民法典分则草案若干修改意见
李 宇 [1]
《民法典各分编（草案）》（以下简称民法典分则草案或草案），于2018年9月5日向全社会公开征求意见。限于篇幅，本文仅选取其中若干问题，略陈管见，以供参考。
一、总体修订意见
草案在总体结构上有两项值得商榷，其一是不设债权编，其二是单独设人格权编。
完整的债法（或债权法），是大陆法系民法典的标准配置。完整的债法，有几种主要体例：一是设单独的债编（如德国民法典）或债权编（如日本民法典），二是分别设债法总则编、债法分则编（如俄罗斯民法典），三是设债法总则编和各种合同编（如荷兰民法典），四是在“取得财产的各种方法”编设债法总则和其他债法规范群（如法国民法典）。其中以第一种体例为多数。无论何种体例，均包含债法总则和债法分则的完整规范。草案不设完整的债编，而将传统的债法大卸四块：先将债法总则舍去，又将债法分则一分为三，将合同、侵权行为单独成编，将无因管理与不当得利塞入合同编末尾。立法机关虽欲使合同编总则担当债法总则的功能，实则债法总则乃是合同总则“不可承受之重”，强令合同总则充任债法总则，不仅规范容量上严重受限，且体系上亦难周全，适用方法上更是徒增困扰。合同分则亦不可能替代债法分则，诸如有价证券通则、定期金（含意定定期金及法定定期金）等债法分则规范，无法纳入合同分则。[2]而在合同编之末规定无因管理与不当得利则不伦不类。侵权责任独立成编，则进一步助长了“侵权是责任不是债”的离奇之论。根治以上诸种病症，唯有设债权编一途。
民法典分则草案体系中的人格权编在学术上有争议。人格权单独成编，既不是有学者所称的“重大创新”（早有乌克兰民法典先行一步），又未能实现“提高人格权保护水平”的愿景（大多数条文是重复现行法），同时又对民法典的体系产生多重破坏效应，包括对侵权责任法的肢解、与合同法的抵触、背离民法总则的经验，[3]这与“体系化、科学化”的立法目标似乎不太符合。
二、物权编修改意见
（一）填补法律漏洞
1.更正关于添附的规定
现行《物权法》存在诸多法律漏洞，诸如先占、添附、时效取得等基本物权制度，均付之阙如。物权编就此未作改善，唯增补添附制度而已（第117条），但关于添附的规定过于含糊，不具有可操作性，而且规定添附物的归属“按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则”确定，显然错误，有不如无。确定添附物的归属，与当事人有无过错无关；在加工的情形，涉及物和劳务的结合，也不可能依“物”的效用而定。建议区分附合、混合、加工各种情形，建立明确的规则。参考《物权法草案修改稿》（2004年9月27日）第119条至第120条、《德国民法典》第946条至第951条、我国台湾地区“民法”第811条至第816条，建议条文如下：
“第1条【附合、混合、加工情形的所有权归属】
动产因附合而成为他人不动产的成分的，由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。
动产与他人的动产附合，不能分离或者分离费用过高的，由各动产所有人按照附合时价值的比例共有合成物；附合的动产有可视为主物的，由主物所有人取得合成物的所有权。动产与动产混合，不能识别全物或者识别费用过高的，由各动产所有人按照混合时价值的比例共有合成物。
加工于他人的动产的，加工物的所有权属于材料所有人。但因加工增加的价值显著超过材料的价值时，加工物的所有权属于加工人。
第2条【附合、混合、加工情形的不当得利返还】
因前条规定丧失权利的人，有权依照关于不当得利的规定，请求因所有权变动而得利的人偿还价额。”
2.增设营业质权规定
营业质权，区别于一般质权之处，在于允许流质。营业质权，系古老的交易形态，在现今当铺业务中仍大量存在。动产质权，因须移转担保财产的占有，不利于发挥物的效用，在现代社会已逐渐式微，唯营业质权仍为极为活跃之形态，就经济生活的实际状态言之，可谓已成为动产质权之“常态”而非“特例”。唯我国现行法律、行政法规对此并无规定，仅2005年《典当管理办法》有所规范而已。该办法系部门规章，不属于民法法源范畴，且其中关于流质之规定欠缺上位法依据。作为民事基本法，民法典实有必要规定营业质权。建议在动产质权一节末尾增加一条规定营业质权，作为第231条。建议条文：
“营业质权，是指当铺或者典当行向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设立的质权。
当铺或者典当行不得将质押财产转质。
当铺或者典当行与借款人在质押合同中可以约定，借款人在借款期限届满经过不少于一个月的宽限期仍不能偿还借款、赎回质押财产的，当铺或者典当行即取得质押财产的所有权，其所担保的债权同时消灭。
本条未规定的，适用本节其他规定。”
（二）修正体系错误
1.厘清物权请求权与侵权责任
第三章“物权的保护”，系延续单行法思维的产物。在侵权责任已单独设编的情况下，民法典物权编仅应规定物权请求权。第29条、第35条属于“僵尸法条”，固不待言，更严重的问题是，该章混淆了物权请求权和侵权责任（尤其是第33条、第34条），在司法实践中造成大量误解、误用。此类条文不设过错要件，导致过错责任原则在侵害物权案件中被架空。如果第33条、第34条非要保留，则应作如下修改。
第33条改为“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以依照关于侵权责任的规定或者其他法律规定请求恢复原状。”修改理由：其一，明确“依法”是依何法，以免司法实务中滥用本条作为单独的请求权基础；其二，删去“修理、重作、更换”，这些属于违约责任方式。同理，第34条改为“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依照关于侵权责任的规定或者其他法律规定请求损害赔偿或者承担其他民事责任。”
2.构建裁判抵押权
草案沿袭旧制，禁止被查封、扣押、监管的财产抵押（第190条第5项），管制过度。查封、扣押、监管仅为保全或执行的措施，其法律效果应限于目的所必要范围之内，不应进一步扩张。比较法上的处理范例主要包括：例一，权利人仍可处分此类财产，唯查封、扣押的申请人有权主张处分无效（相对无效）；例二，承认裁判抵押权，即因执行措施的采取而发生对标的物的抵押权，或者当事人可持裁判文书申请抵押权登记。在第一种模式下，对处分自由的限制，仅限于保护申请人所必要的限度之内，权利人既可自由处分，他人亦可评估风险、自主接受；在第二种模式下，权利人的处分自由不受限制，裁判抵押权遵从抵押权的一般规则，其顺位优先于后续的处分。两种模式均无损申请人的利益，权利人的利益亦得到充分尊重。我国现行法及草案彻底剥夺处分自由，为保护查封等措施的申请人而过度牺牲权利人的财产权，有违比例原则；从实际效果来看，司法实务中，不少申请人利用甚至滥用查封扣押手段，冻结对方财产权益，以漫长的诉讼使对方遭受重大损失，而从整体社会效果观察，则因查封、扣押致财产流转被彻底阻断，效率损失无可估量。缓和此类措施的效力，创建裁判抵押权，不失为方便易行之道。结合现行司法实务做法，[4]建议在第189条后增加一条：“人民法院或者行政机关对不动产或者船舶、航空器、机动车等登记动产依法采取查封、扣押、监管措施的，应当通知登记机关办理登记，该措施的申请人也可以持相关裁定或者行政决定申请抵押登记。自登记时起，申请人对标的物取得抵押权。查封、扣押、监管措施终止时，抵押权消灭。”又鉴于此与权利质押的相似性，并于第231条后增加一条：“人民法院或者行政机关对基金份额、股权、知识产权等登记财产权利依法采取查封、监管措施的，应当通知登记机关办理登记，该措施的申请人也可以持相关裁定或者行政决定申请质押登记。自登记时起，申请人对该财产权利取得质权。查封、监管措施终止时，质权消灭。”如此，抵押人仍可处分抵押物（适用草案第197条），数个抵押权之间顺位，依公示时间定之（草案第205条）。权利质权与之同理。
3.遵循有价证券法理
草案第232条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立。该句规定，和《票据法》存在冲突，且有悖于有价证券的一般规则。有价证券分为记名证券、指定式证券和无记名证券。指定式证券，以背书方式转让；无记名证券，交付即可转让。该条规定，实际仅指无记名证券，显然并不周全。建议改为：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；该权利转让应当背书的，质权自权利凭证交付质权人并完成质押背书时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。”
4.纯化占有规范
占有，系物权法的基本制度，与物权法其他部分及债法体系关联极为密切。草案“占有”一章，条文既简陋至极，[5]又未将占有本身的规则交代清楚，存在诸多体系矛盾。
第250条建议改为：“占有人因使用占有的不动产或者动产，因可归责于自己的事由致使该不动产或者动产受到损害毁损、灭失或者不能返还的，恶意占有人应当承担赔偿责任；善意占有人仅以所受的利益为限承担赔偿责任。”原条文存在下列缺陷：第一，恶意占有人没有理由承担无过错赔偿责任。虽为恶意占有，但没有过错的，并无可归责的理由。占有人的归责原则应当和侵权责任法保持一致。第二，造成占有物损害的善意占有人，也应和恶意占有人一样，依照侵权责任法规定承担赔偿责任，而不是无须赔偿。第三，不仅仅是损害，如果占有人将占有物擅自转卖给第三人，第三人善意取得，占有人也应承担赔偿责任。原条文只提到损害，过于粗糙。[6]
第251条改为：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息时，但应当返还支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的相应必要费用；善意占有人为该不动产或者动产支出了必要费用以外的费用，使该不动产或者动产价值增加的，权利人应当在请求返还时价值增加的限度内向善意占有人返还该费用。”原条文存在下列问题：（1）存在与其他规范重复、混淆请求权基础的问题，实际上本条解决的不是返还原物及其孳息的问题，而是费用偿还问题；（2）必要费用，无论善意占有人和恶意占有人，均有权请求偿还，善意占有和恶意占有在此的区别点，仅仅在于善意占有人有权请求返还有益费用，而恶意占有人无权请求返还有益费用。
第252条最后半句“权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”，应予删除。该半句已经被第250条所涵盖。
（三）增加物权类型
物权法定原则固然有其合理性，但颇有窒碍新型物权发展的弊害，晚近甚受批评。如维持物权法定原则（其位置应在物权编而非总则编），则至少应增加物权类型，为民事主体提供更多选择，缓和物权法定的僵化效应。草案仅增加居住权一种新物权，在物权供给上显然不足。[7]居住权为人役权的一种，与之并列者尚有用益权与使用权。用益权兼有使用和收益权能，使用权无收益权能，以住房为客体的使用权，即为居住权。用益权的客体可以是不动产、动产或权利。此三种权利，为罗马法以来古老之权利，但在现代社会中仍富有活力。欧陆民法典普遍设有规定，我国澳门民法典亦有之（第1373条至第1416条）。我国大陆现行法固无此类物权，但实务中广泛运用的各种收益权（诸如不动产收费权、应收账款收益权、知识产权收益权、股权收益权），其内容实际上接近于用益权。若能在物权编中规定用益权，至少有三项实益：（1）将上述权利的物权化，可一举解决权利性质之争，便利让与及融资。（2）落实用益物权一般规定，为人民提供更多选择。《物权法》规定用益物权客体包括不动产与动产（草案第118条维持），但动产用益物权在现行法上实属子虚乌有，一旦规定用益权，则可激活此种规定。（3）为居住权提供准用规范。大凡规定用益权、使用权及居住权的立法例，往往详细规定用益权，使用权、居住权除少量特殊规定外，其余事项准用用益权规定。草案虽增设居住权，但不过区区四个条文，对于费用负担、修缮义务、维护义务等重要事项均无规定，难免为今后实务留下隐患。增设用益权，则可一并设置详细规范，使用益权、使用权、居住权三种物权同受其惠，乃是体系效益最大化的立法方案。
此外，物权编应当规定典权。典权为我国固有的物权类型，兼具用益与担保功能，非任何其他类型物权所能替代。典权以习惯法形态存在已逾千年，民国民法明定为物权，在中华人民共和国成立之后，典权复以习惯法形态存在，最高人民法院涉及典权的司法解释及司法解释性质文件多达二十余件，典权纠纷在实务中亦时有所见。[8]况且，绝不能以司法案例较少或交易实例不多而认为典权已丧失价值——这恰恰是一种倒果为因的论证手法。正因为法律没有明文规定典权，妨碍了典权的广泛运用。尤其是在登记生效主义之下，至少在城市房地产上难以设定典权。
三、合同编修改意见
（一）保障合同自由
合同自由系合同法乃至民法的基本原则。相比于物权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，合同编对现行法改进幅度最大，唯不少新增修的条文，削弱对合同自由的保障，不进反退，绝不可取。兹举数例。
第281条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所做的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”本条规定，十分突兀。第一，违背合同法原理。一方向对方所做的允诺，如果既不是要约，又不是承诺，没有理由构成合同的内容。既无合意，岂能“视为”合同？第二，没有审判实践作为基础，也欠缺理论基础。第三，商品房买卖司法解释的规定，不宜一般化。
第288条第1款将需要提示说明的格式条款从《合同法》第39条第1款所定的免责条款贸然扩充为“与对方有重大利害关系的条款”，导致格式条款规制宽泛无际，背离规制的目的。何为“与对方有重大利害关系的条款”，实践中注定无法界定清楚，如此含糊的规范，必将导致合同实践陷入混乱，司法干预流于恣意。《合同法》第39条适用状况良好，并未出现重大缺陷，如此修法，是一种危险的冒进主义。
先合同义务与缔约过失责任，是缔约自由的反动。义务与责任越重，对合同自由妨害越大。缔约过失责任，系参考德国法的产物。在德国法上，因侵权行为法采“小的一般条款”模式、雇主责任采过错推定责任、侵权损害赔偿债务时效较短，故发展出独立的缔约过失责任。我国侵权法在此三个方面均不同于德国法，独立的缔约过失责任本无必要。[9]就立法技术而言，《合同法》以“违反诚信原则”作为缔约过失的兜底形态（第42条第3项），过于宽泛，对缔约自由甚具威胁，司法实务中判定缔约过失责任的案件，绝大多数以该项为依据。草案不仅对此缺乏反思与修正，更将先合同保密义务的客体扩张至“其他应当保密的信息”（第293条）。《合同法》第43条仅限于对商业秘密的保护，早已足够。增加所谓“其他应当保密的信息”，不仅概念模糊，而且徒增责任风险。
情势变更规则，是对合同信守原则的破坏。《合同法》立法当时删除情势变更的理由，于今仍存。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）中规定情势变更（第26条），是基于2008年金融危机的背景，本属于政策性举措，为控制滥用风险，复又规定以情势变更为由判决案件，须经高级人民法院审核。[10]草案在吸收《解释二》第26条的同时，未设防止滥用的机制，不如删去。即使保留，至少应作下列修改，即合并第323条与第380条第3款，改为：“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以在合理期限届满之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。（第1款）人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定是否变更或者解除合同。（第2款）”理由：（1）因情势变更而解除，效果与撤销以及因违约而解除类似，同样应有除斥期间限制。（2）《民法总则》已经删除变更权，情势变更情况下的变更权也存在违背当事人意思自治、法院难以实施等弊端，应予删除。英美合同法上关于合同落空（类似于情势变更）的法律效果也是解除，而无变更。（3）《解释二》第26条规定“……人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”即法院并不必然判决变更或解除，而是可以判决不变更、不解除。本条删除“是否”二字，容易使人误认为法院只能或者变更或者解除，不符合情势变更的法理，容易导致法院对合同的过度干涉。（4）情势变更中的“情势”，包含不可抗力且广于不可抗力，《解释二》第26条排除不可抗力，有误。本草案将此分拆两条规定，治丝益棼，体例割裂，徒滋争议，应予合并。
（二）充实债法规范
草案有意使合同编总则担当债法总则之角色，但并未达到“减编不减量”的标准，应有的债法总则规范仍然严重残缺。略举几例应予增修之处。
应明定连带债务人个别事项的涉他效力。连带债务人之一所生事项对其他连带债务人有无涉他效力，宜明文规定，以杜绝争议。建议第311条增加一款，作为第4款：“除前三款规定或者当事人另有约定外，就部分连带债务人所发生的事项，对其他债务人不发生效力。”
应规定不可分之债。不可分之债在实践中相当常见。按份债务与连带债务，通常是对可分之债而言，对于不可分之债，应另设明文规定。建议第312条后增加一条：“债务人为二人以上，标的不可分的，负有连带债务人的责任。（第1款）债权人为二人以上，标的不可分的，各债权人仅可请求向全体债权人履行；债务人仅可向全体债权人履行。部分债权人与债务人之间所发生的其他事项，对其他债权人不发生效力。（第2款）”
应增补利息之债的一般规则。现行法仅就民间借贷合同的利息设有限制（《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的24%、36%年利率控制）。但其他利息之债，面临同样问题。对利率的控制，本属于债法总则之一般规范。有必要将此有名合同中的条文，提升为一般规则。
完善抵销制度。（1）第358条增加一款作为第3款，或者另设一条：“当事人之间有多个债务适于抵销的，主张抵销的一方可以指定所抵销的债务；主张抵销的一方未指定或者对方立即提出异议的，参照适用本法第三百五十条的规定。主张抵销的一方除履行主债务之外，还应当支付利息和实现债权的有关费用的，参照适用本法第三百五十一条的规定。”抵销涉及多个债务的，应当准用关于清偿抵充的规定。《合同法》未规定清偿抵充制度，本草案既已吸收了司法解释关于清偿抵充的规定（第350条、第351条），宜同步规定抵销场合的准用。（2）第358条后增加一条：“债权的请求权虽已超过诉讼时效期间，如在诉讼时效期间内其债务已适于抵销的，仍可以主张抵销。”对此问题，司法实践中颇有疑义，宜有明文规定。《德国民法典》第215条、《瑞士债务法》第120条第3款、我国台湾地区“民法”第337条等立法例对此均有明文规定。
（三）减省交易成本
合同法为交易法，减省交易成本，是合同法的效率正当性之所在。合同法减省交易成本功能的发挥，至少有下列途径。在此方面，草案均有改进空间。
1.设置任意规范
合同法原则上为任意法，旨在补充当事人意思之不备，减少谈判、起草合同条款的成本。尤其是关于有名合同的规定，是模拟实务中典型的交易，而抽取一般规则，充作立法者提供的“示范文本”。交易的典型性、一般规则的可提取性越强，纳入有名合同的正当性也就越强。此外尚需注意民商事合同之不同：商事合同，商人有设计合同条款的充分意愿与能力，无须立法者多加考虑，否则反而有碍商业设计的灵活性、徒增当事人改变或排除任意规范的成本；民事合同，当事人往往不会详细拟定书面合同，更需要依赖立法者提供默认规则。因此，借用合同、雇用合同、和解合同，均应为民法典合同分则中的必备品或常备品。从《合同法》到合同编草案，均存在“过度商化”的现象，对于上述各类民事合同，概无规定。
同时，合同编总则中亦存在应有规范不足而未能充分发挥减省交易成本功能之例。例如，债权让与和其他权利让与制度欠缺衔接性规范。建议于第340条后增加一条：“其他权利的让与，参照适用债权让与的规定。”以便为股权、信托受益权等各种财产权利让与中的三方关系预留法律适用依据。
2.保护既得权益
合同法应遵循自由秩序原理，最大程度尊重民事主体既得之权益。否则，无异于逼迫民事主体另寻替代交易方法、缓和法律的扭曲效应，难免增加交易成本。以债权让与制度为例，债权让与无须债务人同意，故其中一切有关债务人之规则设计，无不贯彻债务人保护原则。[11]草案此章条文，对此原则多有背离，建议修改。
第335条第1款改为“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让不得对抗债务人，但是债务人明知该债权转让的除外。”《合同法》第80条第1款表述为转让对债务人不发生效力，导致司法实践中经常将通知债务人误认为债权转让生效要件。草案新增“但是债务人明知该债权转让的除外”，增加了债务人的风险，违背债权让与通知制度的意旨。
第338条改为：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第339条改为：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”债务人保护原则，意谓不因债权让与而恶化债务人的地位。因此，债务人可得主张的抗辩及抵销权，不应限于让与通知之时。如果让与之后发生的抗辩、抵销权，债务人无权对受让人主张，必然有害债务人的利益。2001年《联合国国际贸易应收款转让公约》第18条、2016年《联合国国际贸易法委员会担保交易示范法》第64条均未对债务人可主张的抗辩施加发生阶段上的限制。[12]
3.预防纠纷发生
合同法应尽可能设置预防纠纷的规则，使交易顺畅运行，而不应反其道而行之、采用易滋生纠纷的规范。《合同法》第410条关于委托合同任意解除权的规定，即不符合有偿委托的本质，会诱发商事委托中的大量纠纷。《合同法》第410条是误抄德国民法典的产物。在德国民法中，委托合同为无偿合同，有偿的类似合同称为“事务处理合同”；委托合同双方当事人有任意解除权，事务处理合同双方当事人并无任意解除权。《合同法》采用不分有偿无偿的委托合同概念，但疏未注意二者之区别，而笼统赋予任意解除权。草案第716条虽然改造了《合同法》第410条，但仍不准确：有偿委托合同的当事人，没有理由享有任意解除权，即使给予可得利益赔偿，也不足以保护相对人的利益，因为实务中可得利益往往难以计算和证明，只有维持合同才能确保期待利益的实现，这已经被我国司法实践所证明。例如，独家代销合同的受托人刚刚开拓市场成功，委托人即“过河拆桥”，将合同任意解除，受托人一般难以证明合同期限内可得的利益（预期利润）。并且，由于委托合同的规定可以适用于行纪合同（第744条），任意解除权的错误还会连累到行纪合同。建议将第716条改为：“无偿委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。”
（四）维护形式理性
债法，是大陆法系民法高度科学化的结晶，是形式理性的集中体现。合同编中不合法理、不尽精确的用语、条文，不在少数。(https://www.daowen.com)
关于意定之债的例证，如第750条：“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”居间合同不是委托合同，将委托合同的规定适用于居间合同，欠缺法理依据，也无立法例支持。本条应予删除。
关于法定之债，如第763条第2款宜改为：“管理行为不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利，但是为维护受益人的意思违背公序良俗的除外。”原文“为维护公序良俗的除外”，“维护公序良俗”的表述，含义不清，适用上容易产生疑问，且可能发生过度干涉本人事务之虞。究其本意，重点仍在于本人意愿违反公序良俗的情形，例如自杀、不履行法定扶养义务。
第764条、第769条中所称“责任”，均应改为“义务”。无因管理、不当得利发生“义务”而非“责任”，此处应无责任可言。
第765条建议增加一款，作为第3款：“无因管理人违反前两款规定，致使受益人受到损失的，应当赔偿损失。”无因管理人的妥善管理义务、无正当理由不得中断管理的义务、通知义务，其违反后果是债务不履行的赔偿责任。本条仅规定此类义务而未规定违反义务的后果，容易使人误以为违反此类义务将导致无因管理人丧失费用偿还请求权，不如明文澄清为妥。
第770条改为：“得利人知道或者应当知道获得的利益没有法律根据的，利益受损失的人可以请求得利人返还其获得的利益并赔偿损失全额利益，并附加利息。”原条文提及赔偿损失，混淆了不当得利和侵权损害赔偿的关系。得利人应否承担损害赔偿责任，取决于是否具备侵权法上的归责事由，而不能仅依本条规定而直接负赔偿责任。赔偿问题由侵权法解决即可，没有必要在不当得利法中规定。我国台湾地区“民法”第182条第2项规定损害赔偿，同有此误。德国、瑞士民法均无此损害赔偿规定。
第546条改为：“得利人已经将获得的利益无偿转让给第三人，而得利人因此免于承担返还义务的，利益受损失的人可以请求第三人在得利人免于承担返还义务的限度内承担返还责任。”本条类似于《德国民法典》第822条、我国台湾地区“民法”第183条，但不如后两者精确，容易被误认为和善意取得制度发生混淆。实则本条仅仅是和善意不当得利配套的规定，即善意得利人因将所得利益无偿转让给第三人，将依本草案第769条规定不负返还义务，但第三人仍应在此限度内返还。精确表达，则可免此误解、误用。
四、侵权责任编修改意见
（一）澄清外部界限
侵权法独立成编，造成与其他各编的抵牾，尤应避免。在退而求其次、不设债编的情况下，[13]本编首先应着重厘清与本编以外法律之间的界限。
1.民法内部体系界限
侵权行为法涉及与民法典其他各编多重体系的交错。首先是与总则编的界限。《民法总则》设“民事责任”一章，纯属画蛇添足。该章挪用许多本属于侵权法的规范，加剧了侵权法的碎片化。民法典编纂时，不应将《民法总则》抛诸脑后，而应统筹协调。有必要将民事责任一章分解，属于侵权责任的规定交还侵权责任编。其次是与物权编的界限。物权编“物权的保护”“占有”两章，混杂侵权责任与违约责任规范，应予纯化。最后是与合同编的界限。侵权责任编规定了劳务提供方自身损害、承揽人自身损害的责任承担（第968条第1款、第969条），均属于雇用合同、承揽合同当事人之间关系，系合同责任的范畴，应在合同编处理。
2.私法与公法的界限
侵权责任编含有若干公法性的管制规范，因欠缺民法后果，徒然误导人民、困扰司法，不如删除。例如，第1002条关于禁止过度检查的规定、第1003条关于禁止干扰医疗秩序的规定、第1027条关于饲养动物应当守法和尊重社会公德的规定。
（二）重整内部体系
侵权责任编内部关系，相当混乱。就编章节体例而言，其一，《民法总则》既已规定侵权行为系次于合同之债的发生原因，侵权责任编又何以与合同编遥遥相隔？将本编置于法典之末，显示起草人无视《民法总则》之成就，仍拘泥于《民法通则》将侵权定位为“是责任不是债”的旧思维。本编应前移至合同编之后。其二，第一章不过是《侵权责任法》第二章责任承担和第三章抗辩事由之组合，岂能抛弃第二章“责任承担”而号称“一般规定”？ [14]其三，第四章以下均属特殊侵权行为之规定，唯有第六章“医疗损害责任”系一般侵权行为，夹处其间，杂乱无章。
内在脉络上的混乱，则危害更大。整体脉络问题，是侵权责任编不采损害赔偿法之定位，而将损害赔偿以外的救济同列为侵权责任方式，致规则内部逻辑错乱。建议将本应属于侵权损害赔偿责任的条文表述清楚，即写明是“承担损害赔偿责任”，而不宜笼统地表述为侵权责任。否则将混淆赔偿责任和其他责任方式，导致司法实践中误解、误用。例如，第944条、第945条所称侵权责任，均指损害赔偿责任。第952条规定过错相抵，仅指赔偿责任，其他责任方式无所谓过错相抵。
局部脉络问题，以高度危险责任为典型。建议删除第1012条“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本条与本章以下各条之间究竟是何关系，理论和实务上争议极大。本条又缺乏特殊的抗辩事由的规定，导致和以下数条之间产生体系违反：以下数条均各有特殊抗辩事由且彼此相异，但如本条可成为独立的请求权基础，则因未设抗辩事由，对受害人极为有利，而加害人反而应承担比以下数条所定责任更重的责任，岂合事理之平？
五、婚姻家庭编修改意见
（一）补全监护制度
《民法通则》在自然人一章规定监护，客观视之，不过是《婚姻法》未规定监护之背景下的权宜之计。《民法总则》陈陈相因，窒碍了监护制度的空间。建议在婚姻家庭编中规定监护，其实益在于：（1）有利于区别规定父母的监护权和其他人的监护权。父母基于亲权或父母照顾权，有区别于其他监护人的特殊权利义务，例如姓名决定权、居所决定权、教育权等。（2）有利于详细规定监护监督人等制度。（3）有利于区分监护、辅助等制度，构建多层次的意思能力薄弱者保障体系，充分尊重民事主体的自主决定。
（二）填充法律漏洞
本编条文畸少，存在大量漏洞。兹举数例。
关于继兄弟姐妹关系。《继承法》第10条第5款规定；“本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”草案未沿用此规定，导致继兄弟姐妹之间的权利义务欠缺规则，尤其是继承关系不明。有必要确立明文规定。建议第849条增加一款，作为第3款：“有扶养关系的继兄弟姐妹间的权利义务关系，适用法律关于兄弟姐妹关系的规定。”
亲子关系的推定和否认、准正和认领，事关身份关系的变动，有必要详作规定。例如，在第850条之后增加条文：
“第1条【亲子关系的推定（一）】
在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。
受胎的时间，推定为子女出生之前的第三百天到第一百八十天之间。
第2条【亲子关系的推定（二）】
依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。
第3条【亲子关系的推定（三）】
如有数名男子均可以被推定为子女的父亲时，依下列原则推定：
（一）在母亲的丈夫与母亲非婚同居的男子之间，推定母亲的丈夫为子女的父亲；
（二）在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲；
（三）在子女出生时与母亲非婚同居的男子和受胎时与母亲非婚同居的男子之间，推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。”
关于探望权。第863条应增加未结婚的情形。此情况下，也应有探望权。增加一款作为第4款，建议条文：“父母未结婚的，不直接抚养子女的父或者母的探望权，参照适用前三款规定。”第864条还应规定其他亲属的探望权。探望权本质上是子女的会面交往权。基于未成年人利益最大化原则，没有理由将交往的范围限于父母和祖父母、外祖父母。本条建议改为；“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及曾经与未成年人共同生活的其他亲属对未成年人的探望，参照适用前条规定。”
（三）修正概念错误
关于收养制度，应废弃“送养人”概念，将收养的当事人改为收养人与被收养人。《收养法》以及草案将送养人和收养人作为收养关系的双方当事人，被收养人反而成了“客体”，不符合法理和立法例上的普遍做法。收养是被收养人与收养人之间发生的身份法律关系，收养人和送养人之间并不发生身份法律关系，因此不是收养人和送养人之间的民事法律行为。送养人至多只是被收养人的法定代理人。
第884条第3款规定的“收养协议”，改为“书面收养协议”。收养本身就是身份协议，是双方法律行为，不存在“当事人愿意订立收养协议才可以订立收养协议”的问题。
第892条第1款改为：“有总则编关于民事法律行为无效规定情形或者违反本法规定的收养行为无效。”所谓“违反本法规定”一语，是沿用《收养法》第25条，但收养制度在本草案中已成为婚姻家庭编的一章，此处不应再称“违反本法”。另外，基于同样法理，在婚姻部分也有必要设类似的条文，以杜绝民法总则关于法律行为无效事由（如通谋虚伪表示）可否适用于婚姻的疑义。
六、继承编修改意见
（一）扩充处分自由
继承法上的财产处分，以遗嘱、遗赠扶养协议和继承协议为主要工具。在此工具箱中，草案提供的工具不足，拘泥于《继承法》旧制，已不能适应改革开放40年后社会生活的实际。
关于遗嘱类型，建议在草案第919条之后增加夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱在实践中大量存在。查北大法律信息网，涉及共同遗嘱的纠纷有900件。有必要为此设立基本规范。建议条文如下：
“第1条【共同遗嘱的设立和效力】
夫妻双方可以设立共同遗嘱。以自书遗嘱形式设立共同遗嘱的，仅须由夫妻一方亲笔书写遗嘱，并由双方签名，注明年、月、日。
婚姻关系无效、被撤销或者解除的，共同遗嘱的全部内容无效，但遗嘱中另有表示的除外。
第2条【相互指定为继承人】
夫妻在共同遗嘱中指定互为继承人，并载明在配偶死亡后双方遗产归属于第三人的，推定为该第三人就全部遗产被指定为后死配偶的继承人。
夫妻在共同遗嘱中载明在配偶死亡后履行遗赠的，推定为配偶双方死亡后该遗赠财产始归属于受遗赠人。
第3条【相互牵连的处分】
夫妻以共同遗嘱处分财产，互相给予利益或者互相给予对方亲属利益的，双方生存期间，一方撤回、变更其处分的，应当通知另一方；一方死亡后，另一方不得撤回、变更其处分。一方的处分被撤回、变更或者无效、被撤销的，另一方的处分随之无效。”
关于遗嘱内容，建议明文规定遗嘱可指定替补继承人和后位继承人，并详细规定各继承人间权利义务。基于遗嘱自由原则，遗嘱不妨作此设定，但法律明文规定的实益在于消除遗嘱效力上的不确定性，同时提供详细的默认规则，减少遗嘱设计的成本。
继承协议，实践中所在多有，唯因欠缺法律规定，对其效力常有争议。建议将遗赠扶养协议从“遗产的处理”一章中抽出（是遗产处分的独立形态，与遗嘱并列，不属于遗产处理范畴），另设一章作为第四章，名为“遗赠扶养协议和继承协议”。
（二）增进私人利益
继承法所处理者为私产，与国家利益基本无关。在此领域，国家尤应避免与民争利。《继承法》及草案所列法定继承人范围过小，比世界上主要国家民法典规定的继承人范围都要狭窄，导致无人继承的情形更容易发生，大量遗产归国家所有，不利于国家形象，也不便于国家对此类财产的管理、使用。草案第939条虽增加“用于公益事业”的要求，但如何监督、如何救济，均无保障，难免沦为虚文。有必要扩大继承人的范围，增加第三顺序继承人：“四亲等以内的亲属”。
（三）增补程序规范
自然人死后财产的处理，与法人解散后财产处理原理类似，法律必须设置公平合理的程序规范，以确保各方利害关系人权益。《继承法》欠缺遗产处理的程序规范，致实践中大量存在遗产管理失范、逃废遗产债务等现象。建议细化“遗产的处理”一章，分节规定，增加关于被继承人债务的清偿、遗产的分割、无人承认的继承的详细规定。尤其是被继承人遗产债务的清偿，现行法及草案规定过于简单，不利于债权人权益保护，并导致法院难以处置。比较法上通常的做法是，采用类似于破产的清算程序，由法院发布公告，催告债权人申报债权，然后进行集中清偿。无人继承的遗产处理程序中，也应采用类似的公告方法，使潜在的继承人有机会申报继承；公告期满后，无人申报继承的，再依法收归国有。条文可以参考我国台湾地区“民法”第1156条至第1163条规定，安排在本编第938条之后。特别可以规定一条：“经遗产管理人申请，人民法院应当依照民事诉讼法关于公示催告程序的规定，限定不少于三个月的期间，公告被继承人的债权人在该期间内申报债权。遗产管理人已知被继承人的债权人的，应当分别通知。（第1款）前款规定的期间届满前，遗产管理人不得向被继承人的债权人清偿债务。被继承人的债权人未在前款规定的期间内向人民法院申报债权的，只能就剩余的遗产行使其权利。（第2款）”相应地，草案第939条改为：“前条规定的期间届满，清偿债务后无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制经济组织成员的，归所在集体所有制经济组织所有。”
遗产管理人制度是继承编草案的一大亮点，但条文仍过于粗疏，可操作性不强。建议增补下列条文。
第925条增加第2款：“人民法院可以指定前条规定以外的人为遗产管理人。”法院指定的遗产管理人可以是律师、会计师等，不限于前条所规定的人。
第926条第3项后增加一项：“（四）申请人民法院按照公示催告程序公告被继承人的债权人申报债权；……”
第926条后增加一条：“遗产管理人有数人的，处理债权债务、分割遗产应当由全体遗产管理人过半数决定，但遗嘱中另有意思表示的除外。其他职责，每一遗产管理人可以单独履行。”遗产管理人可能有两人以上，此时应有决议规则，以免妨碍遗产的有效管理；同时考虑到本编第926条第1项、第2项规定的清理遗产、保管遗产属于保存行为，不应受制于多数决定，故规定每一个遗产管理人可以单独为之。
第928条增加第2款：“人民法院指定遗产管理人的，可以为其确定合理的报酬。”
第928条后增加一条：“遗产管理人不履行职责或者有其他重大事由的，经全体继承人过半数同意，可以变更遗产管理人；利害关系人可以申请人民法院变更遗产管理人。”应有遗产管理人撤换规则，以保障遗产管理正常进行，并维护利害关系人的权益。