综合法学纲要

综合 法学纲要

霍 尔 周 静 译 [1]

一、片面化谬误

综合法学脱胎于纠正现代法学严重错误的不懈努力当中,即老到地把价值、事实和理念(形式)区分开来。这一错误表现在主流法哲学的片面主义方面,即局限在或突出了上述某一领域,夸大和错误自然接踵而至。这一批评的前提是,任何法哲学最合理的尺度在于其“完整性”。 “完整性”要求法哲学具备:第一,初始性,即以若干知识论为基础成立的简单原始的理念;第二,广泛性,即尽可能考虑到法学所有有意义的方面(一个推论是在忽略次要方面意义上讲即“必要性”);第三,连贯性,即在处理某些问题的过程中所捍卫的学说和所获致的结果,不能同别处加以维护的学说和结果相互矛盾,不仅在严格形式意义上是这样,而且在法学一般协调性上讲也是这样。把这些标准应用在特定的某些重要的法哲学过程中,聚焦在一些关键问题上,这在简短讨论中是允许的,实际上也是必要的。很显然,焦点是要注意到这些哲学的学术上的倡导者,他们每一位的学说都包含许多真理。

(一)自然法哲学

法哲学中最古老的尽管不是最显著的片面主义,当数自然法理论。这一理论新近的、立刻引起笔者注意的形态出自马里旦之手。[2]在这一哲学理论的诸多表达当中,它堪称典范,实际上要高出其他版本很多,因为它代表着一位卓越学者对一种传统温和二元论哲学的一个重要侧面所做的说明。我们只考虑马里旦文章中陈述过的,而不是他或其他持相似观点的法哲学家可能写过的内容。如果这样做,我们必将看到,即便对于兴味相投的读者而言,文章要义不外乎那种含混不清,喃喃自语,固执武断风格的一般学理主张,而这些主张仅作为尝试性假说时是可讨论的、可争辩的。对于事关伦理判断意义和确证的伦理理论,其现今地位系参照作者的初始前提轻率处理而来的。这位现代法哲学家,每迈出一步,都有各种尖锐的问题悄然逼近,它们同公认的原则要么毫无瓜葛,要么纠结不清,以至于从那些含混话语中能读得出几乎任何意义。与此尖锐相对的是现代学术最重要的洞见,即一般价值判断,就像其他抽象事物一样,它只有在同事实联系起来时才有意义。

考察马里旦对于重要法学问题的处理手法,会支持上述批评。因而如果看重马里旦对于法律体系相似性和多样性的分析,就会发现他特有的方法是假定存在“人性”,假定“人性人人相同”,[3]这是一个可争辩的假说,但并非一个难题十分有益的解决之道。这对于人人各不相同的朴素主张,同样适用。[4]对实际问题的有意义的处置方式,或许始于对相关经验科学进行区别评价,很快就会涉及文化模仿、扩散及其同重现情况下利益碰撞的关系。马里旦的方法是主张“人显然具有目的,目的与体格相符,人人相同”。[5]不必惊异,这一简括处理手法,并不鼓励他去考虑那些常常被提出来的事关最瞩目社会现象的问题,如利益碰撞;因而这一自然法理论,自始就没有尝试去把握持有以下见解的重要法哲学,即法律代表对力量的妥协,而不是什么客观正确的决定。即便当马里旦注意到有多样性和冲突存在,他仍无意联系事实解释他的自然法理论。他满足于主张:“在决定这些事情的过程中,每种错误和偏差都有可能发生,这证实我们目光短浅,数不清的意外都会腐蚀我们的判断。”[6]当他屈尊考虑某些特定资料,例如特定部族(假定)认可乱伦盗窃、残忍杀害老病、为政党扯谎等,这时他就无从认定或补充澄清原则了,而把那些作为“人类局限”证据的不利事实统统搁置一边了事。[7]

通过把人类比成一架钢琴,马里旦同样主张“人有能力自主决定他所追求的目的”,[8]此公不仅暗示(与其主张不一)人只是件乐器,而且还认为人类承认恶性就像音乐家察觉音符错误一般轻松。不管是谁,哪怕留意下社会进化相关的伦理体系中的历史变迁,留意下不同情境下无休止的价值判断碰撞,特别是许多与法律政策相关的尖锐分歧,他就很难从与相关事实不甚相关的教条中得出那样多的认识。实际上,他或许也想搞清楚,在这样一种思维模式之下,如何可以回避以下结论,即实证法只不过是一种强制性规则,至多,只是一种必要的恶。对实证法持消极态度,强调把事实只是当作“依附”加以漠视,这就会在实证法同伦理原则之间的关系问题上排除一种完整理论。马里旦对解决这一重要问题的贡献,就是通过重申一句古训“恶法非法”而反映出来。[9]表面看去,且抛开原文不说,这话要么毫无意义,要么自相矛盾。

然而如果有人以为笔者有意做出那种传统上特有的区分,或许说不公正的命令不具有道德约束力,这样就赋予了一种意义,同时也发现另一主要法学问题大致“解决”掉了。[10]

需要我们同样确信的,事关另一重要的法学问题,即说明实证法的变化。对于片面式的自然法哲学家而言,不是从社会制度和法律制度的相互作用当中去寻找解释,相反,解释倒成了从绝对原则中进行推论的纯粹逻辑过程。[11]然而无法让读者忽略的是,当马里旦后来为一些特殊自然权利辩护时,一些观点远不是从“为善”这一至理中推导而来的,同样,他也不能不再理会古希腊和中世纪严酷的社会条件和等级制度这样的“依附”事实了,而根据同一个“永恒真理”,认为那些东西完全是合理的。或许,不必惊异,这样一种既定视角,已经把众多思想家引向相反方向,而没有去鼓励他们就理念同社会现实的糅合问题做出艰苦研究,并做出令人信服的理论上的辨析阐释。

任何地方都不存在那种片面化自然法哲学和经验解释之间的鸿沟,后者要涵盖立法和审判实践,其范围要宽于事关自然法和实证法之间世俗关系方面的相关理论。由于自然法是“永恒的”,实证法有别于自然法,二者分别存在。(这促进了以下观念,即实证法本身是非伦理性的,实证法学者接受这个前提。在这方面,自然法时间上早于实证法。它曾经并仍旧完善;在多数自然法理论那里,马里旦的文章就很明显地认同这个观点,虽说宣称对于事实的“决定作用”,实证法被视为先在的至善原则的单纯推论,或是其单纯自发的应用。[12])有别于自然法早于实证法等观点,人类学研究即可及的知识领域都证明问题要复杂许多。有可能的是,借助“高级法”对主权者命令的批评要相对晚近,而在远古历史时期习惯和权威很难受到挑战。进而,更有可能的是,实证法,特别是刑法,自身就处在刺激批判性价值评判发生的众多首要推动因素之列。不同人群的相互交往,带着继起的对于国内法差异性和相似性的双重意识,似乎另有影响。这些见解表明,自然法是社会产物,伦理原则以历史为条件,如果要获得理解,就必须处于特定事实情境之中,以及处于明确时空条件之下。伦理原则及更高层次的批评只有结合实际问题,联系利益碰撞,才会富有意义。这一方法会承认,是价值纷争,而非“自然法不可改变”之类的信条,才是伦理进步的地标和命脉。它会承认,讨论和领导在正确决断伦理纷争时具有重要作用;更不消说承认包括法律制度在内的文化环境(complex)的影响了,而文化环境是作为道德态度和价值体系调节器存在。这样一种处理手法,起码是遵从现代批评标准,它定会启动对下述假说的研究,即“自然法”系人为作品和人类社会变量(function)。

自然法哲学(及一些重要的例外)无意于构建基本法学概念,而这构成完整法学的重要一支。上述批评因而被限定在如下领域:这种哲学主张其所做的主要贡献,并且批评也要相应地严肃。由于把价值和事实片面分离开来,自然法哲学的部分意义缺失,这从很多自然法学倡导者的阐述中可以看出来。完整的法学,在承认自然法哲学长期贡献的同时,通过坚持密切审视现实中的价值影响来探索自然法哲学的重要意义。我们所依赖的基本原理是,评价只是在同事实密切关联时才有价值。[13]

(二)美国法现实主义

包含了片面主义的对立面的是美国法现实主义。由于这一法哲学在晚近饱受非议,现有评判主要是局限在其主要错误上面。美国法现实主义将重点集中在事实上,甚至毫不怀疑事实会预设概念或“共相”。美国法现实主义遭到学者严厉抵制,这些学者首次领会事实的重要意义,而且认为事实研究太过重要了,以至于又不可避免地影响到现实主义者本身,其结果是大多这类思维模式的独特之处(即得以区别于法社会学或社会法学的理论化形态)都被抛弃。极端美国法现实主义证明,一旦故步自封,不再考虑重要问题时,谬误而不仅是不完善就会降临。这意味着,综合法学任务不能只是折中的,而是必须重整全局。

美国法现实主义通常局限于司法过程,本身展示出一种受束缚的事实观点;因此其重要意义,即便是在表示过特别兴趣的领域,也只能是有限的。它力图小心排除评价(即使后来表示,法律改革总是基于运动,此种主张有启发性,出自号称遵循严谨科学的学者那里);因此对于传统上最为显赫的法学发展时期,并不能期望其有所贡献。美国法现实主义也不甚关注基本法学概念。仅仅这些束缚,就足以使它变得不够完整,尽管事实是它对我们关于司法过程的知识的贡献有过重要贡献。

美国法现实主义即便在自己擅长的领域内仍有缺陷,这是因为其混淆了伦理原则和道德态度。因为现实主义者无意于阐释政策批判,因而倾向于忽略司法习惯(mores);但是这些感性的状态,对官方行为想要从经验上正确加以描述,无疑都是必不可少的。那些特别以经验主义为荣的学者之所以会忽略这些重要事实,是为拥护社会实证主义。尽管这不见得是专注于事实的必然结果,但对于拒斥价值的学者而言,把物理学模式应用到法学上,必定是一种巨大诱惑。下列事实也是证据,即非实证主义法社会学家花心思列入法律资料重要行列的,不仅有道德态度,而且还有法律规则的事实性。司法过程中这些更微妙的、经验性的特征不可必免地逃避了那些对行为主义原则或从力学中引出的类比所限制的事实。假如一贯坚持这一视角,结果必将是全然不可理喻的、单一事实情形的完全复制。如果不是极度的名不副实,美国法现实主义还是有益的。但一套完整的法哲学,通过如此曲折的方式,是无从建立起来的。

更宽泛地看,现实主义排斥价值的做法,是通常认为的反概念主义表现。但无可争议的是,在处理与法律相关的事实时,不能忽视支撑和赋予事实以意义的概念和视角。因为片面的美国法现实主义者在谈论含义,他表现出“思想行为主义者的悖论”,这仅是在强调物理学运动的重要意义,连带着理念的陨落,伴随着相关资料分析过程中,准确说是确切描述过程中理念的展现和运用。因此,极端美国法现实主义者,包括那些视符号为情感而不是交流媒介的学者,无异于“出尔反尔”。

(三)法实证主义

法实证主义批评往往强调与自然法理论的严重对立及与美国法现实主义的亲缘关系。确实,法实证主义者在法律和伦理原则之间划定了一条明确界限;但也一定不能忽视,此处他们是在重蹈片面自然法哲学的覆辙(尽管不是追随)。从综合法学视角看,即从哲学思想的一般运动看,着眼于思想和现实,把法实证主义同自然法学派结合起来,比把它同经验学派尤其是美国法现实主义结合起来,理由要更加充分。这就是说,自然法理论和法实证主义,在承认概念或共相存在意义上讲,都是“思想论者”。与这一思维模式尖锐对立的,是极端现代经验主义,即行为主义。因此,就是因为专注事实,所以形成了对法学相关较新的影响,同时也把实证法社会学(当然还有极端美国法现实主义)与两大古老学派明确区分开来。考虑到德国唯心主义者对奥斯丁、凯尔森,也许还有对霍菲尔德等人的影响,上述评判或许可以成立。在奠定相应“法律”概念基础的各种理念当中,也有平行物存在,即自然法是神的命令,因神的权威而有效;也奠定了实证法命令论要义,其中仅是替换了主权者。[14]实际上,考察特定自然法文献,对于某些号称是实证主义者发明的基础法律理念的起源,是有启发意义的。[15]

奥斯丁思维模式受到康德影响,这一点表现在他的作品中,[16]尤其是他关于一般观念的处理手法。[17]确信无疑,主要影响来自福尔克及其他罗马人的《学说汇纂》( the Pandects ),但从现代经验主义观点来看,这种影响很难分辨。有意义的事实是奥斯丁选取:“(上述)所作者运用科学方法阐述他们所必须处理的观念和原理,这就让自己为后世提供了模板……”[18]他采纳和澄清的初始观念的持久性,是用以反驳来自耶林的全面批判的一个附注。但是,无论构建一个完整的基本理念体系是如何地困难,依然成立的是,奥斯丁信奉概念主义,很少关注实际过程,他有时明确表达过这种偏见,即在他写下“纯粹的事实和存在问题”时。[19]

极少有法实证主义者,即使是有,很少能比霍菲尔德更易于接受事实和事实性知识的了。然而他的作品反映出他通常接受传统法学范畴,同时无视与事实相关的这些范畴的衍生物,也反映出缺乏根据这些范畴的事实意义所作的批评意见。因而他写道:“严格意义上的基本法律关系,首先是,原初意义上的(sui generis)……,故而,最为有益的路径似在‘相对’和‘相应’体系中展示出所有不同关系,进而例示个别范围及如何应用在具体情况当中。”[20]需加强调的是,不是他通常接受陈腐概念,而是他从不探讨与概念意义相关的哪怕最基础的事实问题。从理论意义上讲,他对过去的法律分析工作并非简单拿来,就此而言,他发挥了自己的“关键”概念。因而,在与权力和责任(powers and liabilities)相关的问题上,他问道,他们的“内在本质”是什么?在阐述基本概念时,他所感兴趣的不过是专业文献当中的用法。他在各自分散的评述中表现出某种对本体论问题性质的意识(如“法律最小公分母”“把纯粹法律关系同引发这些关系的物质关系、精神关系分别开来的重要意义”);同时,他有时也表现对事实和价值同样的欣赏,[21]但并未就这些基本范畴的改进与创新提出洞见。

维也纳学派极其杰出的代表,汉斯·凯尔森秉承现代逻辑的发展,极大地推进了分析法学。法实证主义最为晚近的表达,纯粹理论,展现出阐述相当清晰的哲学思维和高度的辩证法技巧。实难想象,它的错误能轻易暴露出来。进而,我们应该承认,凯尔森对于基本概念尖锐批评为法学提供了当前可用的最好的法律本体论。由于这些和其他重要贡献,我们对于纯粹理论有必要展开比平日可见的更为彻底的批判。[22]

突出批判所面临的种种困难,是因为坚持声称其“纯粹性”,这不仅体现在贬低曾指派给法社会学的事实方面,也表现在贬低曾一概加以抹杀的伦理原则方面,尽管如此,纯粹理论实际上必须同时兼顾二者。有别于排除事实,纯粹理论恰恰扎根于特定事实,即与行使权力有关的事实;而且这一关注又在指导其基本概念的论述。在这一理论中,既有同样已被承认的“基本规范”的经验内容,又有接下来的由此衍生出来的规则的事实特征;在纯粹理论的动态方面还包括了管理内容:承认“实效”(efficacy)系法律“效力”(validity)的经验特征;还有自然主义伦理的绝对的事实特征。虽然存在如上种种情况,在纯粹理论中值得骄傲的,却是最低限度地参照事实,即展示出典型的理念论偏见;而这在贬斥法社会学时又是显见的,法社会学从严格科学观点来看无论多么稚嫩,它仍旧代表着法学现代经验主义的发展。居于纯粹理论主要贡献正中心位置的反经验主义,系接受康德认识论的结果。但是无论康德其他方面成就如何,很难否认,他对事实意义的影响完全是消极的。康德批判方法包含强加于事实之上的先验范畴( a priori ),它实际系思想对自然的立法。这一观点的结果必定是贬低外部世界,贬低经验。[23]在纯粹理论中,它必然带来对最低限度事实的迁就,附带关于“纯粹认识”的教条式、人工式的观点,简言之,即形式主义和不协调。奥斯丁之后根据司法认可和强制重述命令论的倾向,系走向经验主义的有益运动;但就像甚至在霍菲尔德那里也能看到的,在经验哲学盛行之后,就不再有对这一基础问题的重新审视了。在这方面,纯粹理论代表对18世纪唯心主义的回归。

简言之,纯粹理论大抵系康德哲学的一些方面和一种与之相反的激进实证主义的混合。具体讲,它接受康德认识论却拒绝康德伦理学,取代后者的,是逻辑实证主义者的自然主义。因而对“纯粹理念”的“空头”拥护,与之相伴的,不只是放弃“纯粹意志”,而且还有极端实证主义关于价值的“坚定”主张,即公正只是某种“非理性意识形态”。

为构建完整法学,很有必要强调传统法实证主义并不敌视伦理学。怀疑法实证主义对伦理不够敏感的倾向,部分源于这种意见,即审慎地排除评价意味着否弃它;部分源于霍布斯在他哲学文本当中所担当的恶名。但很明显,英美主要法实证主义者代表不同立场,无人为纯粹理论的自然主义辩护。霍布斯在其“法学和法律的重要学派”中包括了“批判的或目的论的法学”,他主张:“……真正原因的检验,可用于科克所谓‘人工理性和法律判断’。”[24]格雷主张:“真正的道德理论恰好步入法律视野内。”[25]边沁享乐主义表明来自休谟的巨大影响,但它远远落后于当前的自然主义。奥斯丁功利主义已在这方面取得很大进展,后来青年密尔就此所详加阐述,他甚至写道:“在特定情况下,并未尝试激情,(教师)可能会有某种优势,他会就优缺点提出意见。”[26]就霍布斯而言,他的作品模棱两可,某些见解相当于现代法实证主义者的观点,[27]可是他的著作中,在神学之外,尚有大量内容,特别强调来自承诺的道德义务,这些内容要求对他的伦理立场做出迥然不同的解释,而不是接受这种立场。[28]因而无法确证,在法实证主义和现在纯粹法学所辩护的伦理立场之间,没有任何必然联系,尽管说,当然,这是远远不够的,法实证主义已经就评价问题做出妥当的最充分的说明。

纯粹理论伦理自然主义的实际由来,已然众所周知。凯尔森本人同维也纳学派包括学派创始人石里克过从甚密,[29]而从这一杰出思想家群体当中产生了著名运动,如逻辑实证主义。它分支众多,但中心理论是有意义的命题要可以从外部加以验证,此外其他命题都是“胡说”。由于表达价值判断的命题无法如此这般加以检验,它们必定是“胡说”。这一理论主张如此蓬勃,如此娴熟,其结果便是激发不同学派众多哲学家戮力同心,去揭开其中的错误所在。[30]如果价值判断没有“意义”,据以上标准,它们的地位又当如何?它们已经由逻辑实证主义者给出许多不同解释,如命令或虚假陈述,二者或是代表欲望或利益(似为凯尔森观点),或是代表情感支持。[31]但这些解释中的每一种,都无法彻底揭示问题。在寻求共识方面,它们似乎显然不靠谱,欲望和自利常常同道德感相对立;但下面的说法更稀奇,即人们总是同自身欲望、即便是最强烈的欲望背道而行。在更为复杂批判的审判席上,很显然,价值判断不是命令,如不是以有意义地用于既往这个理由的话。如果是欲望或支持的情感表达的同义语的话,争论任何伦理问题都是荒诞不经的。如有人这样说,“这是错的或恶的”,只是意味着,“我不喜欢或不赞同它”,从支持某种相反欲望或情感或甚至是这些事态的统计学优势出发,通过这种方式讨论问题,一定是徒劳无功的,实际上也是不可思议的。这类实证主义解释忽略了以下观点,当人们在争辩伦理问题时,它们必定打算把事实描述和价值判断区分开来。它们在逃避事实,即严肃的理智的关于伦理问题的争辩,意味着答案有对有错,即批评行为或问法律是好是坏是有意义的。他们忽略了如下事实,即价值判断是可以传达的,可以认可的,即证实最终讲不过是与科学理论相关的社会均值。

越来越明显,逻辑实证主义者的理论本身就某种同意义相关的价值判断,因为它规定,只有能够从外部加以证实的命题才有“意义”(始终忽略了如下事实,即物理学要有赖于许多无法感知的“事物”,即它支持谎言,包括了多种不同看法,从所有这些角度看,它与伦理理论并立)。它不能令人满意,因为它排除公共(共享)经验某些极为重要的方面。它在逻辑上可疑,因为似乎不可能从外部或其他方面加以证实,除非即将验证的意义为人所知;而如果它仅指可感知的事物可证实,那就是循环论证。因此,可以得出结论说,按照逻辑实证主义创始人者所认可的,其中心理论,即“只有那些能从外部加以证实的命题才有意义”,本身就是无法通过这种方式加以证实的,因而,也是“胡说”。其最终结果,便是“胡说”,即无意义(non-sensible)经验的存在,是无法通过意义(senses)加以确立的。据以上理由,纯粹理论对价值(自然法)的种种指责,实在是风马牛不相及的。

它对事实贬低,但其实是内在依赖的,这一点上文已经指出。显而易见,纯粹理论迁就评价的,这表现在它致力于科学性方面,表现在献身于真理方面(其拒斥主观性的论辩术,从别的角度看也是非理性的),表现在它把“意义”界定为严格科学的证实方面(如所示,这是规范,肯定不止是事实描述),表现在它坚持一视同仁地适用法律规则方面;[32]当然,也表现在它致力于连续性方面。无独有偶,它无法回避评价问题,因为无法避免处理社会事实,而价值是这类事实的本质特征。因而,在纯粹理论中承认,“实效”是实证法的实质特征。[33]然而实效依赖于社会认同,依赖于法律同社会事实的整合,即习俗(mores)。然而正如个人通常不会同意所想有误一样,习俗通常也可在理性基础上加以维护。最后,可能会问,如国内法效力仅来自同伦理原则领域相互对立,就像纯粹理论所规定的,那么,这些规范一旦撤销后,则情况又将如何?

因而纯粹理论表现出的,实际是任何法学无从回避评价问题的长期需求,就像上面曾看到的,它同时依赖于经验参照和知识。它试图限制在“纯粹理念”上,这刺激了不连续性,阻碍了对价值和事实的充分考虑。在法律哲学中把唯心主义认识论和自然主义伦理学结合起来,由此带来的不协调性明白无误。就法实证主义教条而言,事关并表达法律规则的命题,基本法学概念,纯粹理论积极重要贡献中最关键部分,这些都只是“胡说”。[34]从批判观点来看,纯粹理论自然主义伦理学根本站不住脚。纯粹理论这些基本面上的不协调性,系其不完整性的特有标志。实际上,极有可能,任何完整法哲学的要求,无不是同包含了行为主义或自然主义伦理学在内的极端实证主义背道而驰的。

二、走向综合法学

(一)法律知识对象

从以上对片面法哲学的批评中不难得出,在坚持兼容相关理念、事实和评价的意义上讲,并从遵循完整性标准来看,综合法学系二元论或多元论。但如所示,综合法学也代表一种努力,这就是理解这些有意义的方面的实际融合,而不只是各自独立且相互关联的操作。如满足于为多元论辩护,那任务倒相对简单了;正是在尝试获致一个合题时,综合法学遭遇了重大问题。这里有必要就其中部分问题作些简要讨论。

法哲学家的探讨,使用最一般的称谓讲,最终集中在何谓“法律知识对象”(juridical object of knowledge)问题上。尽管具体分析时必须做出许多区分,但法律知识对象实际却是同一持续过程当中的既相有不同又有联系的结构。因而,综合法学理应在上述对流行法哲学的批评所蕴含的方向上建立起来。这一不懈努力将:第一,把法律知识对象的不同方面尽可能囊括在探讨范围之内;第二,研究每一方面时联系其他方面;第三,不仅在假定静态条件(如“结构”)下,而且也在动态过程中加以研究;第四,发明一个妥当词汇。

“法律知识对象”的含义,需在分析中加以揭示,这种分析从对它进行最一般勾勒开始,分析随之也会愈加精确。核心见解在于,法律知识对象是法哲学家联系有组织运用暴力时所获致的经验,运用暴力时须参照与公共利益有关的特定情形,遵循已订立下来的、代表可辩护价值判断的规范。这一“法律经验”即特定不同思想方面同与外部事实世界的某种融合。

上述对法律知识对象的一般描述,作为一种经验类型须加澄清,免得那一含混术语令人尴尬的内涵,对于构建完整法哲学所要求的严格分析会有所妨碍。主观性和不精确对任何敢于“经验”的法哲学均有威胁。至少就法学而言,当然不需要放弃对法律现实的可贵见解,而是不断努力去发现利用完整成系列的基本概念。如果说上述用于法学资料的方法暗示了一个重要发展方向,那么,创造全新理念就是题中之意了,与之相伴随的,当然是发明一套妥当的术语体系。去详细讨论相关意义和语言问题;实际上,在现有作品当中,从综合角度看来是完整的本体论,仍然有待我们去发现。基于上述理由,这里有可能做的仅仅是表述只是与综合法学视角有关联的初步结论。

(二)静态分析和动态分析

由根据“经验”描述法律知识对象时所表明的,独有性内涵可因“法律过程”理念加以避免。[35]但“过程”,尽管是实质观念(即将简短讨论),如果单纯依靠它,就会令所有其他概念消解在运作当中,从而冒天下之大不韪。我们需要某些“常量”,某些“过程”中的“同一”,因之需要“结构”作为坐标观念。因而法律结构和法律过程并非相互割裂的实体;它们构成单一现实。在寻求一个前述两个实质观念合体的概念时,可以发现,“社会法律情境”(socio-legal situation)最适合“法律经验”不过,因为它蕴含客观性,同时也包含“法律结构”。但它强调的是法律的静态方面,而此外,“情境”因常见于实证主义社会学中而变色了;有必要避免反对法律知识对象理念特征的偏见。这样,由于它相对摆脱开上述过时内涵,且有助于获取必要意义,即把“法律结构”和“过程”结合起来,因而, “法律社会复合体”(socio-legal complex)一语,笔者曾在别处使用,[36]可用以指代法律初始资料,即法律知识对象的单位。这个术语强调,不是私有经验,而是经过沟通、公认的经验才有意义;强调不是感知的事物,如行为和法律制度其他可观察的方面,而是无形方面,如法律规则和其他规范,是后者构成社会法律。总之,指导性见解是同精致片面论者的原子论相反,我们在“真实生活”遇到的是那些融合在一起的现实。这类经验,由法律的、非法律的理念与事实聚合而成,它们是独特的。

“独特性”由生效法律规则提供。法哲学家面临一系列既定制度,在他们特殊的体验模式中,组织重在法律规则。法律规则向来就是理念论者和逻辑学家关注的重点;它们遭到法哲学家们的否定和排斥,法哲学家们主要对法律制度的运行感兴趣。综合法学将在法概念主义和法社会学之间架桥修路,弥合分歧。它将努力证明,法律规则不只是本能驱动或“超验”存在的“纯粹理念”的语音合理化过程;并且证明尽管它们在某种程度上是任意的,但绝不是偶发的。[37]在每一社会法律复合体中,法律规则代表理念和价值的独有的实在化过程。规则的形式由以下主张加以规定,即法律命题系假言祈使判断句子。价值牵涉体现在所有法律规则中的目的追寻特征方面。最后,法律规则在特定时空创制发现;它们构造出特有的事实材料。规则可读可听;它们参与到心理状态当中,参与到行为当中,并且它们有可感知的外在效果。这一规则的事实性一定要同作为意义载体(符号)的功能区分开来。

上面强调的是“静态综合”,即强调社会法律复合体,视作常量。同等重要的是静态同“过程”的融合,结构和功能的聚合。法律结构产生新意义的潜力,是这样一种动态理论的必要方面,它对于解决许多问题而言,意义是显见的。例如,试考虑下法官发现或创制法律这样的经年累月的争论。主流观点是法官往往“适用”法律,并且极少见到他们立法,并且即便同时,也只是“缝隙式地”。但这种对审判的说明系过度简化。它假定了一个纯粹静态法律秩序,而就像是个人一样,这一秩序也在一天天改变。法官不宜把去年的规则适用于今天的案件,因为去年的规则不再存在;甚至对于那种极简审判类别,也添加了新东西,从而带来崭新意义。在一年当中,许多基于多少相同的一般情形之上的案件可以做出判决。但时段长了,就会轻而易举看出变化;实际上,变化就开始(继续)于判决一刻。由于即便没有重要案件做出判决(不太可能),在一般制度构造上也必定会有变化发生,非法律术语的意义因之发生变更。最后效果是,即便愿意适用“去年规则”,实践中也不太现实。当按照通常用法使用这类语言,这可能只是意味着,去年规则(意义)同其当下意义“足够”相似,所以我们可以接纳后者,即在现有意义上接纳相同准则。因而,法官只在“缝隙立法”这一陈述,也需重新解释,因为如果“适用”法律是一种创制行为,那么“缝隙立法”就只是程度上有别。这类区别对于审判政策及其控制而言,可谓意义极其重大,但对法学理论而言关联却微乎其微。如前所示,每一社会法律复合体方面的动态论,对于解释下列情况颇有帮助,即一套法律,数百年受制于先例规则,虽说如此,仍旧相当大程度发生了改变,这样看,每一规则从一开始,就不只是一个确定结构,同时也是一个过程。

“过程”不仅意味着改变;而且还意味着改善的事实和可能。这里“过程”不同于古代、中世纪哲学的僵化,它们惊慌失措地看待变化,只是在固定水平内承受变化。因而,“过程”会为说明由制宪、立法和审判等组成的社会法律复合体而增色。因而,由此提出的问题,无疑在法学范围内处理要困难得多,而在哲学分科当中处理类似问题就要简单一些,因为法律制度的结构方面牵动着安全利益。

但在试图考虑实证法动态过程时,会遇到另外的甚至更大的困难。法学,特别是法律本体论,当代几乎为实证主义者所独占,现已受到极端功利主义的限制:提供一系列理念,是为了帮助人们去解决实际法律问题,特别是帮助法官去判决案件。因而当集中分析诉讼时,最大的问题便是确认当事人双方的权利义务,即评判完全是互惠的,把具体情况视作固定关系,再以纯粹实践术语赋予关系以法律意义。事实上,在法律结构和通行非法律理念所表明的关口捕获直觉,由此提供一套方案用以认定和评判损害,即用以捕捉变动现实的特定特征。当然,所有这些对于实践目的而言,都是有益的,也是必要的。法学已然大体上代表了这些需求。

(三)关于法学基本概念

静态实践解释的主导地位,在死板的权利义务概念方面是明显的。那是司法调查的重中之重;因为一旦关系能够固定下来,制裁就可加以适用。但从综合法学角度看,那些关系可看作持续不断的过程。简言之,为简要揭示所需发展程度以尝试运用术语体系,“权力—责任”(“能力—感受”),[38]及类似概念应比往常受到更多关注。由于这些术语明确指代行动领域;这里相对容易想见持续不断的“交易”,想象行为和法律秩序的创造性,数者互动并形成新的关系。通过视为过往事项,各种不同的事情随之就晶体化了,特定概念把过程固定为“完成式”,尽管作为事实问题,它们及其效果还将无限期继续下去。这个过程不会停息;而我们对他们如执业律师等的兴趣会停下来,当规则被强制执行时,这时,我们也落下了帷幕。变化和持久,我们把它们看作理想限定,每一个在另一个几乎全部领域都永久存在。所有立法和审判代表的都是二者不同的变动程度。因而,过程是法律体系的一个重要方面,就像法律结构一样地重要。在任何战略时段理解过程中的常量,同时,把结构当时变化的现实来了解,这二者都是综合法学的基本目标。

如果占领这一理论制高点,法学任务就大幅增加了。在开始描述任何法律制度如何发挥功能的那一刻,就连理论家都乐于根据过去发展状况考虑问题了,而那些状况无不是变动过程中的不同界碑(termini)。但过程就是行动,它意味着自身的持续和对于不间断过程的参与。因此,哲学说明,无论如何富有联想,都无法像通过实际参与法律的立与废、诉讼与审理、判决与执行等过程而借助亲身体验得来的知识那样富有启发性。不无可能的是,实际参与得来的不完全是概念性知识,即那种可能是独一无二的源自行动的知识。这里可以确定,对价值的理解垂手可及。法哲学家对实际过程的经验几乎都是间接的;他只能期望,他在提示性词汇方面所具有的敏锐洞察力及富有想象力的创意,能够为解释他一直在试图理解的司法现实动态带去意义。

鲜活生动的现实,称为“社会法律复合体”,对此,我们必须运用不同于前面所使用的其他基本概念去加以探讨。由于法律规则构成这些实体的必要部分,基本概念同规则的指代关系(也是基本概念,但一般性稍逊),须是它们指代鲜活现实的简明标记。从更一般意义上讲,基本法律理念无法脱离现实(in vacua)存在,就像规则无法这样存在;它们同样不是“纯形式”或纯粹语言模式。它们仍旧系材料处理方式,并且,也只在如此关联时,它们才有意义。[39]

基本法学概念构成法学中的“法律本体论”,对应起来,就像本体论对许多思想家来说是哲学思想的主要关切,而对另一群人来说是唯一关切一样。其效力检测包括可否还原为更为基础的概念,可否准确代表它们所象征的现实,可否有效地把洞见应用于自然。假定基本概念是原初意义上的(sui generis),就像霍菲尔德所为,或者假定把探讨限定在专业文献的意义上,这就很明显了,完整考察必须全面考虑社会法律复合体的动态过程。如把目标定为努力发现和阐明最有帮助的“基本法学概念”,那么下述情况是开创意义的,即现在用以表达它们(不仅包括“相应关系”,也包括“行为”“事件”“事实”“对世权”等)的术语在实证法中很少看到,而且根本就不该在此使用。同样,很有必要回想一下,由于基本概念数量很少,且指代法律规则,规则又非常多,因此,可以合理推断出,前者指规则特定共同方面,并且它们告诉我们在处理法律问题时是什么在处理规则。如果把注意力集中在审判中规则的影响范围上,就会注意到,每件判决都会给被告施加不利,给原告赋予利益,或者不做什么,听任当事人双方自处之。从实际作用方面来讲,每件判决都要求被告为原告做某种行为,或停止针对他做某些事情,或者不给双方强加这些要求。当事人双方的关系,现在可想象成独立于诉讼;相同意义又出现了。这些意义最终指无须预置审判的社会法律复合体。主要的法学问题是:哪些法学概念可为鲜活生动的现实提供最完整的意义?

这些概念部分已在上面讨论,但重要的是指明探讨范围,以便完整提供这些终极观念。为找出结论,法哲学家一开始且每一步都面临既成事实(un fait accompli)的考验。存在一个既定体系,拥有一堆特定规则,有公开的,也有潜在的;也存在一套既成法学思想,拥有其基本概念,全部在传统术语中得到陈述,能代表传统思维,在过去两个世纪由法实证主义加以修正。同时,存在主流理念组织,由非法学学科和科学构成,多少为法学所借鉴。而且,存在公认的关于常识的理念,它们同样成为现有法哲学的重要组成部分。最后,主流法哲学同样依赖于作为思辨哲学产物的特定初始理念,如外部世界、事实、原因、空间、时间、量、质、目的和其他“范畴”。有必要考虑一下,法哲学是否注定要接受关于这些理念的常识观点,是否应当接受代表现行法律体系的理念,或者为法学计是否应当独立重审现有非法学范畴,并构成自己的相关理论。这些问题涉及法学同哲学的关系,并且具体说,综合法学能否简单附加在传统或实证主义形而上学之上。上面讨论这样一门法学的意义在于,这里的分叉现象,没有比出现在狭窄一些的一般公认的法哲学范围内更令人难以容忍的了。继续单纯接管“行为”“事件”“事实”等基本观念的传统或实证主义意义,连同发明它们的形而上学,它们统统不适合发明所需的新概念。连贯性要求最终必定要触动每一初始概念的地位,无论是非法学的概念,还是技术性概念。

(四)法学基本分科

处理这一问题的方法之一,便是通过修正现有法学分科来实现。与此相关,可能会注意到,上述对片面法哲学的批评和综合法学的前提都不意味着,法学中专门化倾向讲不通;相反却意味着,它有赖于专门化的种类,特别是有赖于某种经久以来的意识,即每一门类只是劳动分工而已。尽管法学分科,如法价值论(法哲学、自然法理论)、法社会学和形式法科学(分析法学)是讲得通的,[40]更是实践中行得通的,虽然如此,但是,从理论角度看,上述每一门类均紧密相关,或紧密依赖其他门类。法学如此分科的完整性在于各部分之间审慎持久的相互关联。这是上面所呈现的中心理论的必然后果,和与之相联的法学初始主题的性质。它只是代表一种转向,从对这些基本实体的分析转向关于它们说了些什么(法学)。这类关于法学各分科间关系的观点,在中心位置设置了一个中心问题,即基本概念问题(法律本体论)。

这里不可能展开讨论法学分科的含义,但可以就大致后果作些说明。法本体论往往同逻辑方法结合在一起,在现代,则与法实证主义结合在一起。但是,尽管对现在术语的批评,系形式分析的一部分,发现和建构通过富有想象力的处理基本现实得来的基本概念,系一般法学的问题。这些概念构成法学初始理念,为所有法哲学所共享,而不管它们各自兴趣如何。因之,它们发明出来之后,只有形式批评才是形式法科学的特有任务。形式法科学的特别任务是对法律术语、规则、判决和法典进行逻辑分析。它处理术语体系,从提供最大精确性角度进行术语批评,附有适用先例时所使用的类比方法,就整个实证法展开类别化和体系化工作。然而,与传统分析相对立,处在综合影响当中的形式法律科学家,将有条件经常参照事实;他将会带有清晰意识而发挥作用,即他什么都是,就不是数学家。他乐意展示每一法学分支所用方法的逻辑,澄清基本概念的意义,一般性地拓展理论价值,由此他将依赖于其他法学门类。

“法社会学,一旦建成,必将成为一门理论社会科学,它由就社会现象所涉法律规则的内容、目的、应用、效果范围内进行概括而来。”[41]此外,法社会学作为综合法学分科之一,将参与发明改进基本范畴。它把评价和作为道德态度的社会事实区别开来。它探讨法律规则同社会法律复合体的其他实质特征之间的动态关系。它把洞见应用到作为追求目活动的每一社会法律复合体当中。在这些方面,这样一门法社会学不仅在普遍决定论的前提下得以推进,而且将补充以上概括,因而,以如下前提为基础详加描述,即在可观的、重要的意义上,人类系自律、追求目的人。[42]以这两种视角看,它将把社会法律复合体当作不同社会制度的有益成分加以研究。它将寻求发现法律制度变迁的一般模式,人们认为它们存在于并运行在法律知识对象和社会法律复合体的多面性之间。在实施这些考察过程中,主导原则是尽管分析要求法律方面同事实方面区分开来,虽说如此,但实际制度保持聚合一处。

法价值论将特别关注以下判断的意义,即各种类型的事实情形所牵涉的特定行为是否会遭受强制,遭受特定类型的暴力。它的问题不仅包括同任何实施这类强制有关的实践知识或而且包括同使用暴力有关的伦理问题,这样,法价值论者即一名使用暴力问题的伦理学家。尽管副产品是解决特定问题,但是应当强调,法价值论不是由伦理规范构成,相反,却是由对伦理规范的分析组成,由对正确解决法律问题过程中所涉及的问题的分析组成。法价值论在综合影响方面,将不断利用法社会学的发现和描述。它将细化概括,并且密切联系经验学科成果,从而加以检验和证实。它将同样有意于区分伦理原则和习俗(mores),而核心却在于对评价的批判,而非对行为的描述。

因而,从以上观点看来,法价值论、形式法科学和法社会学只在对评价、逻辑分析或经验描述概括方面有程度上的差别;而法本体论,法学第四大分科,为所有法哲学家所同等关注,它无法归入上述任一门类之中,甚至是相对归入。这些法学分科,如正确理解,则彼此兼容;因而,如充分发展,则必将具备一门完整法哲学所要求的连贯性。

从法哲学现状来看,吹捧综合法学意义的不良倾向,是应予注意的。但我们大无必要这样来结束这篇文章,我们要唤起大家注意到建构综合法学过程中所涉及的主要困难。悬而未决的理论问题,法哲学所获能否不只是多元主义,即便是执拗地指向综合,即关于社会法律复合体融合起来的陈述和运作起来的关联。目前,人们可能质疑,能否创建真正称得起综合的法哲学,这种可能性在理论上并非被排除掉。为避免把这一目标同现代思想中的特定倾向相混淆,必须强调,综合法学拒绝任何含混的“整体论”主张。对任何事物只能是一种理想;即便是对最简单客体而言,无论知识多么细致,关于它,总是有东西需要深入体验。人类体格的特有结构,本身就是一重限制;因此,它像一个选择重要现实片段的剪辑器。探索精神无休止地反抗来自任何既定概念系列的禁锢,虽说如此,这些理念仍旧是任何理智经验的实质方面。即便有可能理解“整体性”,这类直觉都会不时超越其表达限度。在洞见和解释中间似有不可逾越的障碍,想象的绚烂美景要避开的,不仅有理智的切割,而且也有散文载体的俘获。因而,综合法学所追求的,不是以法律上有意义的范畴去体验整个世界的幻象,而是构建一系列基本理念,由此将带来一门相对完整的法哲学。如果选择必须在回避法律现实的澄清的片面论,和一个为某种程度的神秘主义所玷污的相当完整的法哲学二者之间做出,那么,就很难说有必要去回想,传统概念主义仍旧牢固地统治着法学,结果是在支持更为冒险的尝试过程中,任何怀疑都完全可以得到化解。

二〇一八年八月二十九日始

二〇一八年九月九日初稿

二〇一八年九月十六日二稿