovery Commc’ns，Inc.一案中被否决，101 P.3d 552（Cal. 2004）；Melvin v. Reid，297 P. 91，93（Cal. App. 1931）；以及Virgil v. Time ，Inc.，527 F.2d 1122，1131（9th Cir. 1975），cert. denied，425 U.S. 998（1976）；Haynes v. Alfred A. Knopf，Inc.， 8 F.3d 1222，1232（7th Cir. 1993）；Pavesich v. New England Life Ins. Co. ，50 S.E. 68，80（Ga. 1905）；Schuyler v. Curtis，42 N.E. 22，26（N.Y. 1895）. 也 参 见 Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957（1989）。
[103]. 如参见Jeanne M. Hauch，“Protecting Private Facts in France：The Warren & Brandeis Tort Is Alive and Well and Flourishing in Paris”，68 TUL. L. REV. 1219（1994）；Alessandro Mantelero，“The EU Proposal for a General Data Protection Regulation and the Roots of the ‘Right To Be Forgotten’ ”，29 COMPUTER L.&SECURITY REV. 229，229 no.1（2013）；Basil Markesinis et al. ，“Concerns and Ideas About the Developing English Law of Privacy（and How Knowledge of Foreign Law Might Be of Help）”， 52 AM. J.COMP. L. 133（2004）；Franz Werro，“The Right To Inform v. The Right To Be Forgotten：A Transatlantic Clash，in Aurelia Colombi Ciacchi et al.（eds.），HAFTUNGSRECHT IM DRITFEN MILLENNIUM ：LIABILITY IN THE THIRD MILLENNIUM 285，285—286（2009）；James O. Whitman，“The Two Western Cultures of Privacy：Dignity Versus Liberty”，113 YALE. L.J. 1151（2004）。
[104]. 如 参 见 S.&Marper v. United Kingdom，2008-V Eur. Ct. H.R. 167，202；Axel Springer AG v. Germany，App. No. 39954/08，paras. 83，89，90（Eur. Ct. H.R. Feb. 7，2012），http：//hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-109034（https：//perma.cc/64JM-LPNC）；A v. Norway ，App. No. 28070/06，para 63（Eur. Ct. H.R. Apr. 9，2009），https：//lovdata.no/staticEMDN/emd-2011-024130.pdf ［https：//perma.cc/P5LM-497P］；Coudere&Hachette Filipacchi Associés v. France，Case No. 40454/07，paras. 86—87，93（Eur. Ct. H.R.， Nov. 10，2015），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-158861 （https：//perma.cc/U7GAEXXT）。
[105]. Virgil v. Time，Inc.，527 F.2d 1122，1131（9th Cir. 1975），cert. denied，425 U.S. 998（1976）.
[106]. Haynes v. Alfred A. Knopf ，Inc.，8 F.3d 1222，1232（7th Cir. 1993）.当1939年《侵权法重述（第一版）》承认了侵犯隐私的侵权类型时，它明确注意到隐私保护必须“与时间和地点的风俗习惯、原告的习惯和职业有关。”RESTATEMENT（FIRST）OF TORTS§867 cmt. c（AM. LAW. INST. 1939）.
[107]. Pavesich v. New England Life Ins. Co.，50 S.E. 68，80（Ga. 1905）.同样地，法院承认了：对于这项心理痛苦和伤害的存在，必须有……一些真实合理的理由。它不得是仅仅幻想或纯粹想象的产物，也不得是过于敏感和精神组织疾病的结果，（译者注：它们都）过分强调了隐私权的独享和神圣品性……对法律权利的违反，本质上应当……可能被一个理性人所理解，并可能对任何一个具备普通感情和智力之人造成心理痛苦和伤害。Schuyler v. Curtis，42 N.E. 22，26（N.Y. 1895）.对于社会风俗和人格损害之间的社会学关联的讨论，参见Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”， 77 CALIF. L. REV. 957（1989）。
[108]. Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957，962—963，978—987（1989）.
[109]. Helen Nissenbaum， PRIVACY IN CONTEXT ：TECHNOLOGY ，POLICY ，AND THE INTEGRITY OF SOCIAL LIFE 2—3（2010）.
[110]. Charter，art. 8.
[111]. 参见Paul M. Schwartz，“Beyond Lessig’s Code for Internet Privacy：Cyberspace Filters，Privacy Control，and Fair Information Practices”，Wis. L. REV. 743，760—761（2000）；Bert-Jaap Koops，“Forgetting Footprints，Shunning Shadows. A Critical Analysis of the ‘Right To Be Forgotten’ in Big DataPractice”，8 SCRIPTED 229，246—247（2011）；Rolf H. Weber，“The Right To Be Forgotten：More Than a Pandora’s Box?”，2 J. INTELL. PROP. INFO. TECH.&ELECTRONIC COM. L. 120，125（2011），https：//www. jipitec.eu/issues/ipitec-2-2-2011/3084/ipitec%202% 20-%20a%20-%2Oweber.pdf （https：//perma.cc/S2HD-DJJR）以及一些相关文献。
[112]. Robert C. Post，CITIZENS DIVIDED：CAMPAIGN FINANCE REFORM AND THE CONSTITUTION 39—42（2014）.
[113]. 当然，作为一项宪法权利，言论自由在某种意义上与民主并不一致，因为它会用于使其他的民主和多数主义立法无效。某些言论自由的理论试图通过强调在民主制中向选民传达信息的重要性，以解决这一悖论。一般可见Alexander Meiklejohn，POLITICAL FREEDOM：THE CONSTITUTIONAL POWERS OF THE PEOPLE（1965）。这些理论强调听众接受信息的权利。相反，强调发言者自我表达权利的理论通常依赖于言论与民主政府潜在的回应能力之间的关系。参见Robert C. Post，“Participatory Democracy and Free Speech”，97 VA. L. REV. 477，484—485（2011）。
[114]. Robert C. Post，“The Constitutional Concept of Public Discourse：Outrageous Opinion， Democratic Deliberation，and Hustler Magazine v. Falwell”，103 HARV. L. REV. 601，640—644，680—684（1990）.
[115]. Google Spain，para. 94.
[116]. Google Spain，para. 96.
[117]. Google Spain，para. 87.
[118]. Google Spain，para. 98.
[119]. 《指令》和GDPR都标明了某种“个人数据的特定种类”，它们适用特别严格的规则。Directive，art. 8；GDPR，art. 9.这些种类可能是被认为标明了如果滥用将引起特定损害的个人数据。谷歌西班牙案涉及的数据不包含在这些“个人数据的特定种类”中。
[120]. 欧盟法院明确提到了第7条创设的基本权利是格斯蒂亚请求的一个基础。参见Google Spain， para. 99。
[121]. 关于隐私权和独立的数据保护权之间差别的讨论，一般参见Orla Lynskey，“Deconstructing Data Protection：The‘Added Value’of a Right to Data Protection in the EU Legal Order”，63 INT’L&COMP. L.Q. 569（2014）。Lynskey断定欧盟法院一贯都合并“数据保护权和隐私权。”见前文，第574—575页，她注意到“与‘干涉隐私’不同，‘个人数据’的概念不依赖环境。”（第583页）。比较 Julia Ballaschk，“In the Unseen Realm：Transnational Intelligence Sharing in the European Union-Challenges to Fundamental Rights and Democratic Legitimacy”，51 STAN. J. INT'L L. 19，22—24（2015）（解释了隐私权是一个宽泛的概念，可以包含数据保护权——本质上，是决定其何种信息可以被他人知晓的权利）。
[122]. 欧洲人权法院将《公约》第8条规定的尊严隐私权利解释为是依赖环境的，授权法院类型化那些引发“或强或弱的被侵扰感”的对隐私的交往性侵犯。Coudere & Hachette Filipacchi Associs v. France，Case No. 40454/07，paras. 86—87，93（Eur. Ct. H.R.，Nov. 10，2015），http：//hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-158861 （https：//perma.cc/U7GAEXXT）.欧洲人权法院对《公约》第8条的解释直接适用于《宪章》第7条的含义。参见Charter，art. 52。
[123]. 如参见Brents v. Morgan，299 S.W. 967，971（Ky. 1927）（认为原告因被告公开其债务信息而提起的侵犯隐私请求是可诉的）；Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957，979—981（1989）。《指令》没有将谷歌西班牙案涉及的那种财务数据归类为个人数据的特殊种类，这是极好的。参见Directive，art. 8；GDPR，art. 9。
[124]. 有人将数据隐私权描述为一种用于减少权力和信息不对称的事前工具，因为它增强了个人相对于数据控制者和处理者的掌控力。在这点上，因为这些权力和信息不对称是数据保护立法者寻求改正的市场失灵，所以数据保护权利的监管起点变得明显。参见Orla Lynskey，“Deconstructing Data Protection：The‘Added Value’of a Right to Data Protection in the EU Legal Order”，63 INT’L&COMP. L.Q. 569，592（2014）。
[125]. Google Spain，para. 94；参 见 Eloise Gratton&Jules Polonetsky，“Droit à l’oubli：Canadian Perspective on the Global‘Right To Be Forgotten’Debate，15 COL. TECH. L.J. 337，367—368（2017）；Hillary C. Webb，“Note，‘People Don’t Forget’：The Necessity of Legislative Guidance in Implementing a U.S. Right To Be Forgotten”，85 GEO. WASH. L. REV. 1304，1325（2017）。
[126]. 参 见 Robert C. Post， DEMOCRACY，EXPERTISE，AND ACADEMIC FREEDOM：A FIRST AMENDMENT JURISPRUDENCE FOR THE MODERN STATE 17—18（2012）。
[127]. Google Spain，para. 97.
[128]. 正如前欧洲数据保护监督官（European Data Protection Supervisor）Peter Hustinx所注意到的，与“隐私权”相比，“数据保护权”更不易受到数据主体的公众人物地位影响。“在个人数据处理上，数据保护法律的适用并不取决于对其隐私的授权”。参见Peter Hustinx，“Informationsfreiheit und Datenschutz in der Europäischen Union”，in Jan-Hinrik Schmidt&Thilo Weichert（eds.），DATENSCHUTZ ：GRUNDLAGEN，ENTWICKLUNGEN UND KONTROVERSEN 322，322—330（2012）。
[129]. 《指令》规定：“只有在有必要协调隐私权与言论自由规则时，对于仅为新闻目的或文学艺术表达目的而进行的个人数据处理，成员国应当规定《指令》条款的例外或豁免。”Directive，art. 9.《宪章》第11条规定的言论自由指的是接受信息的权利，参见Charter，art. 11，也可能指的是欧盟法院在进行下列陈述时所指称的权利：因为根据涉诉信息，将这些链接从结果列表中删除，会影响到互联网用户可能想要访问该信息的合法利益，所以面对诸如主要程序中的争议时，应当寻求公平的平衡（ fair balance ），特别是要寻求该利益与《宪章》第7条和第8条规定的数据主体的基本权利之间的平衡。尽管原则上，由这些条款保护的数据主体的权利优先于互联网用户的利益，但在特定情形下，这种平衡可能取决于所涉信息的性质、其对数据主体私人生活的敏感程度以及公众对获取该信息的利益，这种利益可能是不同的，特别是要取决于数据主体在公共生活中发挥的作用。Google Spain ，para. 81（着重号为作者所加）；参见Article 29 Data Prot. Working Party，GUIDELINES ON THE IMPLEMENTATION OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION JUDGMENT ON“GOOGLE SPAIN AND INC. V. AGENCIA ESPANOLA DE PROTECCION DE DATOS AND MARIO COSTEJA GONZALEZ” C-131/12，para. 8（2014），http：//www.dataprotection.ro/servlet/ViewDocument?id=1080 （https：//perma.cc/GH56-R74K）（“搜索引擎在个人数据处理中的利益是经济性的。但互联网用户也有使用搜索引擎来获取信息的利益。在这个意义上，言论自由基本权利会被理解为《欧洲基本权利宪章》第11条所规定的‘接受和传递信息和思想’，在评定数据主体请求时就必须要予以考虑。”）；Joris van Hoboken，“Search Engine Law and Freedom of Expression. A European Perspective”，FUTURE NON STOP （2009），http：//futurenonstop.org/c/ a2ece341ce5fbcOOf9fc58151da8f981 （https：//perma.cc/9XJD-6LNQ）。
[130]. 美国法院有时会判决，寻求“在公共生活中”发挥作用的人们放弃了他们的隐私权。“一个人——因其成就、名望或生活方式，或因其作为、事迹或个性而在行业或职业中给予公众合法利益——被称为公众人物（public personage），因而放弃了一部分隐私权。”Cohen v. Marx，211 P.2d 320，321（Cal. Dist. Ct. App. 1949）；参见Kapellas v. Kofman，459 P.2d 912，923（Cal. 1969）（en banc）。这样的人不能“按其意愿或随心所欲地像蜗牛一样缩进壳里，并让他人因评价其在自愿曝光于公共视野之下时所发生的行为而负担责任。因为对前述行为而言，他已经放弃了隐私权，而且也不能在之后撤回这种放弃。”Cohen v. Marx，211 P.2d at 321.这这种推理聚焦于社会规范定义尊严隐私价值的本质；它详细说明了这些规范和诸如弃权、风险假设这样的概念之间的关系。在欧洲语境下，这种推理可能会被吸收到第7条规定的隐私的规范解释中。但这种推理没有告诉我们如何评估接收信息的“公共利益”。正如Kenneth Karst曾清晰指出的，这种推理几乎肯定是不足以解释为何公众人物限缩其隐私权的。Karst写道，这种看法“一定是错误的”，即认为：基于同意理论能得出公众人物不会因侵犯隐私权而受有损害的结论。如果市长或年轻演员对公开明确保留同意，结果也不会改变……理由不是他们同意公开，而是不管他们同意与否，公开都具有公共利益上的正当性。Kenneth L. Karst，“‘The Files’：Legal Controls over the Accuracy and Accessibility of Stored Personal Data”，31 L.&CONTEMP. PROBS. 342，345（1966）.
[131]. GDPR也没有。
[132]. Directive，art. 9.
[133]. Google Spain，para. 99.
[134]. 参见Directive，art. 9；Charter，art. 11；Google Spain，para. 81；等等。
[135]. Google Spain，para. 87.
[136]. 法院简要地表达了这种平衡，它解释道：根据（干涉数据主体隐私权利）的潜在的严重性……很显然，仅仅为了这样的搜索引擎操作者在处理方面的经济利益是不具有正当性的。然而，因为根据涉诉信息，将这些链接从结果列表中删除，会影响到互联网用户可能想要访问该信息的合法利益，所以面对诸如主要程序中争议时，应当寻求公平的平衡，特别是要寻求该利益与《宪章》第7条和第8条规定的数据主体的基本权利之间平衡。尽管原则上，由这些条款保护的数据主体的权利优先于互联网用户的利益，但在特定情形下，这种平衡可能取决于所涉信息的性质、其对数据主体私人生活的敏感程度以及公众对获取该信息的利益，这种利益可能是不同的，特别是要取决于数据主体在公共生活中发挥的作用。Google Spain，para. 81.
[137]. 谷歌西班牙案对言论自由概念的限缩，参见Jens van den Brink，“Missed Opportunity：Dutch Supreme Court Copy-Pastes Google Spain Judgment”，INFORRM’S BLOG （May 6，2017），https：//inforrm.wordpress.com/2017/05/06/missed-opportunitydutch-supreme-court-copy-pastes-google-spain-judgment-jens-van-de-brink/ （https：//perma.cc/G9VR-HUPW）。
[138]. 比较Von Hannover v. Germany （no. 2），2012-I Eur. Ct. H.R. 351，将报纸的“重要地位”概念化为“公众的监督者（public watchdog）”。
[139]. Orla Lynskey观察到，在谷歌西班牙案中，欧盟法院“似乎假定了当隐私权和数据保护权受到威胁时，言论自由权仅延伸到‘公共利益’信息——而不是公众可能感兴趣的信息。” Orla Lynskey，“Control over Personal Data in a Digital Age：Google Spain v AEPD and Mario Costeja Gonzalez”，78 MOD. L. REV. 522，531（2015）.
[140]. GDPR，art. 85；Directive，art. 9.
[141]. Grosjean v. Am. Press Co. ，297 U.S. 233，243（1936）.
[142]. Charles Dudley Warner，“The American Newspaper”，14 J. SOC. SCI. 52，52（1881）.
[143]. “书籍、报纸和杂志发行和销售的营利目的，并不能阻碍其成为第一修正案所保障的自由的表达形式。”Joseph Burstyn，Inc. v. Wilson，343 U.S. 495，501—502（1952）.
[144]. In Case C-73/07，Tietosuojavaltuutettu v. Satakunnan Markkinapörssi Oy&Satamedia Oy，2008 ECR 1-09831，欧盟法院认为《指令》第9条豁免了对报纸公开的管制，也豁免了以CD-ROM光盘形式对名人公开可得的税务信息进行的商业销售（当国家法院认为此类通信服务于新闻目的时）。它推断道：乍看之下，在公共领域中以营利目的进行的数据公开不妨碍该种公开被认作一种“仅为新闻目的”而进行的活动……每个企业都会寻求从活动中获利。商业成功的程度甚至可能对专业的新闻活动来说是必要的……用来传递被处理数据的媒介，无论其性质上传统如纸张、无线电波，抑或电子化如互联网，这种性质都不会决定某种活动是否是“仅为新闻目的”而进行的。Joseph Burstyn，Inc. v. Wilson，343 U.S. 495，501—502（1952），at paras. 59—60.
[145]. Google Spain，para. 85.
[146]. Henry James，THE NOTEBOOKS OF HENRY JAMES 84—85（Nov. 17，1887）（F. O. Matthiessen & Kenneth B. Murdock eds.，Phoenix ed. 1981）（1947）.
[147]. Charles Horton Cooley， SOCIAL ORGANIZATION ：A STUDY OF THE LARGER MIND 118 （1909）（着重号为作者所加）.
[148]. 参见Michael Schudson，“Why Conversation Is Not the Soul of Democracy”，14 CRITICAL STUD. MASS COMM. 297，304—305（1997）。
[149]. 参见Jürgen Habermas，THE STRUCTURAL TRANSFORMATION OF THE PUBLIC SPHERE ：AN INOUIRY INTO A CATEGORY OF BOURGEOIS SOCIETY 181（Thomas Burger trans.，The MIT Press 1989）（1962）；Charles Taylor，PHILOSOPHICAL ARGUMENTS 257—287（1995）。
[150]. John B. Thompson， THE MEDIA AND MODERNITY ：A SOCIAL THEORY OFTHE MEDIA 126 （1995）.
[151]. John B. Thompson， THE MEDIA AND MODERNITY ：A SOCIAL THEORY OFTHE MEDIA 126—127（1995）.
[152]. Michael Warner，PUBLICS AND COUNTERPUBLICS 11—12（2002）.
[153]. Michael Warner，PUBLICS AND COUNTERPUBLICS 122—123（2002）.
[154]. Google Spain，para. 99.
[155]. Michael Schudson， THE POWER OF NEWS 32（1995）.此处译文选用了刘艺娉的译法，参见［美］迈克尔·舒德森：《新闻的力量》，刘艺娉译，华夏出版社2011年版，第31页。——译者注
[156]. 参见Jürgen Habermas，THE STRUCTURAL TRANSFORMATION OF THE PUBLIC SPHERE ：AN INOUIRY INTO A CATEGORY OF BOURGEOIS SOCIETY 181（Thomas Burger trans.，The MIT Press 1989） （1962）；Antoine Lilti， THE INVENTION OF CELEBRITY ：1750—1850 ，9（Lynn Jeffress trans.，Polity Press 2017）（2015）（“公众是阅读同样书籍，在18世纪则是越来越多地阅读同样报纸的匿名读者的整个群体。公众不是被理性观点所定义的，而是被拥有同样好奇心所定义的……”）。
[157]. Garriel Tarde， ON COMMUNICATION AND SOCIAL INFLUENCE 278（Terry N. Clark ed.， 1969）.
[158]. Garriel Tarde， ON COMMUNICATION AND SOCIAL INFLUENCE 279—280（Terry N. Clark ed.，1969）.报纸兴起的故事在Andrew Pettegree，THE INVENTION OF NEWS ：How THE WORLD CAME TO KNOW ABOUT ITSELF（2014）中被表述得很好。
[159]. Jürgen Habermas，THE STRUCTURAL TRANSFORMATION OF THE PUBLIC SPHERE ：AN INOUIRY INTO A CATEGORY OF BOURGEOIS SOCIETY 181（Thomas Burger trans.，The MIT Press 1989）（1962）.
[160]. “Thomas Jefferson to Edward Carrington”，January 16，1787，in Julian P. Boyd（ed.），11 THE PAPERS OF THOMAS JEFFERSON 48，49（ 1955）. James Madison恰好得出了相同结论。他观察到“公众舆论为每个政府都设置了边界，在每个自由政体中都是真正的统治者”。James Madison，“Public Opinion”，NAT’L GAZETIE ，Dec. 19，1791，at 59.他又观察到报纸的流通对公众舆论的形成至关重要：国家越大，确定真正的舆论就越不容易；一旦其被确定或假定，在个人眼中它就更值得尊重——这对政府权力是有利的。出于同样的原因，国家越辽阔，个人的所见所感就越不重要——这对自由是不利的。无论是什么使意见的普遍交流更加便利，如良好交通、国内贸易、自由媒体，特别是面向全体公民发行的报纸，以及在每部分公民中穿梭往来的代理人，都同样地缩减了领土限制，并有利于自由，虽然这些可能过于广泛。领袖们理解了Madison分析的含义，颁布了1792年《邮政法》来支持报纸的邮寄费率。参见RichardR. John， SPREADING THE NEWS ：THE AMERICAN POSTAL SYSTEM FROM FRANKLIN TO MORSE 28—42（1995）；该书第56页还提到“1792年《邮政法》中……公共领域开始脱离实体，也即它变得等同于这样一个过程，这个过程不仅存在于一个特定地点，还存在于上百万名民众的想象中，这些民众中的大部分都未曾谋面”。
[161]. Alexis de Tocqueville，DEMOCRACY IN AMERICA 906（Eduardo Nolla ed.，James T.Schleifer trans.，2012）（1840）.
[162]. Gabriel Tarde，ON COMMUNICATION AND SOCIAL INFLUENCE 318（Terry N. Clark ed.， 1969）.
[163]. Charles Horton Cooley，SOCIAL ORGANIZATION ：A STUDY OF THE LARGER MIND 85（1909）.
[164]. Michael Schudson，WHY DEMOCRACIES NEED AN UNLOVABLE PRESS 43（2008）.
[165]. Robert E. Park，“The Natural History of the Newspaper”，in Robert E. Park et al.，THE CITY 80，88（Midway reprint 1984）（1925）.
[166]. Michael Schudson，WHY DEMOCRACIES NEED AN UNLOVABLE PRESS 43（2008）.
[167]. Michael Schudson， DISCOVERING THE NEWS ：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 14（1978）.
[168]. Michael Schudson，DISCOVERING THE NEWS：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 22—23（1978）.
[169]. Michael Schudson， DISCOVERING THE NEWS ：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 28（1978）.
[170]. Robert H. Wiebe，SELF-RULE：A CULTURAL HISTORY OF AMERICAN DEMOCRACY 17—18， 38—39（1995）.
[171]. James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，418（1866）.
[172]. Michael Schudson， DISCOVERING THE NEWS ：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 27（1978）. George Herbert Mead观察到“一个聪明的报纸管理者……永远不会离新闻形式太远”，这也是读者们“需求”的“梦想”。George H. Mead，“The Nature of the Aesthetic Experience”，36 INT’L J. ETHICS 382，390（1926）. Mead观察到在“某些有限领域中，如股票市场……新闻的真实价值是绝对的。在这些领域之外，距离这些领域越远，新闻的享乐性和消费性价值在市场中就越重要。一般来说记者被派出去是为了获得一个故事，而不是事实”，同前文。
[173]. Robert E. Park，The Natural History of the Newspaper，in Robert E. Park et al.，THE CITY 80， 283（Midway reprint 1984）（1925）.正如传记作家James Parton所述：报纸这个词汇精确和完整地描述了真正的记者想要生产的东西。新闻是他的工作；社论是他的消遣。新闻是竞争的要点；是19世纪的人们购买报纸的目标；是构成日报权力和价值之物；也是每个自由国家中每份报纸排名的决定标准。James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，376（1866）.
[174]. 用Michael Schudson的话说：用一分钱报纸对待新闻的方式（没有耸人听闻的照片，当然也没有卡通画或绘画，没有巨大的标题）来证明前述指控，证明力度要完全小于用一分钱报纸印刷“新闻”（正如我们所理解的那样）的事实来证明。在报道一起凶杀案审判时，获取审判中的证人证词副本并将其在首页大部分或全部版面展示，这对一分钱报纸来说很普遍。这种六美分报纸被谴责为不道德的原因是，凶杀案审判应当被完整地报道。Michael Schudson， DISCOVERING THE NEWS：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 23（1978）.
[175]. Michael Schudson， DISCOVERING THE NEWS ：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 118—119（1978）.
[176]. 报纸意味着“匆匆地阅读……报纸不是像图书那样在隐秘安静的小房间里阅读。它在火车站被拿起来，在火车车厢中被浏览完毕，一旦读完就被轻率地扔掉”。T. P. O’Connor，“The New Journalism”，in 1 THE NEW REVIEW，423，434（Archibald Grove ed.，1889）.
[177]. 对于彼时报纸内容的研究，参见Delos F. Wilcox，“The American Newspaper：A Study in Social Psychology”，16 ANNALS AM. ACAD. POL. SOC. SCI. 56（1900）。
[178]. Samantha Barbas，“Saving Privacy from History”，61 DEPAUL L. REV. 973，980（2012）.
[179]. James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，377（1866）.
[180]. James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，377（1866）.
[181]. Richard Watson Gilder，“The Newspaper，the Magazine，and the Public：As Interviewed by Clifton Johnson”，OUTLOOK ，Feb. 4，1899，at 317，320.
[182]. James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，377（1866）.当纽约派送员在1945年7月罢工两周时，对纽约居民感受的研究显示，在没有报纸时，类似“完全丧失感受”的担忧出现了。参见Bernard Berelson，“What ‘Missing the Newspaper’ Means”，in Paul F. Lazarsfeld & Frank N. Stanton（eds.），COMMUNICATIONS RESEARCH 1948—1949 ，111—129（1949）。
[183]. Charles Dudley Warner，“The American Newspaper”，14 J. SOC. SCI. 52，56—57（1881）（“没有什么其他事物像报纸这样引起了公众关注，或者拥有如此持久和普遍的影响力。正是这个巨大的机遇给人们一种印象：报纸是公共的而非私人企业。”）.
[184]. “Opinion-Moulding”，NATION ，Aug. 12，1869，in 9 THE NATION 121，127（1872）.新闻自由委员会（the Commission on Freedom of the Press）对行业及其发展进行了类似描述：与公共事务有关的信息和讨论，正如大众交流这辆公交车的司机一样……必须是有目标的，以便通过吸引最多的读者来维持生存……因此“新闻”这个词变得意味着与重要的新信息有所不同。当记者说某个事件是新闻时，他并非在说该事件本身重要。通常是挺重要的，但有时也并非如此。记者所说的新闻意思是过去几个小时内发生的能够吸引用户兴趣的事情。兴趣的标准是崭新性或首发性、邻近性、争议性、人情性和新奇性……为了吸引最多的读者，报纸更强调例外性而非代表性，更强调轰动性而非重要性。The Commission on Freedom of the Press，A FREE AND RESPONSIBLE PRESS 54—55（1947）.
[185]. Charles A. Dana， THE ART OF NEWSPAPER MAKING 12（1895）. Dana继续道：在某些地区有很大的倾向，认为报纸应该限制他们发布的新闻数量；不应该发布某些类型的新闻。我不知道那是怎么回事。我不打算支持任何这种抽象主张；但我一直觉得，不管神圣的上帝允许发生什么事情，我都不会太过骄傲以至于不做报道。同前文。这可以与现实主义文学家W. D. Howells的同时代信条相对比，他宣布：“他发现生命中没有什么是无意义的；一切都是为了命运和性格而讲述的；上帝所造之物没有可被轻视的。他不能看着人类生活，又宣布某个事物是不值得被注意的……”W. D. Howells，CRITICISM AND FICTION AND OTHER ESSAYS 15（Clara Marburg Kirk&Rudolf Kirk eds.，1959）.
[186]. Charles Dudley Warner，“The American Newspaper”，14 J. SOC. SCI. 52，56（1881）.
[187]. Robert E. Park，“News as a Form of Knowledge：A Chapter in the Sociology of Knowledge”， 45 AM. J. Soc. 669，678—679（1940）.
[188]. George H. Mead，“The Nature of the Aesthetic Experience”，36 INT’L J. ETHICS 382，390（1926）.
[189]. Robert E. Park，“News as a Form of Knowledge：A Chapter in the Sociology of Knowledge”，45 AM. J. Soc. 669，677（1940）. Park继续谈道：正如每个报人都知道的那样，一条新闻被阅读的程度与其长度成反比。普通读者在阅读一篇专栏文章前，会阅读这个专栏和描写家乡人和事的那两三行的一半，无论标题是怎样公开的，除非他发现这篇文章不只是新闻，而是一个故事。例如，在技术上被称为“人情味（human interest）”的东西。同前文。
[190]. Robert E. Park，“News as a Form of Knowledge：A Chapter in the Sociology of Knowledge”，45 AM. J. Soc. 669，677（1940）.社会学家Carroll Clark描述了公众舆论的形成，他写道：这些被公众注意力极大聚焦的有人情味和耸人听闻的材料，精确地展现出“非常事件”，这些“非常事件”调动了社会舆论进程并为形成道德裁断提供了数据。然后，大众间的交流讨论，很大程度上参与构建了一个更广泛的共同理解的基础，将不同的经历汇入易于理解的整体中——简言之，它建立了一个更广泛的共识和一个道德秩序。Carroll D. Clark，“The Concept of the Public”，13 Sw. Soc. Sci. Q. 311，319（1933）.
[191]. Robert E. Park，“News as a Form of Knowledge：A Chapter in the Sociology of Knowledge”，45 AM. J. Soc. 669，677（1940）.新闻是“使得政治行动，而非其他形式的集体行为，成为可能的事物。”同前文第678页。因此“对于生活的战争来说，不看报纸的人是衣不蔽体的，没有完全装备好的。”W. T. Stead，“The Future of Journalism”，50 CONTEMP. REV. 663，663（1886）.
[192]. Walter Lippmann，LIBERTY AND THE NEWS 13—14（Transaction Publishers 1995）（1920） .他继续道：镇压一种特定观点可能是糟糕的，但真正致命的是镇压新闻……当言论自由表现为错误、幻想与误解的自由时，事实上它不可能激发起太多兴趣。它是所有抽象概念中最薄弱的，也是过度精炼的纯粹理智主义。但当好奇心被阻碍时，人民或曰广泛的人民群众（wide circles of people）就会出现。求知的欲望……真的是很强大的动机，正是这种动机才能够最好地参与自由的事业。同前文，第58—59页。
[193]. Masses Publ’g Co. v. Patten，244 F. 535，540（S.D.N.Y.）， rev’d，246 F. 24（2d Cir. 1917）.
[194]. Charles Eliot Norton，“The Intellectual Life of America”，6 NEW PRINCETON REV. 312，318 （1888）.
[195]. Condé Benoist Pallen，“Newspaperism”，38 LIPPINCOTT'S MONTHLY MAGAZINE 470，473 （1886）（着重号为原文所加）. Pallen担心读者们会变得适应犯罪与道德邪恶：邪恶的图片不会变得道德；不断向公众的思想反映恶习，会使得他们对犯罪和邪恶是如此习惯与熟悉，以至于他们会把最初自然升腾起的恐惧与厌恶降格为忍耐，之后是遗憾，最终经由麻木不仁而进入在想象中毫不犹豫拥抱怪兽的病态状态。我们听闻了如此多的凶杀、强奸、乱伦、夜盗以及人类暴行的所有类别，以至于我们开始将它们视为理所当然之事。同前文，第474页。
[196]. George T. Rider，“The Pretensions of Journalism”，135 N. AM. REV. 471，479（1882）.根据Rider的说法，周日报纸在早餐前爬进房间，在晨间服务前编织好了奴役与魅惑之网……剧院和酒吧，以及大部分交易与工业场所在周日都关闭了。只有报业还在抵制基督教徒一致同意的结论，贪婪于获利而亵渎礼拜日。同前文，第480页。关于报纸和权威传统形式之间的深层次紧张关系，参见V. S. Yarros，“The Press and Public Opinion”，5 AM. J. SOC. 372，375（1899）。正如Yarros所述：权威是报纸完全陌生之物。编辑的“我们”是最重要的。编辑很乐意获得权威的支持，但他发现公认权威反对其立场时也不会感到气馁或困扰。对于学者和专家的成熟观点，他以轻率与蔑视待之，他只要有丝毫责任感就不会发生这种轻视。但编辑是不负责任的。明智和有能力的少数人可能会嘲笑他的无知与放肆，但对智慧之辉与智识坚守抱有误解的多数人的廉价喝彩给予了他充分的补偿。同前文。
[197]. Henry James，“The Manners of American Women”，HARPER’S BAZAR 453，465（1907）.
[198]. Henry James，“The Manners of American Women”，HARPER’S BAZAR 453，465（1907）.
[199]. John Hartley， POPULAR REALITY ：JOURNALISM ，MODERNITY ，POPULAR CULTURE 33 （1996）.
[200]. “新闻收集功能变成了最重要的功能，美国报纸首次使这个功能具有了突出地位，报纸的评论功能相对被削弱了。”E. L. Godkin，“Newspapers Here and Abroad”，150 N. AM. REV. 197，197—198 （1890）；参见Richard Watson Gilder，“The Newspaper，the Magazine，and the Public：As Interviewed by Clifton Johnson”，OUTLOOK ，Feb. 4，1899，at 318（“对读者来说，报纸上发表的对政治运动的社论观点不像以往那么重要了。如今新闻业最强大的力量在于传播事实而非支持政策……”）.
[201]. E. L. Godkin，“Newspapers Here and Abroad”，150 N. AM. REV. 197，198（1890）.在评论美国报纸和欧洲报纸的差别时，Godkin指出：普遍来说，美国出版商致力于新闻，而欧洲出版商致力于批评或评论。前者发现了一个想要看新闻的更广泛的公众，相对不太关心批评或文学形式；后者为迎合更狭窄的公众而提供报道，在品位方面更加严格。同前文第198页；他也补充说：巴黎报人在咖啡馆里互相讲述的故事不是作为记者的高超技术，而是他们通过某种社论或批评而制造出的轰动或发行量的提升；而美国人的热情与荣耀在于“打败”——意味着在获取新闻方面优于竞争对手——巴黎报人对此无法理解，或完全轻视。同前文，第198、200页；参见Charles A. Dana， THE ART OF NEWSPAPER MAKING 11（1895）。
[202]. James Parton，“The New York Herald”，102 N. AM. REV. 373，376（1866）.“社论页面曾经是表达公众舆论的论坛，在这里民众的声音被巧妙地结合成强有力的短语，如今已经变得没什么人阅读，成了普通报纸中无用的部分。”John Henderson Garnsey，“The Demand for Sensational Journals”， 18 ARENA 681，682（1897）.
[203]. E. L. Godkin，“Newspapers Here and Abroad”，150 N. AM. REV. 197，202（1890）. Godkin 的观点走得太远了，他说报纸“正在发挥着的，以及在近半个世纪以来对大众思想和民众道德发挥的影响力，要比神职人员或图书出版社在五百年间所发挥的影响力要大得多”。同前文。
[204]. Robert E. Park，“News and the Power of the Press”，47 AM. J. Soc. 1，10—11（1941）.当然，报纸很快就学会了通过操纵对新闻的表达来寻求影响公众舆论的艺术：与通过观点和呼吁的方法相比，编辑更期待对公众舆论的塑造能通过他所呈现的新闻、他表达新闻的方式来实现；通过重复某种思想直到其为公众所熟知；通过经筛选的阅读内容，以及将观点引述为新闻，并且它在表面上没有影响读者。这种影响都是更有说服力的，因为它是间接的，而且不会被读者所察觉。Charles Dudley Warner，“The American Newspaper”，14 J. SOC. SCI. 52，66（1881）；参见“Opinion-Moulding”，NATION ，Aug. 12，1869，in 9 THE NATION 121，126（1872）（“事实上，虽然他们不做任何评论，但他们能够通过报道当天事件的方式来完全地铸造公众舆论。”）.
[205]. Charles Merz，THE GREAT AMERICAN BAND WAGON 71（1928）.
[206]. Charles Merz，THE GREAT AMERICAN BAND WAGON 71（1928）.(https://www.daowen.com)
[207]. Richard Terdiman，DISCOURSE/COUNTER-DISCOURSE：THE THEORY AND PRACTICE OF SYMBOLIC RESISTANCE IN NINETEENTH-CENTURY FRANCE 122，125（1985）.
[208]. Charles Eliot Norton，“Some Aspects of Civilization in America”，20 FORUM 641，647，650 （1896）.
[209]. Jno. Gilmer Speed，“Do Newspapers Now Give the News ？”，15 FORUM 705，709—11（1893）.
[210]. George T. Rider，“The Pretensions of Journalism”，135 N. AM. REV. 471，478（1882）.
[211]. Charles Horton Cooley，SOCIAL ORGANIZATION ：A STUDY OF THE LARGER MIND 83（1909）.
[212]. Wilbur Larremore，“The Law of Privacy”，12 COLUM. L. REV. 694，701（1912）.
[213]. 对此主题的杰出研究，一般可见Rochelle Gurstein，THE REPEAL OF RETICENCE：A HISTORY OF AMERICA’S CULTURAL AND LEGAL STRUGGLES OVER FREE SPEECH，OBSCENITY， SEXUAL LIBERATION ，AND MODERN ART （1996）.“当代文化和技术中的视觉图像的优势，使得即刻获取和四处传播图片或声音成为可能，这允许和引导我们期待看到和听到那些曾祖父母辈只能通过文字描述知道的事物。”Shulman v. Grp. W Prods. ，Inc.，955 P.2d 469，473—474（Cal. 1998）.
[214]. John Gilmer Speed，“The Right of Privacy”，163 N. AM. REV. 64，73（1896）.甚至现在“肖像（image），人的一个构成元素，根据‘人的精神利益’在法国法隐私权保护中取得了特权地位……对于任何肖像公开，法国法都规定了明确同意授权规则：对不知情时被拍摄的照片进行公开，被认为是侵犯了‘基于肖像的权利’，无论该人是在公共场所抑或私人场所，也无论该人是否为公共人物。”Ioanna Tourkochoriti，“Speech，Privacy and Dignity in France and in the U.S.A.：A Comparative Analysis”，38 LOY. L.A. INT'L&COMP. L. REV. 217，244（2016）.关于“名人可视文化”带来的改变，参 见 Antoine Lilti，THE INVENTION OF CELEBRITY：1750—1850，261—266（Lynn Jeffress trans.， Polity Press 2017）（2015）。
[215]. 根据W. Archibald McClean的观点：然而，在公共人物与私人之间存在区别。私人应当被保护以免受任何肖像公开，但如果他成了公共人物，情况就不同了。可以说，寻求并渴望公众承认的政治家、作家、艺术家或发明家，可能要对公众放弃其权利。任何人获取了这类人的图片或照片时，只要不违反合同或有违获取方式中的信任，他就有权利复制它，不论是在报纸、杂志还是图书上。倘若禁止公众得知伟大公众人物的外表，这项权利的保护就走得太远了。可以说，这类人物自愿献身于公众，献身于任何公平描绘其肖像的权利。W. Archibald McClean，“The Right of Privacy”，15 GREEN BAG 494，495（1903）.在英国，“维多利亚女王开创了领袖图片在被统治者中广泛传播的时代，这要归功于无数种类的媒体。因此，化身权力的图像都变得更平庸，因为它是廉价消费的对象，而且更强大、更能够深刻地影响忠诚或抛弃的动人感觉。”Antoine Lilti，THE INVENTION OF CELEBRITY：1750—1850，249（Lynn Jeffress trans.， Polity Press 2017）（2015）.
[216]. “The Protection of Privacy”，N.Y. TIMES （Mar. 14，1897），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=9F04E4D61F31E132A25757C1A9659C94669ED7CF （https：//perma.cc/88TP-9U76）.
[217]. 《时代》也批评了纽约提案的法令，因为他没有区分私人与真实公众人物，后者的地位使他们成为肖像的合适客体（portraiture）。参见“The Protection of Privacy”，N.Y. TIMES （Mar. 14， 1897），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=9F04E4D61F31E132A25757C1A9659C9466 9ED7CF （https：//perma.cc/88TP-9U76）。关于《时代》坚称私人有权免受图画形式记述的例子，参见“The Right to Privacy”，N.Y. TIMES，June 23，1891，p. 4；“The Right to Privacy”，N.Y. TIMES，Nov. 28，1895，p. 4；“The Right to Privacy”，N.Y. TIMES，Apr. 12，1903，p. 6（它赞成社会名流Reggie Vanderbilt对“黄色绅士”的批评，“他设想，‘黄色绅士’带着照相机，站在REGGIE先生与他年轻的未婚妻正要穿越的那条马路边上”，但它也对比了Vanderbilt与“美国总统”，后者“因职权而成为能被拍摄的公众人物，公众对他享有权利”。）。
[218]. “The Protection of Privacy”，N.Y. TIMES （Mar. 14，1897），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=9F04E4D61F31E132A25757C1A9659C94669ED7CF （https：//perma.cc/88TP-9U76）；参见W. Archibald McClean：“The Right of Privacy”，15 GREEN BAG 494，497（1903）（“难道一幅钢笔画没有在生动地描绘主体肖像，在侵犯其隐私吗？难道一幅钢笔肖像画不比任何其他的肖像摹本更剧烈地冒犯感情、困扰着主体吗？既然如此，为何不应当将其管制为侵犯隐私权呢？”）；Samuel D. Warren&Louis D. Brandeis，“The Right to Privacy”，4 HARV. L. REV. 193，213—214（1890）［“保持私人身份的人，有权利免受肖像公开，这代表了（隐私权）最简单的情况；保护个人免受钢笔画像的权利、保护其私人事务免受报纸讨论的权利，则是更重要和深远的权利。”］。有某些理由相信，对于保护言论自由与保护礼仪的相对重要性，Brandeis后来改变了立场。例如参见Neil Richards， INTELLECTUAL PRIVACY ：RETHINKING CIVIL LIBERTIES IN THE DIGITAL AGE 30—33（2015）。
[219]. 但参见“Portraiture and Privacy”，N.Y. TIMES（June 3，1897），http：//query.nytimes.com/gst/abstractt.html?res=9406E4DB1E39E433A25750COA9609C94669ED7CF&legacy=true （https：//perma.cc/TC4N-KAPH）（“诚然，对私人容貌衣着的细节刻画的无礼程度，可能与未经授权就公开号称是该人的肖像。但二者产生的效果不同。”）。
[220]. 参见“The Protection of Privacy”，N.Y. TIMES（Mar. 14，1897），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=9F04E4D61F31E132A25757C1A9659C94669ED7CF ［https：//perma.cc/88TP-9U76］；也见Gill v. Hearst Publ’g Co.，253 P.2d 441，444—445（Cal. 1953）；H.L. Smith，“The News Camera on Trial”，98 FORUM&CENTURY 267（1937）。
[221]. 正如霍华德·比尔（Howard Beale）这样的角色（Peter Finch扮演）在电影《电视台风云》（NETWORK）（Metro-Goldwyn-Mayer 1976）中斥责其电视观众：“你们开始认为电视是真实的，而你们的生活是虚假的。”
[222]. Michael Schudson，THE POWER OF NEWS 19—20（1995）.
[223]. Henry James，THE NOTEBOOKS OF HENRY JAMES 82（Nov. 17，1887）. 一 般 也 参 见Richard Salmon，HENRY JAMES AND THE CULTURE OF PUBLICITY （1997），文中探讨了Henry James作品中有关公开性（publicity）的概念。
[224]. E. L. Godkin，“The Rights of the Citizen. IV.——To His Own Reputation”，8 SCRIBNER'S MAGAZINE 58，66（1890）. Charles Dudley Warner评论道：“这个时代，特别是在美国，对在社会生活和政治生活中声名狼藉的狂热：几乎每个人都在谈论报纸通过公开人身攻击、社会小道传闻而对私人生活礼仪和尊严造成的侵害。不过，如果报纸不去详细报道他们的婚礼、他们的舞会和聚会、出席的名人、女士们的装束、娱乐的奢华，如果报纸没有赞颂他们的教堂服务和节日、他们的社交聚会、他们的新居、名人驾临某个温泉浴场，那么这些制定种种约束的人们通常会将报纸视为没有事业心且无聊的行业。”Charles Dudley Warner，“The American Newspaper”，14 J. SOC. SCI. 52，61—62（1881）.
[225]. Mitchell Dawson，“Law and the Right of Privacy”，67 AM. MERCURY 397，404（1948） .“只要曾经在新闻标题上出现过，不管是什么角色，也不管多么耻辱，普通的报纸读者内心都会想要炫耀……多数人……热切地跳进每家报纸和电影镜头面前，通过已经播报了无数人的无线电呈上他们的大名。通过这种方法，或者通过跳舞马拉松或坐旗杆等更费劲的方法，每个平庸的自我至少会在短暂的迷醉时光中脱离籍籍无名。”Mitchell Dawson，“Paul Pry and Privacy”，150 ATLANTIC MONTHLY 3 85， 387（1932）；参见Meyer Berger，“Surrender of Privacy”，SCRIBNER’S MAG.，Apr. 1939，at 16。
[226]. “部分无名之士追求恶名的热情”是“当今最强大的社会力量之一”。“The Right to Privacy”， 51 NATION 496，497（1890）.
[227]. Michael Schudson， WHY DEMOCRACIES NEED AN UNLOVABLE PRESS 13（2008）. Schudson描述了新闻报道对于确认公众关注的作用：新闻报道是公告的特别形式。它不像是广告那样，可以被假定具有自益目的。它也不像公共关系事件，表面上就很可疑。这是一个由新闻专业人员组成的、人们熟悉的商业机构或国家机构做出的宣告，因此是值得注意的事件。它向读者宣布，一个话题值得公众关注。Michael Schudson，WHY DEMOCRACIES NEED AN UNLOVABLE PRESS 31（2008）；参见Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，107（1870）（“在报纸任何位置单纯提及一个与公共事务有关的人，都给了他某种重要性，或者至少给了他不想要的恶名”）.
[228]. Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，106 （1870）.
[229]. Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，106 （1870）
[230]. Charles Dudley Warner，“Newspapers and the Public”，9 FORUM 198，204（1890）.正是由于这个原因，很难“说服新闻发布者，说他们所发布的人真的不喜欢他们。”“The Right to Privacy”，N . Y. TIMES（Mar. 15，1889），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=9B05E3DA163BE033A257 56C1A9659C94689FD7CF （https：//perma.cc/55MK-HDQY）.这是非常正确的，因为：经验让他们得出相反结论——即主体享受并骄傲于对他们及其亲属的详细描述，只要这种描述是赞赏性的而非嘲讽性的。到目前为止下述观察是正确的，即对大部分参加报纸会报道的社交‘集会（functions）’的女人来说，如果邻居的衣着被报道了而她们的衣着被忽略了，她们更多会感到受到轻慢而非尊敬。同前文。
[231]. Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，106 （1870）.
[232]. 关于对已经支配公共领域的“为能看见而斗争（struggles for visibility）”的结局的讨论，参见John B. Thompson，THE MEDIA AND MODERNITY ：A SOCIAL THEORY OFTHE MEDIA 245—247（1995）。
[233]. W. Archibald McClean，“The Right of Privacy”，15 GREEN BAG 494，494（1903）.
[234]. Henry James，THE NOTEBOOKS OF HENRY JAMES 82（Nov. 17，1887）.
[235]. 关于这些礼仪，参见Charles Eliot Norton，“Some Aspects of Civilization in America”， 20 FORUM 641，645（1896），谴责“最近在纽约的马展上，富裕的人们在对待马尔伯勒（Marlborough）年轻的公爵和公爵夫人的行为方面展现出粗野之气——女人和男人们拥挤喧嚷着以获得一个能看见这对新婚夫妇的位置，他们争先恐后，对自尊需求和礼貌尊重（不只是传统的，也是当下的礼仪）表现出不顾羞耻”。
[236]. Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis，“The Right to Privacy”，4 HARV. L. REV. 193，196 （1890）；参 见 Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，105 （1870）（“这种新闻业的运作超越了最普通的礼仪边界。”）White继续说到：对人们来说，新闻业的礼仪规则很清晰也很容易被遵守。那就是完全尊重私人生活的边界。一个人的公开课、演讲、书籍、照片、法律诉讼、对公共和平的破坏、与政府间的合[387]，无论什么，简言之，都使得他与公众产生了关系，成为记者评论的正当主题。但他的个人事务、他与家庭、朋友、熟人、顾客和消费者的关系，则除他之外无人有权予以公开；并且对他而言，这是对良好体验的破坏，因而编辑不应准许，除非以付费广告的方式进行。那些跨越私人生活边界的记者，无论其内容是褒是贬，在法律上都应当构成诽谤。
[237]. John Henderson Garnsey，“The Demand for Sensational Journals”，18 ARENA 681，682（1897）.
[238]. George T. Rider，“The Pretensions of Journalism”，135 N. AM. REV. 471，476（1882）；Jno. Gilmer Speed，“Do Newspapers Now Give the News ？”，15 FORUM 705，708—709（1893）.
[239]. George T. Rider，“The Pretensions of Journalism”，135 N. AM. REV. 471，477（1882）.“私人生活不可侵犯地为他所有，无论他是大地上最高大的还是最矮小的人，也无论他是最负盛名的官员还是最平凡无名的市民。法律保护他的这道门槛，任何闯入之徒都不得置足其上。”Condé Benoist Pallen，“Newspaperism”，38 LIPPINCOTT’S MONTHLY MAGAZINE 470，476（1886）.
[240]. George T. Rider，“The Pretensions of Journalism”，135 N. AM. REV. 471，479（1882）.
[241]. Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY ：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING 102，102 （1870）. White继续说到：依照他的观点，记者生活的首要目标是激发和满足读者的好奇心，不论什么代价。因此，如果他听说一个飞行报告中有一对男人和女人的名字，其中一方足够有名或有钱，能够被几百人所谈论，那他就会宣布他们订婚了，他通常会这样向世界宣布，而这对他们私人朋友圈之外的人来说没有任何影响，没有什么比这种做法更错误的了，他的做法使其成为无礼的罪人，应当为此受到惩罚。同前文，第102—103页。
[242]. 美国评论家和小说家Charles Dudley Warner问到，“最耸人听闻、最粗俗、表现最混乱的报纸”是怎样“恰好拥有最大发行量的？”Charles Dudley Warner，“Newspapers and the Public”，9 FORUM 198，200（1890）；参见“The Right to Privacy”，51 NATION 496，497（1890）（记录了“对丑闻和闲言碎语最大的商业需求”，观察到，与能够“满足前述需求”的“丰富性”成比例，以这些内容为特色的报纸产生了“我们今天最大最快的商业成功”）。
[243]. W. D. Howells，CRITICISM AND FICTION AND OTHER ESSAYS 280（Clara Marburg Kirk &Rudolf Kirk eds.，1959）.
[244]. Helen MacGill Hughes，“Human Interest Stories and Democracy”，1 PUB. OPINION Q. 73，82 （1937）.
[245]. “The Right to Privacy”，51 NATION 496，497（1890）.
[246]. E. L. Godkin，“The Rights of the Citizen. IV.——To His Own Reputation”，8 SCRIBNER'S MAGAZINE 58，67（1890）.
[247]. “在当今所有的民主社会中，公众的倾向要么是对保护隐私（精神或身体隐私）的努力感到愤怒，要么是对受到嘲弄而感到愤怒。如今在民主社会中，没什么比看起来像是所谓的‘排他性’更被人讨厌了，所有对隐私的尊重或预防都可能会被认为是排他性的迹象。”“The Right to Privacy”， 51 NATION 496，496—497（1890）.
[248]. Charles Eliot Norton，“Some Aspects of Civilization in America”，20 FORUM 641，647（1896）.
[249]. Charles Eliot Norton，“The Intellectual Life of America”，6 NEW PRINCETON REV . 312，321 （1888）.在解释新闻的吸引力时，George Herbert Mead强调了“人类幻想的早期现象，亦即报纸和电影在我们面前投射出的东西”：我们倾向于认为，每个人思想、目的与意象的天马行空是纯粹的私人事务，可詹姆斯·乔伊斯的《尤利西斯》比其他文学作品对此表现得更为可怖。事实上它被隐私所传染，遭受了瓦解。但它成了常识话语和协作努力的普遍意义……它是人类内心生活的那部分，由于社会组织的不完整，它无法被赋予寓意（implicated meaning）。当日报和电影剥夺了隐私时，我们谴责其庸俗。然而，与我们的问题共存胜过忽视他们。George H. Mead，“The Nature of the Aesthetic Experience”，36 INT’L J. ETHICS 382，393（1926）.
[250]. 值得注意的是，那时美国公共图书馆开始将其使命感从为了公众教育而提供最好的图书，转移到满足公众想阅读的图书的需求。Arthur E. Bostwick， THE AMERICAN PUBLIC LIBRARY 1—4 （1929）；Wayne Bivens-Tatum，LIBRARIES AND THE ENLIGHTENMENT 133—134（2012）.这种转变在功能上是争议很大的。
[251]. Charles Horton Cooley，SOCIAL ORGANIZATION：A STUDY OF THE LARGER MIND 28—29 （1909）.
[252]. Charles Dudley Warner，“Newspapers and the Public”，9 FORUM 198，203（1890）.“新社会自然会比古老稳定的社会对其发展细节更感兴趣，后者的命运是固定的，变化是稀少的”。同前文，第203—204页。
[253]. Charles Horton Cooley，SOCIAL ORGANIZATION：A STUDY OF THE LARGER MIND 143 （1909）.
[254]. “In Defence of Privacy”，130 SATURDAY REV. 155，155（Aug. 21，1920）.
[255]. T. P. O’Connor，“The New Journalism”，I THE NEW REVIEW 423，423，428—429（Archibald Grove ed.，1889）.
[256]. Charles L. Ponce de Leon， HUMAN-INTEREST JOURNALISM AND THE EMERGENCE OF CELEBRITY IN AMERICA 1890—1940，29（2002）. Leon继续谈道：
[257]. O.B. Frothingham，“The Interviewer”，FORUM ，Apr. 1886，at 183.“The Abolition of Privacy”， N.Y. TIMES（Aug. 4，1874），http：//query.nytimes.com/mem/archive-free/pdf?res=990DEED9143BEF34B C4C53DFBE66838F669FDE （https：//perma.cc/CB8Q-VPR7）.
[258]. The Interview，NEW PRINCETON REV.，Jan. 1887，at 127.
[259].19世纪中叶，美国、英格兰和西欧许多地区的市民都得出结论：在公共场合人人都会使用人前形象，对认知真实自我而言，所有在公共领域的自我陈述某种程度上都是虚假的和不可信的。当遇见公共领域的某人时，可以很可靠地假设她在表演，我们参与了无尽的信任游戏，这种游戏已经塑造了城市中的社会和经济关系，最终将成为现代生活的突出特点。为了瞥见一个人的真实自我，有必要在私下场合见见她，那时她会抛下人前形象，避免她在公共领域所采用的不自然的、矫情的自我陈述。同前文，第29页。
[260]. John Gilmer Speed，“The Right of Privacy”，163 N. AM. REV. 64，73（1896）.
[261]. Mitchell Dawson，“Law and the Right of Privacy”，67 AM. MERCURY 397，397（1948）.
[262]. 这幅画是1954年3月6日《周六晚邮报》（Saturday Evening Post）的封面。
[263]. John B. Thompson，THE MEDIA AND MODERNITY：A SOCIAL THEORY OFTHE MEDIA 211 （1995）.
[264]. 有人可能会推断说隐私规范在欧洲保持的程度更高，因为欧洲精英的威望比在美国被限缩得更少。这种威望使得贵族有力量对抗大众的好奇心需求。
[265]. Roberson v. Rochester Folding Box Co.，64 N.E. 442，443（1902）.
[266]. Louis Nizer，“The Right of Privacy：A Half Century’s Developments”，39 MICH. L. REV. 526， 532—533，538（1941）.
[267]. Lahiri v. Daily Mirror ，Inc.，295 N.Y.S. 382，384（N.Y. Sup. Ct. 1937）.
[268]. Lahiri v. Daily Mirror ，Inc.，295 N.Y.S. 382，384（N.Y. Sup. Ct. 1937）.
[269]. Lahiri v. Daily Mirror ，Inc.，295 N.Y.S. 382，387—389（N.Y. Sup. Ct. 1937）；也参见Kline v. Robert M. McBride&Co.，11 N.Y.S.2d 674，679（N.Y. Sup. Ct. 1939）.
[270]. Lahiri v. Daily Mirror ，Inc.，295 N.Y.S. 382，388（N.Y. Sup. Ct. 1937）.
[271]. 就美国宪法而言，报纸构成了“交流思想的媒介”。参见Robert C. Post，“Recuperating First Amendment Doctrine，47 STAN.L. REV. 1249，1250—1260（1995）［转 引 自 Joseph Burstyn，Inc. v. Wilson ，343 U.S. 495，501（1952）］。
[272]. Directive，art. 9.
[273]. GDPR，art. 85.
[274]. Charter，art. 11.
[275]. Charles Dudley Warner，“Newspapers and the Public”，9 FORUM 198，206（1890）.
[276]. Search King ，Inc. v. Google Tech.，Inc.，No. CIV-02-1457-M，2003 WL 21464568，at*1 n.1（W.D. Ok. May 27，2003）.
[277]. 但是这并没有阻止一些人推进这种类比。试参见Eugene Volokh & Donald M. Falk，“Google：First Amendment Protection for Search Engine Search Results”，8 J.L. ECON. & POL’Y 883，884—885 （2012）与 Tim Wu，“Machine Speech”，161 U. PA. L. REV. 1495，1528（2013），以 及 Heather M. Whitney & Robert Mark Simpson，“Search Engines and Free Speech Coverage”，Susan J. Brison & Kath Gelber（eds.），FREE SPEECH IN THE DIGITAL AGE（即将出版，手稿第11—17页）（本书2019年已经由牛津大学出版社出版。——译者注）。在不同时间和不同环境中，谷歌有时试图将自己定性为发言者，有时不是。Jeffrey Abramson，“Searching for Reputation：Reconciling Free Speech and the ‘Right To Be Forgotten’”，17 N.C. J.L.&TECH. 1，34—40（2015）.
[278]. 相关案例参见Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete&Index.hu Zrt v. Hungary ，App. No. 22947/13，para. 56（Eur. Ct. H.R. Feb. 5，2016），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-160314［https：//perma.cc/MK8F-B4LM］；也参见Fredrik Neij&Peter Sunde Kolmisoppi v. Sweden，App. No.40397/12， at 9（Eur. Ct. H.R. Feb. 19，2013），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-117513 （https：//perma.cc/E8CG-JF78）.正如美国最高法院最近所确认的：第一修正案的一项基本原则是所有人都能接触到这样一个场所，这个场所可供发言和倾听，之后在得到反馈后还能再次发言和倾听。法院寻求保护在空间环境中的发言权。基本规则是，如街道和公园是实施第一修正案权利的典型讨论场所。甚至在现代，这些场所也仍然是公众聚集以颂扬某些观点、抗议他人或仅仅是学习和打听的重要场所。虽然过去识别这些用于交换观点的最重要场所（在空间意义上）可能有困难，但今天答案是清晰的。它一般是网络（赛博）空间——“巨大的互联网民主论坛”，尤其是社交媒体。Packingham v. North Carolina，137 S.Ct. 1730，1735（2017）（略去引用）.
[279]. Neil Richards， INTELLECTUAL PRIVACY ：RETHINKING CIVIL LIBERTIES IN THE DIGITAL AGE 122（2015）. Richards明智地使用了这个前提去抗辩谷歌收集的用户数据的隐私。
[280]. Sylvia de Mars & Patrick O’Callaghan，“Privacy and Search Engines：Forgetting or Contextualizing”，43 J.L.&Soc. 257，267（2016）.“试想……如果图书馆告诉你可能会在它巨大的、无条理的堆积物中找到某则信息，但它不能提供索引帮你搜索信息”。Anupam Chander & Uyen P. Le，“Free Speech”，100 IOWA L. REV. 501，542（2015）.
[281]. 正如欧洲人权法院观察到的，“互联网如今已经成为个人践行言论和信息自由权利的主要方法之一，它为参与有关政治问题和普遍利益问题的活动和讨论提供了必要工具”，相关案例参见Ahmet Yildirim v. Turkey，App. No. 3111/10，para. 54（Eur. Ct. H.R. Dec. 18，2012）。
[282]. 相关案例参见Editorial Board of Pravoye Delo&Shtekel v. Ukraine，2011-11 Eur. Ct. H.R. 383， 401［“互联网上的内容和交流，对人权和自由的行使和享受（尤其是尊重私人生活的权利）所造成的危害风险，肯定比新报纸更高”］。
[283]. 当然，谷歌用以确定搜索结果的算法确实会以特定的方式聚合并向读者展示他们的兴趣，但这最多算是每家报纸总是不得不使用的“编辑判断”的模糊效仿。对于谷歌的自动完成功能也能同样这么说，德国法院已经发现，它可以通过建议不真实的联想来侵犯一个人的人格权。Daniel J. Solove&Paul M. Schwartz，INFORMATION PRIVACY LAW 1156—1157（5th edn. 2015）.
[284]. 这可能是将《指令》和GDPR解释为仅由专业记者所控制的“新闻目的”才有权因该目的而豁免所导致的结果。
[285]. 关于对互联网公共领域的强大吸引力的有益讨论，参见Adrian Mackenzie，“The Mortality of the Virtual：Real-time，Archive and Dead-time in Information Networks”，CONVERGENCE，June 1997， at 59。
[286]. Adrian Mackenzie，“The Mortality of the Virtual：Real-time，Archive and Dead-time in Information Networks”，CONVERGENCE，June 1997，at 66.
[287]. 对于这个假设，我很感激Dan Solove。
[288]. 相关案例参见Wqgrzynowski&Smolczewski v. Poland，App. No. 33846/07，para. 59（Eur. Ct. H.R. July 16，2013），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-122365 （https：//perma.cc/GQ2J-8K8Z）.
[289]. Wqgrzynowski & Smolczewski v. Poland，App. No. 33846/07，para. 59（Eur. Ct. H.R. July 16， 2013），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-122365 （https：//perma.cc/GQ2J-8K8Z）.
[290]. Time，Inc. v. Hill，385 U.S. 374，389（1967）.
[291]. Robert McChesney & John Nichols，THE DEATH AND LIFE OF AMERICAN JOURNALISM：THE MEDIA REVOLUTION THAT WILL BEGIN THE WORLD AGAIN 61—64（2010）.
[292]. David Erdos，“From the Scylla of Restriction to the Charybdis of License ？ Exploring the Scope of the‘Special Purposes’Freedom of Expression Shield in European Data Protection”，52 CAP. MKT. L. R E V. 119，132—138（2015）.
[293]. Alessandro Mantelero，“The EU Proposal for a General Data Protection Regulation and the Roots of the‘Right To Be Forgotten’”，29 COMPUTER L.&SECURITY REV. 229，235（2013）；参见Michael Schudson，THE POWER OF NEWS 9—14（1995）（讨论了现代新闻业的职业行为）。但也见James Grimmelmann，“Speech Engines”，98 MINN. L. REV. 868，874—875（2014），认为谷歌承担了（或应当承担）“可信的顾问”功能。在欧盟，对新闻业的不同定义，一般可见Daniel C. Hallin & Paolo Mancini，COMPARING MEDIA SYSTEMS ：THREE MODELS OF MEDIA AND POLITICS （2004）。
[294]. GDPR，art. 17；Google Spain，para. 94（“信息显示出……与搜索引擎运营商进行的处理目的相关性不充分、不相关或不再相关、或者过分相关，该信息……必须被删除。”）.
[295]. Ionna D. Constantiou & Jannis Kallinnikos，“New Games，New Rules：Big Data and the Changing Context of Strategy”，30 J. INFO. TECH. 44，55（2015）.
[296]. Shoshana Zuboff，“Big Other：Surveillance Capitalism and the Prospects of an Information Civilization”，30 J. INFO. TECH. 75，75（2015）.
[297]. Google Spain，para. 94.
[298]. Nick Miller，“The Internet Never Forgets”，SIDNEY MORNING HERALD （Mar. 23，2013）， http：//www.smh.com.au/technology/the-internet-never-forgets-20130322-2gle7.html （https：//perma.cc/F6YA-EMUF）；Jeffrey Rosen，“The Web Means the End of Forgetting”，N.Y. TIMES MAGAZINE （July 21，2010），http：//www.nytimes.com/2010/ 07/25/magazine/25privacy-t2.html? pagewanted=all （https：//perma.cc/5N6Y-PPED）；David Siesage，“The Internet Never Forgets，So Be Careful What You Put on It”， INDEPENDENT（Aug.28，2013），http：//www.independent.co.uk/student/istudents/the-internet-never-forgets-so-be-carefu-what-you-put-n-it-878776.html（https：//perma.cc/4QSR-HX9K）.
[299]. Michael Schudson，THE POWER OF NEWS 33（1995）.
[300]. 参见Emily B. Laidlaw，“Private Power，Public Interest：An Examination of Search Engine Accountability”，17 INT’L J.L. & INFO. TECH. 113，116（2009）（“搜索引擎是帮助用户在其他网站上找到信息的网站”）。
[301]. Viktor Mayer-Schönberger， DELETE ：THE VIRTUE OF FORGETTING IN THE DIGITAL AGE 126（2011）（提及数字记忆“容易使用且有综合性”，其“链接对我们的过去过于严格和不原谅”）.
[302]. 在Times Newspapers Ltd. （Nos. 1 and 2 ）v. The United Kingdom（2009-1 Eur. Ct. H.R. 377）一案中，欧洲人权法院承认，互联网档案的重要贡献是保存和制造可得的新闻和信息。这种档案对教育和历史研究构成了重要资源，特别是它们容易为公众所获得并且通常免费。法院因此认为，报纸之于民主的首要功能是扮演“公众的看门人”，但它还有很有价值的第二个功能，即保存包含了之前被报道过的新闻的公共档案并使之可得。见该案判决书第392—393页，第45段。
[303]. Redmond Kathleen Molz & Phyllis Dain，CIVIC SPACE/CYBERSPACE：THE AMERICAN PUBLIC LIBRARY IN THE INFORMATION AGE 2（1999）；参见Tom Glynn，READING PUBLICS：NEW YORK CITY'S PUBLIC LIBRARIES，1754—1911 ，3（2015）；W. J. Murison，THE PUBLIC LIBRARY：ITS ORIGINS，PURPOSE，AND SIGNIFICANCE 77（3d edn. 1988）.
[304]. ALA’s Pub. Library Ass’n Goals，Guidelines & Standards Comm.，“A Mission Statement for Public Libraries：Guidelines for Public Library Service：Part1”，8 AM. LIBR. 615，619（1977）.
[305]. Lowell A. Martin，“The Public Library：Middle-age Crisis or Old Age”，108 LIBR. J. 17，22 （1983）.
[306]. Alex Byrne，“Freedom of Access to Information and Freedom of Expression in a Pluralist World”， 25 INT’L FED’N LIBR. ASS’N J. 223，225（1999）；参见Redmond Kathleen Molz&Phyllis Dain，CIVIC SPACE/CYBERSPACE：THE AMERICAN PUBLIC LIBRARY IN THE INFORMATION AGE 43（1999）；Stephen A. Roberts，“World Librarianship and the New Europe：An Exploratory Essay”，4 INT’L J.INFO.&LIBR. RES. 19，23（1992）。
[307]. Leonardo Candela，et al.，“History，Evolution and Impact of Digital Libraries”，in Ioannis Iglezakis，et al.（eds.），E-PUBLISHING AND DIGITAL LIBRARIES：LEGAL AND ORGANIZATIONAL ISSUES 1，1（2011）.
[308]. 如 参 见William Y. Arms，DIGITAL LIBRARIES，at ix（2000）；William Y. Arms，“The Web as an Open Access Digital Library”（Oct. 21. 2000），www.cs.cornell.edu/wya/papers/Kyoto-2000.doc （https：//perma.cc/VVM4-VFSR）。“公共图书馆不仅仅提供互联网和其他电子资源，它们自身就正在加入互联网中。”Redmond Kathleen Molz&Phyllis Dain，CIVIC SPACE/CYBERSPACE：THE AMERICAN PUBLIC LIBRARY IN THE INFORMATION AGE 187（1999）；参 见 Paul Gilster，DIGITAL LITERACY 155—228 （1997）.当然，这些发展需要放进数字化收集文本和新闻的在线事物的环境中，如ProQuest Historical Newspapers database。参见Paul M. Schwartz，“From Victorian Secrets to Cyberspace Shaming”，76 U. CHI. L. REV. 1407，1414—1418（2009）。
[309]. 1979年图书馆和信息服务白宫会议确认“公立图书馆是民主生活的教育机构。”RESOLUTIONS OF THE WHITE HOUSE CONFERENCE ON LIBRARY AND INFORMATION SERVICES 1979，at 46 （1980）；参见Alfred Hessel，A HISTORY OF LIBRARIES 99—107（Reuben Peiss trans.，1955）；Arthur W. Hafner & Jennifer Sterling-Folker，“Democratic Ideals and the American Public Library”，in Arthur W. Hafner（ed.），DEMOCRACY AND THE PUBLIC LIBRARY：ESSAYS ON FUNDAMENTAL ISSUES 9，19 （1993）；Frederick Stielow，“Reconsidering Arsenals of a Democratic Culture”，in Nancy Kranich（ed.）， LIBRARIES&DEMOCRACY ：THE CORNERSTONES OF LIBERTY 3，4—5（2001）；Grace O. Kelley，“The Democratic Function of Public Libraries”，4 LIB. Q. 1，1（1934）.白宫会议决定，因为“自由社会中的信息是任何人的基本权利，对于所有人……所有经济和社会阶层来说都至关重要，”所以“所有人都应当拥有免费接触到公共信息和公立图书馆的途径，而这不向个人收费。” RESOLUTIONS OF THE WHITE HOUSE CONFERENCE ON LIBRARY AND INFORMATION SERVICES 1979，at 46（1980）.
[310]. John E. Buschman，DISMANTLING THE PUBLIC SPHERE：SITUATING AND SUSTAINING LIBRARIANSHIP IN THE AGE OF THE NEW PUBLIC PHILOSOPHY 37，46—48，175（2003）；也 参见 James H. Billington，“The Modern Library and Global Democracy”，in Alice Crawford（ed.），THE MEANING OF THE LIBRARY ：A CULTURAL HISTORY 254，254（2015）（“图书馆……在缔造和维持参与的、负责任的民主社会中扮演了关键角色”）。
[311]. Arlette Farge，THE ALLURE OF THE ARCHIVES 123—124（Thomas Scott-Railton trans.，2013）.
[312]. 如果不能很好地解决这个问题，引人入胜的论述参见Ivan Szekely，“The Right To Be Forgotten and the New Archival Paradigm”，in Alessia Ghezzi，et al.（eds.），THE ETHICS OF MEMORY IN A DIGITAL AGE ：INTERROGATING THE RIGHT TO BE FORGOTTEN 28，28—49（2014）.参见前文提到有关意大利最高法院的实践。
[313]. GDPR，art. 17（3）.
[314]. GDPR，art. 85（1）.
[315]. James Grimmelmann，“Speech Engines”，98 MINN. L. REV. 868，941—943（2014）.
[316]. 参见Viviane Reding，“The EU Data Protection Reform 2012：Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age，Address at the Innovation Conference Digital，Life， Design”（Jan. 22，2012）（略去着重号）。
[317]. GDPR，recital 7.
[318]. GDPR，art. 4（1）.
[319]. 与谷歌西班牙案相比，欧盟法院对共享信息的流通需求十分敏感，这些信息保存了股份制和有限责任公司行为的“历史记忆”，也是1968年3月9日《第一委员会68/151/EEC指令》（ First Council Directive 68/151/EEC）中的要求，它强调了协调前述公司“为保护第三方利益之目的”义务的“关于公开的国家规定”的需求。Case C-398/15，Camera di Commercio ，Industria ，Artigianato e Agricoltura di Leece v. Manni ，para. 4（Mar. 9，2017），http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf；jsessionid=9ea7d0f130d5da8068b3690a4e3f94169d692c409ec6.e34KaxiLc3eQc40LaxqM bN4PaNiSeO?text=&docid=188750&pagelndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1193773［https：//perma.cc/QRF8-ZW9L］；Directive 68/151/EEC of the First Council of the European Communities of 9 March 1968，1968 O.J.（L65）8.虽然《68/151指令》要求的公开与《95/46指令》要求的个人数据保护不太一致，但欧盟法院认为公开的正当性在于保护市场效率和可靠性利益中的减少信息成本的重要性。
[320]. 没有疑问的是法院为何会认为“通过命令将所有”过去的公开“的痕迹从公共领域中删除，进而参与重写历史不是司法权的作用”。相关案例如Wqgrzynowski&Smolczewski v. Poland，App. No. 33846/07，para. 65（Eur. Ct. H.R. July 16，2013），http：//hudoc.echr.coe.intleng?i=001-122365 （https：//perma.cc/A7CN- 52L7）。
[321]. 如参见Dresbach v. Doubleday&Co.，518 F. Supp. 1285，1289-91（D.D.C. 1981）；Bonome v. Kaysen ，No. 032767，2004 WL 119731，at *3，*4（Mass. Mar. 3，2004）；Anonsen v. Donahue ，857 S.W.2d 700，705—706（Tex. App. 1993）。
[322]. 公平信息实践和新闻间深刻的紧张关系，在第29条数据保护工作组（以下简称“工作组”）发表的谷歌西班牙案的《实施准则》（ Guidelines on the Implementation of Google Spain ）中得到了很多展示。Article 29 Data Prot. Working Party，GUIDELINES ON THE IMPLEMENTATION OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION JUDGMENT ON “GOOGLE SPAIN AND INC. V. AGENCIA ESPANOLA DE PROTECCION DE DATOS AND MARIO COSTEJA GONZALEZ” C-131/12，paras. 4，7 （2014），http：//www.dataprotection.ro/servlet/ViewDocument?id=1080 （https：//perma.cc/GH56-R74K）工作组是根据《指令》第29条设立的，该条要求设立一个由每个成员国代表组成的顾问工作组，以就《指令》的实施来向欧盟委员会提出建议。Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the Protection of Individuals with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data，1995 O.J.（L 281）31（EC），art. 29.该《准则》将区分对待谷歌链接和《先锋报》原始网站的原因正当化为：当搜索引擎以个人姓名为基础作为搜索方法时，搜索引擎运营商实施的处理可能会严重影响基本的隐私权和个人数据保护，因为这种处理使得任何互联网用户都会通过结果列表获取一个结构化的概述，这个概述包括了与该人相关的能在互联网上找到的信息——这些信息是与其私生活许许多多方面相关的，如果没有搜索引擎就不会被关联在一起或者进行关联很困难——因而对其建立起或多或少的细节化画像。此外，由于互联网和搜索引擎在现代社会中扮演的重要角色使得上述结果列表中的信息无处不在，干涉这些数据主体权利的影响提升了。Article 29 Data Prot. Working Party，GUIDELINES ON THE IMPLEMENTATION OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION JUDGMENT ON "GOOGLE SPAIN AND INC. V. AGENCIA ESPANOLA DE PROTECCION DE DATOS AND MARIO COSTEJA GONZALEZ" C-131/12， para. 4，（2014），http：//www.dataprotection.ro/servlet/ViewDocument?id=1080 （https：//perma.cc/GH56-R74K）；该文第7段还提到［“原始发表者和搜索引擎各自的法律基础是不同的……即使原始发表者（持续的）发表是合法的，作为搜索引擎客体的信息以及与同一个人相关的其他数据的普遍扩散和易接近性也可能是非法的……”］工作组正确地观察到，根据数据主体姓名用网络搜索引擎在网上梳理信息，会立刻产生大量完全不同的个人数据，它们以单一方便的形式聚集、被免费散播遍及公共领域。因此，从想要控制其个人数据的数据主体的角度观之，搜索引擎结果构成了对控制的大量减少。但是工作组的推理与谷歌西班牙案的最终理由形成了鲜明对比。谷歌西班牙案处理的删除只涉及一个链接，这意味着它能隐含地纳入第7条的规范，来决定传播格斯蒂亚扣押程序的信息是否比披露该信息所保护的公共利益更“有害”。谷歌西班牙案最终授权决定者来衡量个人对特定信息的隐私利益与该信息中的公共利益。但因为工作组认为法律危害来自数据聚集，而不是任何特定数据指向的内容，因此它没有类似地求诸内容特定的第7条规范。因此，工作组的逻辑不可避免地指向了这个结论，即所有基于数据主体姓名的搜索都推定为非法，除非根据《宪章》第11条规定，对于接收信息存有某些更高的特别公共利益。这种获取信息的公共利益不依附于特定的信息，而是必须被抽象地和一般地决定。这个结论不仅会从公共领域撤回大量信息，还会使此类信息的流动从属于法院或数据保护机构决定的特别公共利益。这恰恰与新闻逻辑相反，新闻的逻辑是引发和回应民众的真实好奇，并以这种方式表现出自治的逻辑。工工作组的前提是聚集其他公共数据构成了对公平信息实践的严重违反，这与美国最高法院在United States v. Reporters Committee for Freedom of the Press，489 U.S. 749（1989）一案中采用的前提相似。在该案中，法院认为相关隐私权应当阻止《信息自由法案》强迫公开“罪犯档案（rap sheets）”。见该判决书第752页。尽管罪犯档案仅收集公开信息，包括一个人的“逮捕、指控、定罪和监禁历史”，但法院仍认为，“在个人隐私方面，一份罪犯档案少量信息的分散公开，与将罪犯档案作为整体公开有所不同……显然，需要经过对法院文件、郡县档案和地方警署进行勤奋搜索才找得到的公开记录，与在一个信息交换场所中进行计算机化的汇总有很大区别”。参见该判决书第752、764页。然而，该案并没有提及对已经在公共领域中流通的信息的压制，反而推理出将数据释放到公共领域的标准。
[323]. Axel Springer AG v. Germany，App. No. 39954/08，para. 83（Eur. Ct. H.R. Feb. 7，2012）， http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034 （https：//perma.cc/64JM-LPNC）；A v. Norway，App. No. 28070/06，para 63（Eur. Ct. H.R. Apr. 9，2009），https：//lovdata.no/staticEMDN/emd-2011-024130.pdf （https：//perma.cc/P5LM-497P）；Robert Kirk Walker，Note，The Right To Be Forgotten，64 HASTINGS L.J. 257，270（2012）；DAVID H. FLAHERTY ，PROTECTING PRIVACY IN SURVEILLANCE SOCIETIES：THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY，SWEDEN，FRANCE，CANADA，AND THE UNITED STATES 180 （ 1989 ）； Loi No. 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique ， aux fichiers et aux libertés （Law 78-17 of January 6，1978 on Information Technology，Data Files and Civil Liberties ） ， JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE FRANÇAISE （ J.O. ）（ OFFICIAL GAZETTE OF FRANCE），Jan. 7，1978，art. 40；FRENCH NAT’L COMM’N ON INFORMATICS & FREEDOMS， REPORT 98（1981）；如Briscoe v. Reader’s Digest Ass’n，483 P.2d 34，37（Cal. 1971），被Gates v. Discovery Commc’ns，Inc.否决，101 P.3d 552（Cal. 2004）；Melvin v. Reid，297 P. 91，93（Cal. App. 1931）；Franz Werro，“The Right To Inform v. The Right To Be Forgotten：A Transatlantic Clash”，in Aurelia Colombi Ciacchi et al.（eds.）， HAFTUNGSRECHT IM DRITFEN MILLENNIUM ：LIABILITY IN THE THIRD MILLENNIUM 285，285—286（2009）；Steven C. Bennett，“The‘Right To Be Forgotten’：Reconciling EU and US Perspectives”，30 BERKELEY J. INT’L L. 161，169—172（2012）；Ashley Messenger，“What Would a ‘Right To Be Forgotten’ Mean for Media in the United States ？”， COMM. LAW，June 2012，at 29，29—30，32—33；Alessandro Mantelero，“The EU Proposal for a General Data Protection Regulation and the Roots of the‘Right To Be Forgotten’”，29 COMPUTER L.& SECURITY REV. 229，229（2013）；Steven M. Lo Cascio，“Forcing Europe to Wear Rose-Colored Google Glass：The‘Right To Be Forgotten’and the Struggle To Manage Compliance Post Google Spain”， 54 COLUM. J. TRANSNAT’L L. 296，300（2015）。
[324]. Viktor Mayer-Schönberger， DELETE ：THE VIRTUE OF FORGETTING IN THE DIGITAL AGE 135（2011）.
[325]. 至今，《指令》要求的许多公平信息实践事实上都不适用于谷歌。参见Emmanouil Bougiakiotis，“The Enforcement of the Google Spain Ruling”，24 INT’L J. L.&INFO. TECH. 311，316—317（2016）；David Erdos，“From the Scylla of Restriction to the Charybdis of License ？ Exploring the Scope of the ‘Special Purposes’Freedom of Expression Shield in European Data Protection”，52 CAP. MKT. L. REV. 119（2015）. at 12—14（原文如此，疑此注有误。——译者注）。对于《指令》和GDPR所命名的“数据的特殊种类”而言，这尤为正确，参见Directive，art. 8；GDPR ，art. 9，除了某些明确的例外，未经同意不得处理。这些数据包括关于种族或种族血统、政治观点、宗教信仰、性和健康的信息。无论何时搜索引擎产生了处理敏感数据的结果，正如他们通常做的那样，他们的操作都被推定为不合法的。Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius，“Privacy，Freedom of Expression，and the Right To Be Forgotten in Europe”，in Jules Polonetsky，et al.（eds.），CAMBRIDGE HANDBOOK OF CONSUMER PRIVACY （forthcoming 2018）（manuscript at 27），https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-id=2652171 （https：//perma.ccT72H-EVG5） “在谷歌西班牙案判决之后，谷歌、数据保护机构和法院已经解决了敏感数据的问题，那就是忽略它。”参见前文，手稿第27-28页。然而，就在不久之前，法国国务委员会（French Conseil d’Etat）已经向欧盟法院提交了一系列谷歌链接显示敏感数据的合法性的基本问题。参 见 DLA Piper，“France’s Highest Administrative Court Requests a Preliminary Ruling from the CJEU on the Right To Be Forgotten”，LEXOLOGY（Mar. 13，2017），http：//www.lexology.com/library/detail. aspx?g=612b3b77-9e65-42c9-aOlb-eO4Od323afee （https：//perma.cc/6RV5-PSEH）。
[326]. 对于这可能是如何被操作的例子，参见Sylvia de Mars & Patrick O’Callaghan，“Privacy and Search Engines：Forgetting or Contextualizing”，43 J.L.&Soc. 257，270—276（2016）.
[327]. Helen Nissenbaum， PRIVACY IN CONTEXT ：TECHNOLOGY ，POLICY ，AND THE INTEGRITY OF SOCIAL LIFE 103—128（2010）；Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957，978—987（1989）.
[328]. 参见Vassiliades v. Garfinckel’s，Brooks Bros. ，492 A.2d 580，589—590（D.C. 1985）。
[329]. 这就是为何被遗忘权假定向公众传达信息可能在T1时代被接受，但可能在接下来的T2时代就是有问题的。尽管所传达的信息内容可能没有改变，但在时间尺度上传达该信息的正当性可能改变了。在1939年对《侵权法重述（第一版）》（AM. LAW. INST. 1939）的评论中，时间的重要性变得明晰了，它认为，在T1时代的人们被认为是“合法公共利益的客体”，因为“出版商有特权不得不满足公众对其领袖、英雄、恶棍和受害人的好奇心”，也许，当“他们已经恢复到庞大社会所带来的合法的、不令人兴奋的生活中”时，就不再会成为合法公共利益的客体。参见前书，§ 867 cmt. c.正如一个法院所说：“对公共利益事件的公众监视的宽度，有时效性和相关性的边界。” Toffoloni v. LFP Publ'g Grp. ， 534 F.3d 1201，1210（11th Cir. 2009）.
[330]. 参见EUROPEAN UNION COMM.， 2D REPORT，EU DATA PROTECTION LAW ：A “RIGHT TO BE FORGOTTEN” ？ 2014—2015，HL-40，¶62（UK），at 21（其中提到：谷歌西班牙案创设的被遗忘权“像它误导性的名字一样难以捉摸”）。
[331]. 参见Jeffrey Abramson，“Searching for Reputation：Reconciling Free Speech and the ‘Right To Be Forgotten’”，17 N.C. J.L.&TECH. 1，46 n.249（2015）；Sylvia de Mars&Patrick O’Callaghan，“Privacy and Search Engines：Forgetting or Contextualizing”，43 J.L. & Soc. 257，260（2016）；“Internet Law-Protection of Personal Data- Court of Justice of the European Union Creates Presumption That Google Must Remove Links to Personal Data Upon Request”，128 HARV. L. REV. 735，739（2014）（“该判决是对《指令》文本的合理翻译，十分支持其中显示的隐私价值。”）；参见Google Spain，para. 124以及相关文献。
[332]. 例 如，参 见 以 下 案 例 Fürst-Pfeifer v. Austria ，App. Nos. 33677/10，52340/10（Eur. Ct. H.R. May 17，2016），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-162864 （https：//perma.cc/MCM6-VU36）；Satakunnan Markkinapdrssi Oy & Satamedia Oy v. Finland ，App. No. 931/13（Eur. Ct. H.R. July 21， 2015），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-156272（https：//perma.cc/P9JC-ZPE9）；Axel Springer AG v. Germany，App. No. 39954/08（Eur. Ct. H.R. Feb. 7，2012），http：// hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-109034 （https：//perma.cc/7F37-MUYA）；Eleni Frantziou，“Further Developments in the Right To Be Forgotten：The European Court of Justice’s Judgment in Case C-131/12，Google Spain，SL，Google Inc. v. Agencia Espanola de Proteccion de Datos ”，14 HUM. RTS. L. REV. 761，772—775（2014）；Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius，“Freedom of Expression and 'Right To Be Forgotten’ Cases in the Netherlands After Google Spain”，1 EUR. DATA PROT. L. REV. 113，123（2015）。
[333]. Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius，“Privacy，Freedom of Expression，and the Right To Be Forgotten in Europe”，in Jules Polonetsky，et al.（eds.），CAMBRIDGE HANDBOOK OF CONSUMER PRIVACY（forthcoming 2018）（manuscript at 21），https：//papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract-id=2652171 （https：//perma.ccT72H-EVG5）［“（谷歌西班牙案）主要援引了《数据保护指令》，对欧洲人权法院平衡隐私与言论自由的大量判例法没有关注”］.
[334]. RESTATEMENT（SECOND）OF TORTS§652D（AM. LAW INST. 1965）.
[335]. Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957，962—964（1989）.
[336]. Judge v. Saltz Plastic Surgery，P.C. ，367 P.3d 1006，1012—1013（Utah 2016）；Shulman v. Grp. W Prods.，Inc.，955 P.2d 469，478—479（Cal. 1998）；Crump v. Beckley Newspapers ，Inc.，320 S.E.2d 70，83（W. Va. 1983）.
[337]. 美国法上“正当的公众关注（legitimate public concern）”这一概念长期是模糊的，有时是指公众作为见多识广的民主市民应当知道的，有时指的是公众事实上想要知道的，有时指的又是构成了公众的广泛流传的信息。Robert C. Post，“The Constitutional Concept of Public Discourse：Outrageous Opinion，Democratic Deliberation，and Hustler Magazine v. Falwell”，103 HARV. L. REV. 601，667—678 （1990）.
[338]. “法院已经承认公众好奇是一个神秘事物，常常对最不值得关注之事投以最大的关注。”Louis Nizer，“The Right of Privacy：A Half Century’s Developments”，39 MICH. L. REV. 526，540（1941）.美国法院在作出涉及公共领域内交流的真实价值的判决时很谨慎，认为“对于保护（言论自由）的基本权利来说，知会（informing）和消遣（entertaining）之间的界限太模糊了”。每个人都很熟悉通过虚构之事做宣传的事例。甲之消遣，乙之教训。Winters v. New York ，333 U.S. 507，510（1948）.法院拒绝认定何种交流承载了公共利益，宣称：在我们的政府系统下，有着最广泛的多元化品位和思想。什么是好的文学作品，什么有教育价值，什么提炼了公共信息，什么是好的艺术，每代人的答案都不同，每个人的回答也都不同……文学或艺术要符合某种由我们体系之外的官方品位或意识形态规定的规范的要求……以供给竞争数量之大，公众自会挑选。对某个人来说拙劣的作品，对其他人来说可能具有短暂的甚至是长久的价值。Hannegan v. Esquire，Inc.，327 U.S. 146，157—58（1946）.对于通过撰写新闻来唤起人们的兴趣并吸引读者“遐想”的伟大美国传统，参见Michael Schudson，DISCOVERING THE NEWS：A SOCIAL HISTORY OF AMERICAN NEWSPAPERS 27（1978）；George H. Mead，“The Nature of the Aesthetic Experience”，36 INT’L J. ETHICS 382，390（1926）。在新闻价值的法律标准方面，第三巡回法庭的Hastie法官得出了至今最严密和雄辩的结论：为了当下的目的，需要将新闻定义为包括不超过最近的事件，如在公共经验中可能承载公共利益的。对于新闻的言辞和图片上的发表，显然信息与消遣并非互斥的类别。今天，出现在报纸和新闻杂志上的大部分事物都并非因为其所携带信息的重要性或价值而被发表或阅读。有些读者被令人震惊的新闻所吸引。有些读者对新闻中的性感兴趣。还有些读者会享受具有不和谐或讽刺性内容的新闻。许多新闻都在以不同形式使人发笑，因而对许多人来说特别感兴趣。如果不以某种消遣价值为基础发布大量新闻，很少有报纸或新闻杂志能够长期存活。这可能是对我们文明的令人困扰的评论，但这也是法院塑造新法律概念时必须考虑的社会现实图景。简言之，一旦某事件中的人物被确定为新闻，那么法院区分新闻是为了消息还是为了消遣进而确定享有特权的那种发表的程度，这种方法既不可行也不可取（略去内部引文）。Jenkins v. Dell Pub. Co. ，251 F.2d 447，451（3d Cir. 1958）.相比于谷歌西班牙案及工作组的准则中自上而下确定公共利益的模糊性，它不能更清晰了。
[339]. Shulman v. Grp. W Prods. ，Inc. ，955 P.2d at 485；参见Diane Zimmerman，“Requiem for a Heavyweight：A Farewell to Warren and Brandeis’s Privacy Tort”，68 CORNELL L. REV. 291，350—362（1983）。
[340]. 参见Jr. Harry Kalven，“Privacy in Tort Law-Were Warren and Brandeis Wrong ？”，31 L. &CONTEMP. PROBS. 326，336（1966），有人认为，当报纸不能对公众应该知道什么进行专业判断时，判决是毫无根据的，关于这个精心论证的观点一般可参见Ein C. Carroll，“Making News：Balancing Newsworthiness and Privacy in the Age of Algorithms”，GEO. L.J.（forthcoming）.但也可以参见Robert C. Post，“The Constitutional Concept of Public Discourse：Outrageous Opinion，Democratic Deliberation，and Hustler Magazine v. Falwell”，103 HARV. L. REV. 667—678（1990）。
[341]. Shulman v. Grp. W Prods. ，Inc.，955 P.2d at 481，483—84（citation omitted）.因为第一修正案的关系，Shulman一案之后修改为“至少在发表者从司法程序的公开官方记录（例如，未经密封）中获取的信息方面”，参见Gates v. Discovery Commc’ns ，101 P.3d 552，554—555（Cal. 2004）.对于新闻价值判断潜在的规范性假设，参见Daniel J. Solove，“The Virtues of Knowing Less：Justifying Privacy Protections Against Disclosure”，53 DUKE L.J. 967，1025（2003）。
[342]. 冒犯性和新闻价值性，这两项标准是相关联的。个人，更恰当地说可能是社会，披露没有社会利益的亲密私人事件是最受冒犯的，这超过了穿越围绕陌生人的隐私之墙所得的窥私之兴奋，参见Haynes v. Alfred A. Knopf ，Inc.，8 F.3d 1222，1232（7th Cir. 1993）。相比之下，第29条数据保护工作组的推理抛弃了损害的所有规范概念，寻求仅依靠数据主体对个人数据广泛地失去“控制”以及对合法公共利益的官方测定。参见Article 29 Data Prot. Working Party，GUIDELINES ON THE IMPLEMENTATION OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION JUDGMENT ON “GOOGLE SPAIN AND INC. V. AGENCIA ESPANOLA DE PROTECCION DE DATOS AND MARIO COSTEJA GONZALEZ” C-131/12，paras. 4，7（2014），http：//www.dataprotection.ro/servlet/ViewDocument?id=1080 （https：//perma.cc/GH56-R74K）。
[343]. RESTATEMENT（SECOND）OF TORTS§652D cmt. h（AM. LAW INST. 1977）.典型的司法构想是：在决定一项特别事件是否“有新闻价值”进而决定其真实公开是否受到特权免责保护时，法院考虑许多因素，包括公开事实的社会价值、文章侵扰明显私人事务的深度以及当事人对获取公共恶名的自愿程度。Kapellas v. Kofman，540 P.2d 912，922（Cal. 1969）.
[344]. 在像美国这样多元化的国家，“什么是公开即冒犯的‘隐私’可能在不同社区间、代际间、种族、宗教和其他社会团体间以及个人间都不尽相同。同样地，一名读者或浏览者眼中的‘新闻’是其他人眼中的单调或琐事。”Anderson v. Fisher Broad. Cos. ，712 P.2d 803，809（Or. 1986）.
[345]. 在美国异质性的含义之一是：我们的公共领域是对应当界定隐私的恰当规范的不断竞争的场所。住在公馆和公寓中的人对这个问题有不同的回答，参见Richard Grant White，“The Pest of the Period：A Chapter of the Morals and Manners of Journalism”，9 THE GALAXY：AN ILLUSTRATED MAGAZINE OF ENTERTAINING READING（1870）；Charles Dudley Warner，“Newspapers and the Public”，9 FORUM 198（1890）；W.D. Howells， CRITICISM AND FICTION AND OTHER ESSAYS （Clara Marburg Kirk & Rudolf Kirk eds.，1959）；Helen MacGill Hughes，“Human Interest Stories and Democracy”，1 PUB. OPINION Q. 73（1937）；E. L. Godkin，“The Rights of the Citizen. IV.——To His Own Reputation”，8 SCRIBNER'S MAGAZINE 58（1890）等相关文献，因此美国法院已经倾向于将我们的第一修正案解释为在这个“社会市场”中要求中立。Robert C. Post，“The Constitutional Concept of Public Discourse：Outrageous Opinion，Democratic Deliberation，and Hustler Magazine v. Falwell”，103 HARV. L. REV. 601，632（1990）.有时，欧洲的法院在支持言论自由时，也会采用这种多元论习语。如参见Kaperzyfiski v. Poland，App. No. 43206/07（Eur. Ct. H.R. Apr. 3，2012），http：//hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-110171 （https：//perma.cc/M3CW-77AF）。但是大部分欧洲的法院在让公共领域服从于他们认为权威有效的社会规范时，面临的困难更少。如参见以下案例，Aleksey Ovchinnikov v. Russia， App. No. 24061/04，para. 50（Eur. Ct. H.R.Dec. 16，2010），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-102322 （https：//perma.cc/8WMX-4R5V）；Von Hannover v. Germany ，2004-VI Eur. Ct. H.R. paras. 41，70 ；A&B v. Ediciones El País SL，S.T.S. ，Oct. 15，2015（R.J.，No. 545，6）（Spain）。
[346]. Robert C. Post， The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort， 77 CALIF. L. REV. 957，989—990（1989）.
[347]. Jenkins v. Dell Pub. Co.，251 F.2d 447，450（3d Cir. 1958）.
[348]. Samantha Barbas，“The Death of the Public Disclosure Tort：A HistoricalPerspective”，22 YALE J.L.&HUM. 171，172—173（2010）；Linda N. Woito&Patrick McNulty，“The Privacy Disclosure Tort and the First Amendment：Should the Community Decide Newsworthiness”，64 IOWA L. REV. 185，186（1979）. 美国报纸“可能比世界上任何地方都要更自由地侵入个人隐私”。Samantha Barbas，“The Sidis Case and the Origins of Modern Privacy Law”，36 COLUM. J.L. &ARTS 21，22（2012）；Neil Richards，“The Limits of Tort Privacy”，9 J. TELECOMM.&HIGH TECH. L. 357，378—379，382（2011）.但也见Amy Gajda，“Judging Journalism：The Turn Towards Privacy and Judicial Regulation of the Press”，97 CALIF. L. REV. 1039，1041—1042（2009）（意在寻找让记者负责的现代趋势）。
[349]. Shulman v. Grp. W. Prods. ，Inc .，955 P.2d 469，485（Cal. 1998）；参见Steven C. Bennett，“The‘Right To Be Forgotten’：Reconciling EU and US Perspectives”，30 BERKELEY J. INT’L L. 161，171（2012）。
[350]. 因此，如在最近的和广为人知的案例Bollea v. Gawker，913 F. Supp. 2d 1325（M.D. Fla.2012）中，职业摔跤手Hulk Hogan起诉隐私侵权，因为Gawker播放了他与朋友之妻的性爱录像，参见该案中的起诉书（No. 12012447-CI-011），一个主要的被告证人被迫承认该事件的要素不具有新闻价值。参见Letitia Stein，“Gawker Editor Admits Limit to News Value at Hulk Hogan Sex-Tape Trial”，REUTERS （Mar. 14，2016），http：//www.reuters.com/article/us-people-hulkhogan-idUSKCNOWG1A5 （https：//perma.cc/C47A-J5E2）。约1.4亿美元的最终判决让Gawker陷入破产。参见Paul Farhi，“Gawker Files for Chapter 11 Bankruptcy Protection”，WASH. POST （June 10，2016），https：//www.washingtonpost. com/lifestyle/style/gawker-files-for-chapter-11-bankruptcy-protection/201606/10/45ef7420-2f2e- 11e69b37-42985f6a265c-story.htm（https：/perma.ccfHML7-JC25）；Nick Madigan，“Jury Tacks on $25 Million to Gawker's Bill in Hulk Hogan Case”，N.Y. TIMES（Mar. 21，2016），http：//www.nytimes.com/2016/03/22/business/media/hulk-hogan-damages-25-million-gawker-case.html?_r=0 （https：//perma.cc/X3ZH-9E97）；Peter Sterne，“Jury Awards Hulk Hogan $115 Million as Gawker Looks To Appeal”， POLITICO （Mar. 18，2016），http：//www.politico.com/media/story/2016/03/jury-awards-hulk-hogan-115-million-as-gawker-looks-to-appeal-004433 （https：//perma.cc/7WGQ-QLDC）。
[351]. 参见Gates v. Discovery Comm’'ns ，101 P.3d 552，554—555（Cal. 2004）。但也可见Wolfe v. Schaefer，619 F.3d 782，785—786（7th Cir. 2010）；Amy Gajda，“The Present of Newsworthiness”，50 N.E. L. REV. 145（2016）（147，163）（写到让记者负责的现代法理学趋势）；Amy Gajda，“Privacy， Press，and a Right To Be Forgotten in the United States”（May 29，2017）（未发表的手稿，存档于Duke Law Journal ）。我应该记录下，美国最高法院对于将第一修正案的限制施加于隐私保护出人意料地谨慎，只有当它出现在“分散的事实环境中”时才会或多或少地解决每个案件。Florida Star v. B.J.F.， 491 U.S. 524，530（1989）；参见Bartnicki v. Vopper ，532 U.S. 514，524—533（2001）；Smith v. Daily Mail Pub. Co. ，443 U.S. 97，104—105（1979）（认为报纸无须对披露青少年被告的身份负责任，只要该身份已经被“合法取得……除非有必要促进比现在更重要的利益”）；Cox Broad. Corp. v. Cohn ， 4 2 0 U.S. 469，491（1975）（“与其解决更广泛的问题，即真实公开是否可能根据第一和第十四修正案成立民事或刑事责任……更恰当的做法是关注这个案件呈现的报纸与隐私间的更狭窄的区域”）。
[352]. 如参见以下案例Aleksey Ovchinnikov v. Russia，App. No. 24061/04，para. 50（Eur. Ct. H.R.Dec. 16，2010），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-102322 （https：//perma.cc/8WMX-4R5V）（“法院在这方面重申，如果公开涉及个人隐私生活的细节，且唯一目的是满足特定读者的好奇心，则在这些案件中，个人有效保护其隐私生活的权利优先于记者的言论自由。因此，法院必须确定申请人撰写的文章是否对社会一般利益的讨论做出了贡献。”）；Von Hannover v. Germany，2004-VI Eur. Ct. H.R. paras. 41，70 （“法院认为，涉诉照片和文章的公开，唯一的目的是满足特定读者对申请人隐私生活的好奇心，尽管申请人已经为公众所知，但不能被认作对社会一般利益的讨论做出了任何贡献”）； A&B v. Ediciones El País SL，S.T.S.，Oct. 15，2015（R.J.，No. 545，6）（Spain）（区分了被公共利益正当化的好奇与被流言蜚语、邪恶发言所引起的好奇）。
[353]. 参 见 Biriuk v. Lithuania，App No. 23373/03，para. 38（Eur. Ct. H.R. Nov. 25，2008），http：//hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-89827（https：//perma.cc/G7LL-3735）；Tammer v. Estonia，2001-I Eur. Ct. H.R. paras. 263，280—281。欧洲法院对在言论自由和尊严、隐私之间进行平衡的信心，参见Jr. Ronald J. Krotoszynski，“Reconciling Privacy and Speech in the Era of Big Data：A Comparative Analysis”， 56 WM.&MARY L. REV. 1279，1314—1326（2015）。
[354]. 在响应谷歌搜索的链接的顺序方面，可能存在一个例外。顺序可能带有叙述性意义，因为出现在搜索结果顶部附近的项目可能会被视为更重要。如果谷歌散播的是图片而非文本，那么我在文本中推进的逻辑可能也不适用。图片可能比链接具有更深刻的叙述意义。
[355]. 同样，这种推理不适用于谷歌散播图片的例子，它不同于只有链接的情况。
[356]. Google Spain，paras. 82—83；参见Juliane Kokott&Christoph Sobotta，The Distinction Between Privacy and Data Protection in the Jurisprudence of the ECJ and the EctHR”， in Hielke Hijmans & Herke Kraneborg（eds.），DATA PROTECTION ANNO 2014 ：HOW TO RESTORE TRUST?：CONTRIBUTIONS IN HONOUR OF PETER HUSTINX 90，93（2014）（“任何对隐私权的潜在侵害都不源于谷歌的服务，而是源于报纸对信息的公开”）。
[357]. 因此，作为谷歌西班牙案的结果，欧洲数据保护机构“与欧洲理事会一样建议将该来源作为实践中有用的第一步进行处理”。Aleksandra Kuczerawy & Jef Ausloos，“From Notice-and-Takedown to Notice-and-Delist：Implementing Google Spain”，14 COL. TECH. L.J. 219，237（2016）；Meg Leta Jones， CTRL+Z ：THE RIGHT To BE FORGOTTEN 96（2016）and Aurelia Tamò&Damian George，“Oblivion， Erasure and Forgetting in the Digital Age”，5 J. INTELL. PROP. INFO. TECH. & ELECTRONIC COM. L. 151—152（2014），https：//www.jipitec.eu/issues/jipitec-5-2-2014/3997/oblivion%2C%20erasure%20 and%20forgetting%20in %20the%20digital%20age.pdf（https：//perma.cc/3QPS-AG2X）.
[358]. 如参见Briscoe v. Reader’s Digest Ass/n，483 P.2d 34，41（Cal. 1971）。
[359]. Hugh Tomlinson，“Case Law，Belgium：Olivier G v Le Soir.‘Right To Be Forgotten’Requires Anonymisation of Online Newspaper Archive”，INFORRM'S BLOG ，https：//inforrm.wordpress. com/2016/07/19/case-law-begium-olivier-g-v-1e-soir-right-to-be-forgotten-requiresanonymisation-of-online-newspaper-archive-hugh-tomlinson-qc （https：//perma.cc/ MH9AVQAW）.我使用RTBF这个词而不是“被遗忘权”，因为该案是根据《宪章》第8条决定的。这具有非常令人困扰的影响。虽然《指令》和GDPR都包含新闻目的的例外情况，但第8条不包含这种豁免。这清楚地说明了被遗忘权与RTBF之间的差别。因为RTBF适用于数据处理，因此它同样包含报纸文件系统和报纸数字出版物。但是因为社会规范逻辑适用于交流而不是信息，被遗忘权只适用于报纸交流。第8条公平信息实践可能适用于报纸文件系统，这种可能性真是很可怕的。
[360]. A&B v. Ediciones El País SL，S.T.S.，Oct. 15，2015（R.J.，No. 545）（Spain）；参见Phaedra II， THE SPANISH SUPREME COURT REQUIRES THE SCOPE OF THE "RIGHT TO OBLIVION" AGAINST THE MEDIA（2015），http：//www.phaedra-project.eulwp-content/uploads/PHAEDRA-IISP AEPDRight-to-be-forgotten UJI November20l5.pdf ［https：//perma.cc/W7SQ-5VQ3］；Hugh Tomlinson，“Case Law， Spain：A and B v Ediciones El Pafs，Newspaper Archive To Be Hidden from Internet Searches but No‘Re-Writing of History’”，INFORRM’S BLOG ，https：//inforrm.wordpress.com/2015/11/19/case-law-spain-a-and-b-v-ediciones-el-paisnewspaper-archive-to-be-hidden-from-internet-searches-but-no-re-writing-f-histry-hughtomlinson-qc（https：//perma.cc/6U4K-Y2BU）.《国家报》（ EL PAíS）不需要从自己的内部存档中删除文章，也不需要从他们自己网站的内部搜索引擎中取消索引。
[361]. Google Spain，supra note 12，para. 87.
[362]. 也许有人说谷歌链接使得《先锋报》网站符合了《侵权法重述（第二版）》的“公开”条件。RESTATEMENT（SECOND）OF TORTS§652D cmt. h（AM. LAW INST. 1977）.与更古老的诽谤诋毁侵权（torts of libel and slander）不同，为了回应大众媒体的侵扰，侵犯隐私权的侵权（至少在美国）得到了发展。因此，只有当某人隐私事实进行“公开”时，才会产生侵权责任。如果隐私信息只被传达给少数人，则不承担任何责任。对公开要求的最佳解释是，法律旨在公共领域中强化文明，而不损害私人领域的自发和情感交流特征。参见Robert C. Post，“The Social Foundations of Privacy：Community and Self in the Common Law Tort”，77 CALIF. L. REV. 957，987—995（1989）（讨论了公开要求和适用它的案例）。有人可能认为，尽管谷歌链接“公开”了一个网站，但《先锋报》网站本身不能“公开”关于格斯蒂亚的个人数据。从这个观点来看，谷歌可能被要求删除《先锋报》的网站链接，但《先锋报》网站不需要从互联网上被删除。然而，这个论点的困难在于，毫无疑问，在当前对侵权的理解之下，《先锋报》网站已经对格斯蒂亚的个人数据进行了“公开”。它是向公共领域发布的，就像谷歌在向公共领域一样发布。此外，使用“公开要求”来区分谷歌和《先锋报》网站并没有达到要求的基本规范目的。我们无法期待，将《先锋报》与侵权责任的范围进行隔离后，还能保留自发和情感交流的领域。
[363]. Case C-101/01，Criminal Proceedings Against Bodil Lindqvist，2003 E.C.R. 1-12971 to I- 13014， para. 47（2003）.
[364]. 当然，对原始网站进行匿名化也许比单纯删除它具有更强烈的信息影响，但这只会使得删除决定的风险更加表面化，因为“如果从搜索结果中隐藏或删除特定搜索结果，最多与删除原始内容具有同样效果。” “Letter from Gerald Leitner，Secretary-General of International Federation of Library Associations and Institutions，on Application of Right To Be Forgotten Rulings：The Library Viewpoint”（Oct. 24，2016），http：//www.ifla.org/files/assets/faife/statements/161024_ifla_on _rtbf_case_in_france.pdf （https：//perma.cc/AY2A-UQHA）.
[365]. David Hoffman，et al.，“The Right to Obscurity：How We Can Implement the Google Spain Decision”，17 N.C. J.L.&TECH. 437，458（2016）.（“这个结果……与其说是关于被遗忘权的，更不如说是关于模糊化的。判决的效果是从仅基于姓名的搜索中对信息进行模糊处理……”）。
[366]. Pablo Salvador Coderch，“Entre Recordar y Olvidar” （In Between Remembering and Forgetting）， EL PAíS（June 1，2011），http：//elpais.com/diario/2011/06/01/opinion/1306879205_850215.html（https：//perma.cc/36ZF-M3NB）.
[367]. 参见RESOLUTIONS OF THE WHITE HOUSE CONFERENCE ON LIBRARY AND INFORMATION SERVICES 1979（1980）等文献。
[368]. 我想起了阿伯丁的John Imray对在英国设立公共图书馆服务的反对意见，理由是它会“通过向下层阶级提供信息而过分地提升其地位，最好让他们不要拥有信息”。W.J. Murison，THE PUBLIC LIBRARY ：ITS ORIGINS，PURPOSE，AND SIGNIFICANCE 16（3d edn. 1988）.
[369]. Google Spain，para. 94.也参见Factsheet on the‘Right To Be Forgotten’Ruling（C-131/12）（Case C-131/12，Google Spain SL v. Agencia Española de Protección de Datos，para. 94）。
[370]. 谷歌西班牙案创立的系统的结构，在某种程度上类似于《电子商务指令》创造的通知—删除条款。Council Directive 2000/31EC，2000 O.J. （L 178），http：//eur-lex.europa.eu（LexUriServ/LexUriServ. do?uri=CELEX：32000L0031：en：HTML （https：//perma.cc/4NF3-QBJF）；参见Stefan Kulk & Frederik Zuiderveen Borgesius，“Google Spain v. Gon7Alez：Did the Court ForgetAbout Freedom of Expression ？”，5 EUR. J. RISK REG. 389，492（2014）。
[371]. Emmanouil Bougiakiotis，“The Enforcement of the Google Spain Ruling”，24 INT’L J. L. & INFO. TECH. 311，322—324（2016）；Steven M. LoCascio，“Forcing Europe to Wear Rose-Colored Google Glass：The‘Right To Be Forgotten’and the Struggle To Manage Compliance Post Google Spain”，54 COLUM. J. TRANSNAT'L L. 296（2015）；Daphne Keller，“The Final Draft of Europe's‘Right To Be Forgotten’Law”， CTR. FOR INTERNET&SOC’Y（Dec. 17，2015），http：//cyberlaw.stanford.edulblog/2015/12/final-draft-europes-right-be-forgotten-law （https：//perma.cc/4TVL-EF83）［“不尊重RTBF请求的中间人会冒着巨额罚款的风险。无效的RTBF请求所针对的‘超过移除的（over-removing）’内容没有法律后果”］评论员注意到：法院在该案中的指导太含糊了，以致对何种删除请求应当认可，对何种不应当认可，留下了太多的解释空间。这对公司施加了很重的责任，受判决影响的公司要在一个人的隐私权和其他人接收和传递信息的权利之间进行谨慎而困难的平衡。公司面临着成本最小化和收益最大化的压力，有强劲动力去适应那么多请求、删除那么多链接，而不是承担昂贵且有风险的法律诉讼和法律挑战。 Jens-Henrik Jeppesen & Emma Llansó，“EU’s ‘Right To Be Forgotten’ Policy Sets Bad Precedent for Free Expression Worldwide”，CDT （Feb. I1，2016），https：//cdt.org/blog/eus-right-to-be-forgot ten-policy-sets-bad-precedent-for-free-expression-worldwide/（https：//perma.cc/NS9K-5ZQT）.关于GDPR对不合规施加的大量经济处罚，参见GDPR，arts. 53，83。
[372]. 谷歌西班牙案的法律总顾问提及了这个特别的考虑，说道：我也反对法院做出这样的决定，即将评判留给网络搜索引擎服务提供者，则可以在具体分析的基础上在个案中令人满意地平衡这些矛盾的利益。这样的“通知—删除程序”，如果是法院要求的，就可能会导致对任何内容被反对的链接的自动撤回，或是最流行、最重要的网络搜索引擎服务提供商要处理数量多到难以管理的请求。在这个语境中，有必要唤回电子商务《2000/31指令》关于非法内容的“通知—删除程序”，但本案的语境中，我们面对的是请求抑制正当合法的信息进入公共领域中。特别是，网络搜索引擎服务提供者不应当负担这样的义务。这将需要阻碍网页发布者的言论自由，网页发布者在这种情况下不会享受到充分的法律保护，任何未受控制的“通知—删除程序”都会成为在数据主体和搜索引擎服务提供者之间的私事。它等于由私人主体来谴责他发布的内容。这完全不同于国家有积极义务在发布者（在互联网的语境下，则关乎网页的发布者）侵犯隐私生活权利时提供有效救济。参见谷歌西班牙案法律总顾问的观点，Jääskinen，Google Spain SL v. Agencia Españiola de Protecciónde Datos，2013 E.C.R. 424，paras. 133，134；Meg Leta Jones，CTRL+Z：THE RIGHT To BE FORGOTTEN 96（2016）以及Aurelia Tamò & Damian George，“Oblivion，Erasure and Forgetting in the Digital Age”， 5 J. INTELL. PROP. INFO. TECH.&ELECTRONIC COM. L. 179（2014），https：//www.jipitec.eu/issues/jipitec-5-2-2014/3997/oblivion%2C%20erasure%20and%20forgetting%20in %20the%20digital%20age.pdf（https：//perma.cc/3QPS-AG2X）。
[373]. Luciano Floridi et al.，ADVISORY COUNCIL TO GOOGLE ON THE RIGHT TO BE FORGOTTEN 5—6（Feb. 6，2015），https：//static.googleusercontent.com/media/archive.google.com/en//advisorycouncil/advisement/advisory-report.pdf （https：//perma.cc/UT7Q-Y64V）.
[374]. 参见“Search Removals Under European Privacy Law”，GOOGLE ，https：//www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/?hl=en （https：//perma.cc/D5E7-GEVT ）（last updated Sept. 28，2017）。
[375]. Aleksandra Kuczerawy & Jef Ausloos，“From Notice-and-Takedown to Notice-and-Delist：Implementing Google Spain”，14 COL. TECH. L.J. 219，244—246（2016）.
[376]. 说来奇怪，欧洲数据机构似乎有意确保谷歌在根据《指令》的删除请求而删除网站的网页时，不必常规性地通知网站主人。工作组说：欧盟数据保护法中没有条款强制搜索引擎向原始网站主人传达与其内容相关的搜索结果被删除了。在许多案件中，这样的传达是个人数据处理的一道程序，并且，正因如此，为了说明其合法性，就需要一个正当的法律基础。对于常规性地向最初控制者传达删除决定，《95/46/EC指令》第7条中找不到法律基础。另外，在对任何删除请求做出决定之前，搜索引擎联系原始发布者可能是合法的，特别是在需要对案例情况进行更全面的理解的疑难案例中。在那些案例中，搜索引擎应当采取所有必要措施以恰当地捍卫数据主体受到影响的权利。Article 29 Data Prot. Working Party，GUIDELINES ON THE IMPLEMENTATION OF THE COURT OF JUSTICE OF THE EUROPEAN UNION JUDGMENT ON ‘GOOGLE SPAIN AND INC. V. AGENCIA ESPANOLA DE PROTECCION DE DATOS AND MARIO COSTEJA GONZALEZ’C-131/12 ，para. 23（2014），http：//www.dataprotection.ro/servlet/ViewDocument?id=1080 （https：//perma.cc/GH56-R74K）。谷歌甚至因为通知了网站主人删除之事而被处罚了。参见Agencia Española de Protección de Datos，“Resolución：R/02232/2016”，http：//www.agpd.es/portalwebAGPD/resoluciones/procedimientos-sancionadores/ps-2016/common/pdfsPS-00149-2016-Resolucion-de-fecha-14-09-2016_Art-ii-culo-10-16-LOPD.pdf （https：//perma.cc/ZJ78-R866）.如果被删除的网站无法知道谷歌删除它们的决定，因而无法对该决定进行申诉，那么谷歌对被遗忘权政策的适用必然会倾向于支持删除。该政策的参考因素将保持公开的不具争议性，因而是不透明的。有人对《指令》和GDPR下的RTBF请求的合适的程序性框架进行了卓越的讨论，其中将谷歌的地位作为中间人，参见Daphne Keller，“The Right Tools：Europe’s Intermediary Liability Laws and the 2016 General Data Protection Regulation”，31 BERKELEY TECH. L.J. （forthcoming 2018）（manuscript at 37—57），https：//papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstractid=2914684 （https：//perma.cc/32WN-MRQP）.
[377]. Jef Ausloos et al.，“Open Letter to Google from 80 Internet Scholars：Release RTBF Compliance Data”，MEDIUM（May 13，2015），https：//medium.com/@ellgood/open-letter-to-googlefrom-80-internet-scholars-release-rtbf-compliance-data-cbfc6d59flbd#.2x79b0bs6（https：//perma.cc/T2L9-HXT5）.
[378]. Jef Ausloos et al.，“Open Letter to Google from 80 Internet Scholars：Release RTBF Compliance Data”，MEDIUM（May 13，2015），https：//medium.com/@ellgood/open-letter-to-googlefrom-80-internet-scholars-release-rtbf-compliance-data-cbfc6d59flbd#.2x79b0bs6（https：//perma.cc/T2L9-HXT5）.
[379]. Bobbie Johnson，“Privacy No Longer a Social Norm，Says Facebook Founder”，GUARDIAN（Jan. 10，2010），https：//www.theguardian.com/technology/2010/jan/11/facebookprivacy （https：//perma.cc/NMN3-SVYJ）；如参见Marshall Kirkpatrick，“Facebook’s Zuckerburg Says the Age of Privacy is Over”， READWRITE（Jan. 9，2010），http：//readwrite.com/2010/01/09/facebooks zuckerberg-says-the-age-of-privacy-is-ov （https：//perma.cc/B3K6-KR5U）。Facebook和扎克伯格最终被迫草草撤回该言论。参见 Will Oremus，“Facebook’s Privacy Pivot”，SLATE（July 25，2014），http：//www.slate.com/articles/technology/future tense/2014/07/facebook-s-privacy.pivotmark zuckerbergsplan to win back trust.html （https：//perma.cc/T53R-Q6FT）.
[380]. Ann Cavoukian，“Privacy Is Still a Social Norm”，GLOBE&MAIL（Aug. 23，2012），http：//www.theglobeandmail.conm opinion/privacy-is-still-a-social-norm/articlel209523/ （https：//perma.cc/3REL-K7DF）.
[381]. Marshall Kirkpatrick，“Facebook’s Zuckerburg Says the Age of Privacy is Over”，READWRITE （Jan. 9，2010），http：//readwrite.com/2010/01/09/facebooks zuckerberg-says-the-age-of-privacy-is-ov （https：//perma.cc/B3K6-KR5U）.（“扎克伯格说Facebook现在只是在反映社会经历的变化，我对此不买账。我认为Facebook本身就是社会变化的主要推动者，扎克伯格却傲慢自大地装作是相反的样子”）。
[382]. Paul M. Schwartz，“From Victorian Secrets to Cyberspace Shaming”，76 U. CHI. L. REV. 1407， 1442—1443（2009）.
[383]. Google Spain，para. 81.
[384]. 如参见Charles Arthur，“Wikipedia Sued by German Killers in Privacy Claim”，GUARDIAN （Nov. 13，2009），https：//www.theguardian.com/technology/2009/nov/13/wikipediasued-privacy-claim （https：//perma.cc/7HKE-XXCF）；Jennifer Granick，“Convicted Murder to Wikipedia：Shhh ！”，ELEC. FRONTEIR FOUND.（Nov. 10，2009），https：//www.eff.org/deeplinks/2009/11/murderer-wikipedia-shhh （https：//perma.cc/BRE7-U5DB）；David Kravetz，“Convicted Murder Sues Wikipedia，Demands Removal of His Name”，WIRED（Nov. 11，2009），https：//www.wired.com/2009/11/wikipedia-murder（https：//perma.cc/6RU7-QQK5）。
[385]. C.斯蒂文斯，英国德蒙福特大学法学院副教授，德蒙福特大学雷赛斯特法律实践研究所研究人员；V.巴罗，英国拉夫堡大学沃尔夫森研究所助理研究员；J.卡特，英国德蒙福特大学计算智能研究中心研究人员，副教授；杨安卓，本名杨昂，华中科技大学法学院教师，工学学士，法学博士；徐晨，华中科技大学法学院硕士研究生。本文发表于国际智能系统研发大会第27届年会（RDIS，XXVII， 2011），感谢作者授权中译与刊发。
[386]. R. Susskind， The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services，OUP，2008.
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[403]. V. Aleven，“Teaching Case-Based Argumentation through a Model and Examples”，PhD Thesis，University of Pittsburgh，1997；V. Aleven，“Using Background Knowledge in Case-Based Legal Reasoning：A Computational Model and an Intelligent learning Environment，Artificial Intelligence，Vol. 150，Issues 1—2，2003，pp. 183—237；V. Aleven & K. D. Ashley，“Teaching Case-Based Argumentation Through a Model and Examples：Empirical Evaluation of an Intelligent Learning Environment”，in B. du Boulay&R. Mizoguchi（eds.），Artificial Intelligence in Education，Proceedings of AI-ED 97 World Conference，IOS Press，1997，pp. 87—94；K. Pal & J. Campbell，“An Application of Rule-Based and Case-Based Reasoning within a Single Legal Knowledge-Based System，The Data Base for Advances in Information Systems，Vol. 28，1997，p.4.
[404]. E. Rissland，et al.，“Case Based Reasoning&Law”，The Knowledge Engineering Review，Vol. 20：3，2005，pp. 293—298.
[405]. K. Pal & J. Campbell，“An Application of Rule-Based and Case-Based Reasoning within a Single Legal Knowledge-Based System，The Data Base for Advances in Information Systems ，Vol. 28，1997，p.4.
[406]. I. D. Craig，“Blackboard Systems”， Artificial Intelligence Review ，Vol. 2（2），1988，pp.103—118.
[407]. I. Sommerville，Software Engineering，8th edn.，Addison-Wesley Publishing Company，2006.
[408]. I. Sommerville，Software Engineering，8th edn.，Addison-Wesley Publishing Company，2006.
[409]. E. Cerami&S. S. Laurent，Web Services Essentials，O’Reilly&Associates，Inc.，2002，
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[412]. E. Newcomer，Understanding Web Services：XML，WSDL，SOAP，and UDDI，Addison-Wesley Professional，2002.
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[415]. Y. Duan，et al.，“Web-Based Expert Systems：Benefits and Challenges. Information &Management，42（6），2005，pp.799—811.
[416]. E. Newcomer，Understanding Web Services：XML，WSDL，SOAP，and UDDI，Addison-Wesley Professional，2002.
[417]. 董静姝，法学博士，中国政法大学法学院讲师。
[418]. “网络本身就是一种联系的机制，离开了相互链接，网络就不复存在。这正好与人的交往本性一拍即合。”参见徐世甫、张成岗：《现代性视野中的虚拟交往》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版），2006年第6期，第137—138页。
[419]. 当然，互联网上的对话不只包括网络舆情，通过微信、QQ、电子邮件等进行的私人交往也是对话。
[420]. 据中国互联网络信息中心统计，截至2017年12月，我国网民规模达7.72亿人，普及率达到55.8%，超过全球平均水平（51.7%）4.1个百分点，超过亚洲平均水平（46.7%）9.1个百分点；手机网民规模达7.53亿人，网民中使用手机上网人群的占比由2016年的95.1%提升至97.5%；与此同时，使用电视上网的网民比例也提高3.2个百分点，达28.2%。从基础应用、教育信息、金融商务到娱乐游戏，人们的生活越来越互联网化。
[421]. 这些问题包括：黑客入侵，隐私泄露，金融诈骗，政治安全受到威胁，网络舆情负面膨胀和流动，等等。
[422]. 参见习近平总书记2013年8月19日的讲话、2016年4月19日的讲话，等等。
[423]. 也正是由于本文所论主旨较为宏观，故而对细节性的技术问题将不做讨论。
[424]. 这种负面表现，即“无序无效、虚假虚耗的沟通充斥着互联网；非理性、无规则、不以达成共识为目标的所谓公共讨论和社会交往屡见不鲜，它们加剧了社会疏离、分裂和对抗。”参见胡百精、李由君：《互联网与对话伦理》，载《当代传播》2015年第5期，第6页。
[425]. 当我们谈论“大数据时代的来临”——通过互联网统计和分析大数据在今天已经是很平常的一件事——应当认识到，“收集和汇总官方数据本身就是一种反思性活动”。参见［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第37页。
[426]. 参见［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2011年版，第33页。类似的表述还有“如果不是‘以前如此’正好与（人们根据新获知识发现的）‘本当如此’在原则上相吻合，则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系。”出处同前。
[427]. ［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2011年版，第47页。
[428]. ［英］齐格蒙·鲍曼：《来自液态现代世界的44封信》，鲍磊译，杨渝东校，漓江出版社2013年版，第115页。
[429]. ［英］齐格蒙·鲍曼：《来自液态现代世界的44封信》，鲍磊译，杨渝东校，漓江出版社2013年版，第1页。
[430]. 在上述讨论中，我们或许还能看到后现代性的身影：反权威，去中心化，碎片化，等等。不过，后现代性并不能替代或吞噬现代性，毋宁说，“现代性仍然处在持续的发展和完善之中，后现代性正是现代性在新的历史阶段的一个面向、一种状态、一类特征，或者说今日的现代性同时容纳了理性、进步、秩序等传统意义上的现代精神和作为其反面的后现代性。”胡百精：《互联网与重建现代性》，载《现代传播》2014年第2期，第40—41页。而这就意味着应当进一步释放现代性的潜能，在与后现代性的对冲与互生中重建现代性。
[431]. 而从传统媒体的反应时间看，即使是反应最快的央视也是在2016年8月12日深夜的新闻直播间进行记者连线报道，至于电视直播则是次日凌晨1点11分才放出，距首次爆炸时间96分钟，这都远远超过微博的“反射弧长度”。
[432]. 在此，我们也看到，“无数的个体思维聚在一起，形成了不可逆转的社会性。”［美］凯文·凯利：《失控》，张行舟、陈新武等译，电子工业出版社2016年版，第40页。
[433]. ［英］齐格蒙·鲍曼：《来自液态现代世界的44封信》，鲍磊译，杨渝东校，漓江出版社2013年版，第2—3页。
[434]. ［英］齐格蒙·鲍曼：《来自液态现代世界的44封信》，鲍磊译，杨渝东校，漓江出版社2013年版，第96页。
[435]. 另外，媒体层面和国家层面的反应也需要被纳入思考：媒体追逐短暂的新闻红利，舆情发生之初，媒体跟进很快，但一旦出现新的事件，媒体也就随即转移焦点；官方在某些舆情发生之初，反应滞后，导致舆情沸腾，而开始进行信息管控后，舆情就被压制进而淡出了。
[436]. 仅就新浪微博来说，在2016年4月5日受害女子发出长微博并链接相关视频后，一天之内，“和颐酒店女生遇袭”话题的阅读量就高达近12亿。
[437]. 参见［美］孔飞力：《叫魂：1768年的中国妖术大恐慌》，陈兼、刘昶译，生活·读书·新知三联书店2012年版。虽然该书被定位为史学类著作，但也可被视为对清代舆情发生与传播的研究做出重要贡献的文献，引用时有修改个别词语。
[438]. 因为尚需考虑网民占总人口比例，某一话题关注主体的身份代表性，舆情类别（陈述事实、表达诉求还是情绪宣泄），信息真实性，数据鸿沟，上网习惯等因素，因此可能发生热门话题不重要、重要话题不热门的情形，即呈现出某种消费式的“景观”。再者，网络舆情有时可能被别有用心的势力操纵。故而网络舆情不能被直接化约为民意。
[439]. 参见《习近平：胸怀大局把握大势着眼大事 努力把宣传思想工作做得更好》，载人民网， http：//cpc.people.com.cn/n/2013/0821/c64094-22636876.html，最后访问时间：2019年3月19日。
[440]. 显性舆论和隐性舆论之分，即“微博作为公共信息交互平台，公共议论场域是敞开的，信息流与舆论流都可以被直接观测、跟踪，公共话题、舆论动向呈显性状态。跟微博相比，微信的舆论场有其特殊性，信息与观点的闭环交互，使得舆情散落在点对点传播、朋友圈分享与群组讨论中，这使得微信可以快速地成为信息扩散的舆情传播场，但是无法成为一个网民意见交汇的舆论场，公共表达受限下的舆情发展呈现半隐性状态。尽管现在一些微信公众号文章开放了评议功能，但评论多是被发布者筛选后的片面呈现，观点的原生态大打折扣，这也给把握真实的民意走向添加了难题。”参见单学刚等：《2015年中国移动舆论场研究报告》，载“新策论”微信公众号，2016年7月7日，https：//mp.weixin.qq.com/s/8wBkx3muae0OIYhatZARXg，最后访问时间：2019年1月1日。
[441]. 根据人民网舆情监测室的研究分析，判断一个话题是否构成热点话题，大致可以根据如下指标：网民关注度、网站推荐、意见领袖关注度、传统媒体报道、境外媒体报道、相关线下行动。另外，根据相关研究，可以综合运用多种方法：人海浏览法，关键词搜索法，多文档精选法，模板因子法，网络实验法，案例库对比法等。还有学者试图建立舆情研判模型或公式。
[442]. 即突发性、复杂性、破坏性和持续性。
[443]. 胡百精：《互联网与重建现代性》，载《现代传播》2014年第2期，第44页。
[444]. ［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2011年版，第35页。
[445]. 苏宇，法学博士，中国人民公安大学法学院讲师。
[446]. H. R. 4943.译文参考国家金融IC卡安全检测中心信息安全实验室、北京交通大学金融信息安全研究所网络发布版本，《美国“云幕”法案摘要及译文》，载安恒信息网，https：//www.aqbeta.com/news/201806/152986800011940.html，最后访问时间：2018年7月15日，个别译法有改动，下同。
[447]. Jr. Thomas F. Brier，“Defining the Limits of Governmental Access to Personal Data Stored in the Cloud：An Analysis and Critique of Microsoft Ireland”，Journal of Information Policy，Vol. 7（2017），pp. 330—331.
[448]. 参见Mél Hogan & Tamara Shepherd，“Information Ownership and Materiality in an Age of Big Data Surveillance”，Journal of Information Policy，Vol. 5（2015），pp. 14—15。
[449]. 陈薇：《苹果半年向美国政府提供5000次用户数据资料》，载环球网，http：//tech.huanqiu.com/internet/2013.06/4036046.html，最后访问时间：2018年7月17日；新浪科技：《苹果压力大：美国政府索要用户数据次数增长一倍》，载新浪科技，http：//tech.sina.com.cn/i/2017.05.24/doc~ifyfkqwe0872873. shtml，访问时间：2018年7月17日；徐鹏：《被FBI盯上的不只有苹果 谷歌也很头疼》，载和讯网， http：//tech.hexun.com/2016~03~31/183067156.html，最后访问时间：2018年7月20日；等等。
[450]. 参 见C. Snipp，“What does data sovereignty imply：what does it look like?” in Tahu Kukutai &John Taylor（eds.），Indigenous Data Sovereignty，ANU Press，2016，p. 39。
[451]. No. 14—2985，2016 WL 3770056（2d Cir. July 14，2016）.该案系微软公司起诉司法部，请求法院判决认定司法部无权根据《存储通信记录法》的授权要求微软公司提供其存储在爱尔兰的电子邮件数据。在判决中，联邦第二巡回法院一致支持了微软公司的诉讼请求。
[452]. 参见Jr. Thomas F. Brier，“Defining the Limits of Governmental Access to Personal Data Stored in the Cloud：An Analysis and Critique of Microsoft Ireland”，Journal of Information Policy，Vol. 7（2017）， pp. 356—357。
[453]. 我国《网络安全法》等立法已经存在关于数据境内存储和跨境传输限制的规定（详见后文）。此处为作者原文。
[454]. 参见Jr. Thomas F. Brier，“Defining the Limits of Governmental Access to Personal Data Stored in the Cloud：An Analysis and Critique of Microsoft Ireland”，Journal of Information Policy，Vol. 7（2017）， p.357。
[455]. 张平：《大数据时代个人信息保护的立法选择》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版） 2017年第3期，第145—146页。
[456]. 参见Jr. Thomas F. Brier，“Defining the Limits of Governmental Access to Personal Data Stored in the Cloud：An Analysis and Critique of Microsoft Ireland”，Journal of Information Policy，Vol. 7（2017）， p.15。
[457]. 参见Lilian Edwards & Michael Veale，“Slave to the Algorithm? Why a 'Right to an Explanation' is Probably Not the Remedy You are Looking For”，Duke Law&Technology Review，Vol.16，No. 18（2017）， pp. 65—67。
[458]. 吴沈括，意大利维罗纳大学法学博士、北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院副教授、硕士师导师，中国互联网协会研究中心秘书长；周劲黎，北京师范大学法学院学生。本文是国家社会科学基金项目（批准号：15CFX035）的阶段性成果。
[459]. 周文：《欧洲委员会控制网络犯罪公约与国际刑法的新发展》，载《法学评论》2002年第3期，第79—87页。
[460]. 于志刚：《缔结和参加网络犯罪国际公约的中国立场》，载《政法论坛》2015年第5期，第91—108页。
[461]. Chart of Signatures and Ratifications of Treaty 185，见https：//www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185/signatures?p_auth=sVzGdEgy，最后访问时间：2018年1月1日。
[462]. Chart of Signatures and Ratifications of Treaty 189，见 https：//www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/189/signatures?p_auth=361Kcju0，最后访问时间：2019年1月1日。
[463]. Terms of Reference for the Preparation of a Draft 2nd Additional Protocol to the Budapest Convention on Cybercrime，见https：//rm.coe.int/terms-of-reference-for-the-preparation-of-a-draft-2nd-additional-proto/168072362b。最后访问时间：2019年1月1日。
[464]. Comprehensive Study on Cybercrime 225，见https：//www.unodc.org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf，最后访问时间：2019年1月1日。
[465]. 宋玉萍：《全球化与全球治理——以欧洲委员会〈网路犯罪公约〉为例》，载《新疆社会科学》2013年1期，第84—90、155—156页。
[466]. Jonathan Clough：“A World of Difference：the Budapest Convention on Cybercrime and the Challenge of Harmonisation”，Monash University Law Review，Vol 40，No 3，2014，pp. 698—736.
[467]. 参见《布达佩斯网络犯罪公约》，对双重犯罪原则唯一的例外系其第29条第3款，该条款规定在有关计算机数据快速保存中双重犯罪原则不应成为提供数据保存的条件。见http：//www.europarl. europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/libe/dv/7_conv_budapest_/7_conv_budapest_en.pdf.，最后访问时间：2019年1月1日。
[468]. 胡建生、黄志雄：《打击网络犯罪国际法机制的困境与前景——以欧洲委员会〈网络犯罪公约〉为视角》，载《国际法研究》2016年第6期，第21—34页。
[469]. 参见胡建生、黄志雄：《打击网络犯罪国际法机制的困境与前景——以欧洲委员会〈网络犯罪公约〉为视角》，载《国际法研究》2016年第6期，第21—34页。
[470]. Chart of signatures and ratifications of Treaty 185，见 https：//www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185/signatures?p_auth=06RrYLaS，最后访问时间：2019年1月1日。
[471]. 《中国代表团在联合国网络犯罪政府专家组第四次会议各项议题下的发言以及提交的书面建议》，2018年4月15日，参见https：//mp.weixin.qq.com/s?timestamp=1525893778&src=3&ver=1&signa ture=fz1AN6ZHlFD-QneEbdJOBHw7PnyNaT1oiNm7I5CnZe*MeQ9pJAaR2Js8e-Mapea0QoHg9xBRS9ZF MiR21B1hIpI6n8Z8iusZViBvMwyDrKAexxur3aOKbNUzu3PVSBLQ9KFxRbpw2-w91SrwEmGQM*g2QK LJE4VBe8LhZWNSyqo=，最后访问时间：2018年5月1日。
[472]. 韩容，北京师范大学法学院硕士研究生。
[473]. 从世界各国的法律规范中的表述来看，“个人数据”的法律名称主要分为四种：中国、日本、韩国、俄罗斯等国家主要使用“个人信息”（personal information）的表述，如《中华人民共和国个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》《个人信息保护法》中的规定；欧盟国家基本使用“个人数据”（personal data）的表述，如《一般数据保护条例》中第4条的规定；美国及受其影响比较大的国家（地区）多使用“个人隐私”（personal privacy）的表述，如美国《儿童在线权益保护法案》《消费者权益保护法案》中的规定；而有的还使用“个人资料”（personal file）的表述，如《澳门个人资料保护法》第4条中的规定。关于这四种表述，虽然字面上有差别，但笔者认为其保护的对象及其法益并没有太大的区别。本文所指的个人数据采用广泛意义上的定义，即一切与个人信息相关的数据。个人数据的跨境流动是指个人数据跨越国家边境的运动，涉及的主体包括数据主体和数据控制人，以及其他直接或间接参与这个过程的主体。
[474]. “约束性企业规则”是指成员国领土上的控制者和处理者通过事业集团或企业集团进行的联合经济活动，而致个人数据传输或系列传输到一个或多个第三方国家的控制者或处理者时必须遵循的个人数据保护政策。
[475]. Myra F. Din，“Data without Borders，Resolving Extraterritorial Data Disputes”，Journal of Transnational Law&Policy，Vol. 26，2016—2017，pp. 1—52.
[476]. 刘建华：《大数据时代挖掘隐私证据的可采性原则研究》，载《江西社会科学》2017年第9期，第195页。
[477]. 吴沈括：《数据跨境流动与数据主权研究》，载《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版） 2016年第5期，第116页。
[478]. 张新宝、许可：《网络空间主权的治理模式及其制度构建》，载《中国社会科学》2016年第8期，第69页。
[479]. 贾开：《跨境数据流动的全球治理：权力冲突与政策合作——以欧美数据跨境流动监管制度的演进为例》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2017年第5期，第57—58页。
[480]. 周浩：《数据为王：企业大数据挖掘与分析》，电子工业出版社2016年版，第13页。
[481]. ［美］安德雷斯·韦斯岸：《大数据和我们，如何更好地从后隐私经济中获益？》，胡小锐、李凯平译，中信出版社2016年版，第29页。
[482]. 联合国贸易和发展理事会：《世界投资报告2017》，http：//unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_overview_ch.pdf，最后访问时间：2018年4月4日。
[483]. ［日］成田真琴：《数据中间商》，邓一多译，北京联合出版公司2016年版，第270页。
[484]. 日本《个人信息保护法案》第20条规定，个人信息处理者必须采取必要且适当的措施防止其所处理之个人数据的泄露、灭失或毁损以及采取其他措施对个人数据进行安全管理。
[485]. Noriko Higashizawa & Yuri Aihara，“Data Privacy Protection of Personal Information versus Usage of Big Data：Introduction of the Recent Amendment to the Act on the Protection of Personal Information （Japan）”，Defense Counsel Journal，Vol. 84，Issue 4，2017，pp. 1—16.
[486]. Adam Tanner，“Legal Questions Raised by the Widespread Aggregation of Personal Data”，New England Law Review，Vol. 49，Issue 4，2015，pp. 601—610.
[487]. Neha Mishra，“Data Localization Laws in a Digital World：Data Protection or Data Protectionism?”，The Public Sphere，2016，，pp. 135—158.
[488]. 《人民银行关于银行业金融机构做好个人金融信息保护工作的通知》第6条规定，在中国境内收集的个人金融信息的储存、处理和分析应当在中国境内进行。除法律法规及中国人民银行另有规定外，银行业金融机构不得向境外提供境内个人金融信息。
[489]. H. Jacqueline Brehmer，“Data Localization：The Unintended Consequences of Privacy Litigation”， American University Law Review，Vol. 67，Issue 3，2018，pp. 927—970.
[490]. Paul M. Schwartz，“EU Privacy and the Cloud：Consent and Jurisdiction Under the Proposed Regulation（April 1，2013）”. 12 BNA Privacy and Security Law Report 718（04/29/2013）；UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2290299.参见SSRN：https：//ssrn.com/abstract=2290299.
[491]. Myra F. Din，“Data without Borders：Resolving Extraterritorial Data Disputes”，Journal of Transnational Law&Policy，Vol. 26，2016—2017，pp. 1—52.
[492]. GDPR Art. 45 Transfers on the basis of an adequacy decision.
[493]. GDPR Art. 46 Transfers subject to appropriate safeguards.
[494]. GDPR Art. 47 Binding corporate rules.
[495]. GDPR Art. 49 Derogations for specific situations.
[496]. 《APEC隐私框架》第16条规定，个人数据控制者将个人数据转移给另一个自然人或组织时，不论是国内的还是国际的，个人数据控制者应当获得数据主体的同意，或谨慎处理并采取合理的措施以确保接受信息的自然人或组织能够提供与这些原则相一致的保护水平。
[497]. 《俄罗斯个人数据保护法》第12条第1款规定，数据向第三国转移的，数据控制者应当确认第三国提供了“充分水平的保护”。
[498]. 《中华人民共和国网络安全法》第37条，关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
[499]. 《澳大利亚隐私法》第8.1条规定，数据控制者在向第三国数据接收者转移个人数据之前，原则上必须采取“在当时情况下所有合理措施”确保第三国接收者并没有违反澳大利亚隐私原则（透明原则除外）。
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[507]. Karen McCullagh，“Cross-Border Data Protection：Applicable Law and Territorial Powers of National Data Protection Supervisors”，SCRIPTed：A Journal of Law，Technology and Society，Vol. 13， Issue 1，2016，pp. 95—100.
[508]. 参见英国数字、文化、媒体和体育部（DCMS）编：《英国新数据保护法案：改革计划》，邓辉译，载《中国应用法学》2017年第6期，第175页。
[509]. 高富平：《个人数据保护和利用国际规则：源流与趋势》，法律出版社2016年版，第18—19页。
[510]. 韩国《个人信息保护法》第33条第1款规定，公共机关的负责人认为与总统令确定的个人信息文件的运营可能导致个人信息侵害的，应进行评价，分析其危险要因和导出改善事项，并将其结果向行政安全部长官报告。
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[522]. 《2018企业社会责任指数》，载Ranking Digital Rights网站，https：//rankingdigitalrights.org/index2018/report/executive-summary/，最后访问时间：2018年5月6日。
[523]. George Yijun Tian，“Current Issues of Cross-Border Personal Data Protection in the Context of Cloud Computing and Trans-Pacific Partnership Agreement：Join or Withdraw”，Wisconsin International Law Journal，Vol. 34，Issue 2，2016，pp.367—408.
[524]. Karen McCullagh，“Cross-Border Data Protection：Applicable Law and Territorial Powers of National Data Protection Supervisors”，SCRIPTed：A Journal of Law，Technology and Society，Vol. 13， Issue 1，2016，pp.95—100.
[525]. 沈子华：《我国跨境旅游个人信息法律保护机制》，载《上海政法学院学报》2018年第1期，第34页。
[526]. 黄志雄：《国际法在网络空间的适用：秩序构建中的规则博弈》，载《环球法律评论》2016年第3期，第6页。
[527]. 邵朱励：《个人信息保护的国际协调》，载《武陵学刊》2017年第1期，第87页。
[528]. Andrew D. Mitchell & Jarrod Hepburn，“Don’t Fence Me in：Reforming Trade and Investment Law to Better Facilitate Cross-Border Data Transfer”，Yale Journal of Law and Technology，Vol. 19，2017， pp. 182—237.
[529]. 本文为北京师范大学法学院“时间·空间·比较法”系列沙龙第1期（2018年4月26日）的实录，该沙龙由北京师范大学法学院法治与教育研究中心与《京师法学》编辑部联合主办。感谢主讲人余成峰博士以及参与人汪庆华、鲁楠、苏宇、李强、尹超、夏扬、梁迎修、马剑银诸位教授的参与。本文已经过诸位教授审阅，授权《京师法学》发表，在此也一并表示感谢。
[530]. 参见余成峰：《法律的“死亡”：人工智能时代的法律功能危机》，载《华东政法大学学报》2018年第2期，第5—20页。
[531]. 时任职务。目前汪庆华教授已经就职于北京师范大学法学院。
[532]. 指的是中国法学会研究部和腾讯研究院举办的“法律人的互联网思维”系列研修会，第一期于2018年4月17日举办，主题为“区块链技术及其对法律的影响与挑战”。
[533]. 有关滋贺秀三和黄宗智之间的争论，参见［日］寺田浩明：《清代民事审判：性质及意义——日美两国学者之间的争论》，王亚新译，载《北大法律评论》第1卷第2辑，1998年，第603—617页。
[534]. 参见［美］劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》（修订版），清华大学出版社2018年版。
[535]. 该句出处参见O. W. Holmes，The Common Law，Little，Brown，and Company，1881，p.1；但最早的出处是一年前他对兰德尔合同法著作的书评。
[536]. 例如，可以参见Theodore W. Ruger，et al.，“The Supreme Court Forecasting Project：Legal and Political Science Approaches to Predicting Supreme Court Decisionmaking，”104 Columbia Law Rev. 1150 （2004）。
[537]. 参见［美］格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社2005年版。