《民法典侵权责任编草案》一审稿评析
周友军 [15]
一、《民法典侵权责任编草案》一审稿的总体特点
（一）突出了侵权法的权益保护功能
《民法典侵权责任编草案》一审稿（以下简称一审稿）第943条规定：“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”本条虽然是对本编调整对象的规定，其也间接表明了，本编属于救济法，具有权益保护功能。
从一审稿的具体规定来看，其原则上尊重《侵权责任法》的既有规则，而《侵权责任法》就是一部比较注重权益保护的法。另外，从体例来看，侵权责任编被置于民法典分则的最后一编。这一体例安排强调了，侵权责任编要发挥其保护民事权益的功能。
（二）保持了法的稳定性
总体上，一审稿维持了《侵权责任法》的体例和规则，同时，适当吸收了相关法律（如《核安全法》）、司法解释、司法实践经验及学术研究成果。所以，虽然一审稿相对于《侵权责任法》而言有不少条文上的变化，但是，从整个法秩序来观察，并没有多少规则的变动。
因为一审稿对于既有立法和司法解释等的尊重，也就在很大程度上尊重了民事立法的历史延续性，这也是制度的合法性的重要基础。正如有学者所指出的，对于已经在我国实施了较长时间的民事规则，我们不能也不应采取虚无主义的态度，毕竟它不仅体现着，而且曾经并将继续不断塑造着中国“集体潜意识”的深层结构，可以成为民法典相关制度迅速取得合法性的支撑。[16]
（三）努力回应社会问题
从法社会学的角度来看，立法就是要回应社会的法律需求。应当说，一审稿对于《侵权责任法》的修改完善，总体上都是要回应社会问题，从而增加制度供给，满足社会需要。一审稿此次主要着眼于实践中的各种具体问题，如生态损害责任制度的确立、网络侵权制度的完善、机动车交通事故责任的主体确定（机动车挂靠时的责任主体等），进行了若干具体的修改。
在现代社会，科技对法律提出了诸多的挑战，立法者需要认真对待现代科技。就侵权法而言，网约车、自动驾驶、基因技术、互联网医疗、人工智能等的产生和发展，都对法律提出了新的期望，需要在立法时予以考虑。
二、《民法典侵权责任编草案》一审稿的制度发展尝试与评析
（一）第一章“一般规定”部分
1.明确了本编的调整对象
一审稿第943条规定：“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”这就明确了侵权责任编的调整对象，尤其是强调了其仅调整因侵害民事权益产生的民事法律关系，而不涉及公法和社会法上的法律关系。
当然，在理论上，并非侵害民事权益产生的所有民事法律关系，都属于民法典侵权责任编的调整范围。所以，本条在适用中还需要限缩解释。例如，因侵害民事权益而产生的绝对权请求权，就不属于侵权责任的范畴。再如，因侵害民事权益而承担的牺牲责任（如攻击性紧急避险中对无辜第三人的赔偿或补偿），其是否属于本编调整的对象，也值得探讨。笔者倾向于将牺牲责任作为法定之债来处理。
2.强调了过错责任中的“损害”要件
一审稿第944条第1款规定：“行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第6条第1款相比，一审稿将原来的“因过错侵害他人民事权益”修改为“因过错损害他人民事权益”。这大概是要强调，按照本条承担过错责任，必须要有实际的损害。这一修改既与我国多数学者的认识相吻合，又与比较法上通例一致，值得肯定。不过，这一修改仍然不是十分到位，如果能够在条文中非常明确地强调“造成了实际损害”，就更易于理解和适用。
另外，一审稿第944条和第945条属于对归责原则的规定。此次，在侵权责任编开始的位置就归责原则作出了规定，不仅突出了归责原则在侵权法中的地位，而且与比较法上的做法存在一致性（如《欧洲侵权法原则》）。
3.区分绝对权请求权和侵权责任
一审稿第946条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”同时，一审稿并没有类似于《侵权责任法》第15条关于侵权责任形式的规定。
可见，一审稿第946条试图区分绝对权请求权和侵权责任，这样做意义重大。侵权责任与绝对权请求权本身就是两个截然不同的制度，在侵权责任形式之中纳入绝对权请求权，不仅带来理论上的混乱，而且导致司法适用的困境（如消除危险是否应当以被告有过错为要件）。
当然，一审稿第946条就绝对权请求权的规定，仍然有值得完善之处。其问题主要在于：一是本条就“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三个法律后果规定，其适用前提是模糊而笼统的“侵权行为危及他人人身、财产安全”，这不利于法律的适用。二是本条中“危及他人人身、财产安全”大概相当于比较法上的“有妨害之虞”，因此，其应当对应于消除危险（即妨害预防），而不应对应于排除妨害这一法律后果。三是本条没有明确，绝对权请求权的适用以违法性为前提，而不宜以过错为要件。因此，笔者倾向于，借鉴比较法中的绝对权请求权制度，分别规定排除妨害和消除危险，置于民法总则之中。其条文可以表述为：
“对于正在持续的对绝对权的不法妨害，权利人可以请求相对人排除妨害。
对于可能发生的对绝对权的不法妨害，权利人可以请求相对人消除危险。”
（二）第二章“责任承担”
1.修改了侵权获利剥夺的规则
一审稿第959条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿……”与《侵权责任法》第20条相比，本条有较大的变化。《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿……”
笔者认为，一审稿第959条的规定或许存在如下缺陷：一是与侵权法上的完全赔偿原则是不吻合的。完全赔偿原则要求以受害人所遭受的实际损害来确定赔偿数额，所以，有“禁止受害人获利”的要求。二是对侵权法的补偿功能造成较大的冲击。毕竟侵权法的功能是补偿，使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。三是在一定程度上违背了平等原则。一审稿仅在侵害他人人身权益时，允许受害人主张按照侵权人的获利赔偿，而在侵害他人财产权益时并无类似规定。因此，笔者建议，本条再进一步论证。
2.增设了侵害具有人身意义的特定物品的精神损害赔偿制度
一审稿第960条第2款规定：“故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”这一制度实际上是吸收了《精神损害赔偿司法解释》的规则。
一审稿的规则与司法解释相比有两点重要的变化：一是强调了请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意；二是将司法解释中“具有人格象征意义的特定纪念物品”修改为“具有人身意义的特定物品”。不过，一审稿第960条第2款就人格物的侵害限定为侵权人故意，这可能过分限制了受害人的权益，可能并不妥当。
3.限制公平责任的适用范围
一审稿第962条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。”与《侵权责任法》第24条相比，一审稿将原来的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。这一修改的目的就是要限制公平责任的适用。这对于避免当事人滥诉缠访，避免法院和稀泥裁判，具有重要意义。但是，笔者认为，这一规定也可能过分限制了公平责任的适用范围。按照草案的构想，公平责任的适用情形都必须通过立法予以明确，但是，立法机关是否可以及时有效地立法，这本身就是一个存疑的问题。因此，如此限制可能导致司法实践中不少需要适用公平责任的情形，无法适用，对于司法裁判会产生不利影响。笔者认为，如果立法者希望限制公平责任的适用，可以通过强化法官论证义务的方式。另外，一审稿第962条与《侵权责任法》第24条相同，都强调公平责任的适用以受害人没有过错为前提，这一做法过分限制公平责任的适用。从比较法上来看，公平责任的适用一般仅以加害人没有过错为前提，此次立法也应当予以修改。
综上，笔者建议，一审稿第962条修改为：
“行为人对损害的发生没有过错的，法官考虑案件具体情况也可以要求行为对受害人给予适当补偿。
在法律没有明确规定的情形，法官适用前款规定，应当尽到充分论证的义务。”
（三）第三章“关于责任主体的特殊规定”
1.增设了受托监护人的责任规则
一审稿第965条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，由监护人承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”
这一规定吸收了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第22条的经验，但与后者相比，本条规定有两点重要变化：一是在受托监护人有过错时，其仅承担相应的责任，与《民法通则意见》中“连带责任”的规定相比，适当减轻了其责任。不过，从完全赔偿原则出发，只要侵权人有过错，就应当对受害人的所有损害负责，除非有足够充分的法政策理由，不宜设计“相应的责任”。二是删除了《民法通则意见》中“另有约定的除外”的规定。这就是说，监护人和受托监护人即使内部有约定，也不影响受害人对监护人主张侵权责任。应当说，一审稿的规定更为合理，毕竟监护人和受托监护人之间的约定，不能对抗受害人，这符合合同相对性的法理，也更有利于对受害人的保护。
2.适当强化了劳务派遣单位的责任
一审稿第967条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”与《侵权责任法》第34条第2款相比，一审稿将劳务派遣单位的责任从“相应的补充责任”修改为“相应的责任”。这就适当强化了劳务派遣单位的责任，从而有利于对受害人的保护，也有利于对损害的预防。
3.增加了因第三人行为造成提供劳务一方损害时的责任规则
一审稿第968条第2款规定：“因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务的一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务的一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后，可以向第三人追偿。”
这一规定是一审稿新增的规则，目的是强化为他人提供劳务者（如受雇的保姆）的救济。从该规定来看，其吸收了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第11条第1款的经验，明确了接受劳务的一方要承担无过错责任。不过，一审稿第968条第1款后句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这是过错责任。而在提供劳务者因第三人行为导致损害时，接受劳务一方的责任却承担无过错责任。如此区别处理，是否有充足的法政策理由，值得探讨。
4.增设了定作人责任的规则
一审稿第969条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本条吸收了《人身损害赔偿司法解释》第10条的经验，与该司法解释的规定几乎完全相同，只是将司法解释中“承担相应的赔偿责任”修改为“承担相应的责任”。
这一规定与比较法上的经验（如《日本民法典》第716条）是一致的，有利于区分定作人责任和雇主责任，具有积极意义。
5.完善了网络侵权的规则
一审稿第970条至第972条就网络侵权做出了规定，与《侵权责任法》第36条相比，有不少的规则变化。这适应了我国网络社会的发展需要。与《侵权责任法》相比，一审稿的变化主要包括：
一是强调了网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人通知网络服务提供者时，“通知应当包括构成侵权的初步证据。”（一审稿第970条第2款后句）这一规定借鉴了《利用网络侵害人身权益司法解释》第5条的经验，有利于避免民事主体滥用“通知”的权利。
二是明确了网络用户的“反通知”的权利。一审稿第971条第1款规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。”这一规定有助于实现当事人之间的利益平衡。[17]
三是明确了网络服务提供者“应当知道”网络用户利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任（一审稿第972条）。而在《侵权责任法》第36条第3款中仅规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”。这一规定提高了网络服务提供者的注意义务。
四是明确了权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当承担侵权责任（一审稿第970条第4款）。不过，这一规定没有明确归责原则，似乎让人误以为是无过错责任。从一般原理出发，其应当属于过错责任。笔者认为，一审稿第970条第4款可以修改为：“权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当依据本编第944条第1款的规定承担侵权责任。”或者至少修改为，“权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当依法承担侵权责任。”
6.完善了安全保障义务制度
一审稿第973条就安全保障义务制度予以完善，变化有如下两点：
一是就安全保障义务的主体，从原来《侵权责任法》第37条规定的“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，修改为“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”。这一修改适应了我国司法实践的发展需要，具有积极意义。不过，笔者认为，最好就安全保障义务的产生原因采取开放的立场。我国安全保障义务制度是借鉴德国法上的交往安全义务制度而来，而在德国法上，交往安全义务的产生原因是开启或持续了危险。笔者倾向于借鉴我国《人身损害赔偿司法解释》第6条的立场，即对安全保障义务的产生原因保持开放性，设置兜底性规定，以“实施危险活动”作为安全保障义务产生的兜底性的原因。
二是增加了安全保障义务人的追偿规则。一审稿第973条第2款后句规定：“经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”这一规定有利于避免司法中的争议，同时，也符合不真正连带责任的法理。借鉴德国通说见解，不真正连带责任的认定以“阶层区分说”为标准。[18]而第三人因为距离损害更近，属于终局责任人，因此，安全保障义务人可以向其追偿。
7.增加了教育机构的追偿权
一审稿第976条第2款规定：“幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”这是新增加的规定，它明确了，在第三人造成在教育机构学习生活期间的非完全民事行为能力人损害时，教育机构对第三人享有追偿权，这一规则符合不真正连带的法理。毕竟第三人距离损害更近，属于终局责任人。
（四）第四章“产品责任”
1.适当扩大了惩罚性赔偿的适用范围
一审稿第982条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依照前条规定采取补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”与《侵权责任法》第47条相比，增加了一种适用惩罚性赔偿的情形，即“没有依照前条规定采取补救措施”，这就是说，明知产品存在缺陷而没有采取警示、召回等措施，并且造成了他人死亡或者健康严重损害的，也要承担惩罚性赔偿责任。这一规定是为了强化生产者和销售者的产品跟踪观察义务。
2.删除了《侵权责任法》第42条的规定
一审稿没有像《侵权责任法》第42条那样就销售者的责任作出规定，这大概是为了避免与第978条产生争议。不过，这一做法仍然不够彻底，一审稿第977条和第978条的规定，仍然没有明确，究竟产品责任的主体是生产者还是销售者。第977条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”而第978条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”这两条规定似乎存在不一致性，这也会为未来司法的混乱埋下伏笔。
（五）第五章“机动车交通事故责任”
1.增加了挂靠时的机动车事故责任
一审稿第986条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”本条吸收了《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《道路交通事故司法解释》）第3条的经验，而且与司法解释的规则完全相同。这一规定有利于被挂靠人强化对挂靠人的管理，从而避免损害的发生。
2.增加了未经允许驾驶他人机动车时的责任规则
一审稿第987条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，机动车使用人应当承担赔偿责任。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第2条的经验，而且，与后者的规则完全相同。它弥补了《侵权责任法》就未经允许驾驶机动车（如亲友之间擅自驾驶他人机动车）时责任规则的不足，具有积极意义。
3.增设了交强险、商业险和侵权责任的适用顺序规则
一审稿第988条规定：“同时投保机动车强制保险和商业保险的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人根据保险合同的约定予以赔偿；仍然不足的，由侵权人赔偿。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第16条第1款的经验，只是表述略有不同而已。
应当说，这一规定总结了我国道路交通事故案件的审判经验，具有积极意义。本条就商业险的规定，实际上相当于赋予了第三人以直接的请求权，这是对合同相对性的突破，是否合适值得考虑。
4.完善了盗抢机动车时的责任规则
一审稿第990条第1款后句规定：“盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人并非同一人，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。”这是此次新增加的规定，明确了机动车使用人和盗抢人不是同一人时的责任规则。本条从法政策考虑，要求盗抢人承担连带责任，虽然也有一定的道理，但从法理上来看，要求盗抢人依照一审稿第984条、第987条承担“相应的赔偿责任”，似乎更能够体现法秩序的内在统一性。
5.增加了好意同乘时减轻或免除责任的规则
一审稿第992条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻或者免除其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”
这是新增的规则，也是对我国司法实践经验的总结。目前，很多省高级人民法院的司法解释来看，都确认了这一规则。应当说，这一规则有助于鼓励社会互助行为，也有助于平衡搭乘人和机动车一方之间的利益关系。
（六）第六章“医疗损害责任”
1.增加了遗失病历资料时的过失推定规则
一审稿第997条规定，“遗失、伪造、篡改或者销毁病历资料”的，推定医疗机构有过错。与《侵权责任法》第58条相比，本条新增了“遗失”病历资料这一情形，这总结了司法实践中的经验。
2.增加了医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务
一审稿第1001条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第62条相比，本条新增了，医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务。这一修改有助于与《民法总则》的规定保持协调，也有助于患者权利的保护。
（七）第七章“生态环境损害责任”
1.新增了生态损害责任这一新型侵权责任
为了贯彻宪法的精神，满足实践中生态保护的需要，一审稿在第七章规定了“生态环境损害责任”。本章在《侵权责任法》第七章“环境污染责任”的基础上修改完善而来。不过，立法者并没有明确，本章究竟规定了环境污染责任和生态损害责任，这两种类型的责任，还是仅规定了生态损害责任。从全国人大保持法的稳定性立法思路来看，其应当是将环境污染责任和生态损害责任同时做了规定，只不过将两者合并在了一起。
2.明确了生态损害责任的归责原则(https://www.daowen.com)
一审稿第1004条规定：“损害生态环境的，侵权人应当承担侵权责任。”本条明确了，生态损害责任属于危险责任（或称严格责任），无论侵权人是否有过错都应当承担责任。在比较法上，《欧盟环境责任指令》采用二元化归责体系，该指令将环境侵害行为区分为危险行为与非危险行为，并在附则3中规定了危险行为的范围与类型。对于危险行为适用危险责任（或称严格责任）原则，对于非危险行为适用过错责任原则。[19]笔者认为，这一做法可能更为妥当。侵权法上危险责任的设计，都是以实施的活动或保有的物的高度危险性为基础的，而生态损害责任的归责原则设计则单纯以生态环境本身（即受侵害的客体）的重要性为基础。
3.新增了故意违反国家规定损害生态环境时的惩罚性赔偿规则
一审稿第1008条规定：“侵权人故意违反国家规定损害生态环境的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是为了发挥法律的阻吓功能，强化对生态的保护。
4.强调了环境修复的责任形式
一审稿第1010条强调了环境修复或生态修复的责任形式。不过，考虑到生态损害责任的制度设立目的，应当强制性地要求，首先进行环境修复或生态修复。借鉴2013年法国上议院Anziani议员提交的第519号提案的内容，我国民法典侵权责任编应当规定，就生态损害而言，首先应当进行环境修复，如果无法修复或修复后仍有损害的，才可以请求金钱赔偿。[20]
（八）第八章“高度危险责任”
1.完善了核事故责任的规则
一审稿第1013条规定：“民用核设施、核材料或者放射性核废料发生核事故造成他人损害的，民用核设施的营运单位应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”
与《侵权责任法》第70条相比，其变化主要包括：一是在免责事由方面，明确了武装冲突、暴乱也是免责事由。《侵权责任法》第70条采用“战争等情形”而一审稿则表述为“战争、武装冲突、暴乱等情形”。二是扩大了核事故的发生原因，即包括“民用核设施、核材料或者放射性核废料发生核事故”。《侵权责任法》第70条仅表述为“民用核设施发生核事故”。
这些修改都是为了与《核安全法》保持一致性（包括第90条第1款对免责事由的规定、第93条对核事故的定义），对于实现法秩序的统一具有积极意义。
2.完善了高度危险物致害责任的规则
一审稿第1015条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任……”该条规定与《侵权责任法》第72条相比，存在细微的区别，即就高度危险物的列举，将《侵权责任法》第72条中的“放射性”修改为“高放射性”，同时，新增了“强腐蚀性”这一类型的列举。因为生活中也有一些具有放射性但并不具有高度危险的物品（如石材），因此，一审稿将原来的“放射性”改为“高放射性”，更符合本制度设立的目的。
3.完善了高空高压等高度危险活动的责任规则
一审稿第1016条就从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的情形，规定：“被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”与《侵权责任法》第73条的规定相比，一审稿将被侵权人的“过失”修改为“重大过失”。这一修改有利于强化对受害人的保护，值得肯定。
4.完善了未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的责任规则
一审稿第1019条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”与《侵权责任法》第76条相比，本条对管理人的免责设置了更为严格的条件：一是明确了管理人负有举证责任；二是将原来的“采取安全措施”修改为“采取足够安全措施”，将原来的“尽到警示义务”修改为“尽到充分警示义务”。这些修改都是为了强化管理人的义务，强化对受害人的保护，值得肯定。
5.修改了高度危险责任的最高赔偿限额的规则
一审稿第1020条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，但是行为人有故意或者重大过失的除外。”与《侵权责任法》第79条相比，本条设置了一个“但书”。应当说，这一修改具有积极意义。但是，笔者认为，本条或许可以从两个角度予以完善：一是考虑到实践中有些层级较低的规范性法律文件设置最高赔偿限额，导致受害人的权益无法得到充分保障。例如，2006年中国民用航空总局出台的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》就是如此（参见第3条）。因此，本条中“法律规定赔偿限额”最好修改为“法律、行政法规规定赔偿限额”。二是考虑到受害人原本可以在过错责任和高度危险责任之间自由选择，因此，本条最好增设第二款，明确规定：“行为人有过错，受害人可以主张过错责任，且不受前款规定的赔偿限额的限制。”
（九）第九章“饲养动物损害责任”
完善了因违反管理规定导致动物致害的免责事由
一审稿第1022条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。”
将这一规定与一审稿第1021条相比，就可以发现，立法者似乎要规定，在违反管理规定没有对动物采取安全措施（如没有拴狗链）造成他人损害的，即使受害人有重大过失，也不能减轻动物饲养人或管理人的责任。笔者认为，这一规定虽然着眼于强化对受害人的保护和激励饲养人和管理人采取安全措施，但是，如此僵化的过失相抵规则是否都可以实现个案的公正，也值得考虑。
如果结合一审稿第1023条来看，立法者似乎要明确，在禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的情形，即使受害人有故意或重大过失，也不能减轻责任。这个规则同样比较僵化，是否合适也值得考虑。
（十）第十章“建筑物和物件损害责任”
1.完善了工作物倒塌时的责任规则
一审稿第1029条第1款前句规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”与《侵权责任法》第86条第1款相比，本条增加了“但书”，明确了建设单位和施工单位的免责事由。这缓和了原有规则的严苛性，也更符合本条的立法目的。不过，依据本条规定，建设单位和施工单位的责任究竟是何种责任，比较模糊，与一审稿第一章中明确的归责原则存在内在不一致，既不是过错责任、过错推定责任，也不是危险责任（或称严格责任）。笔者倾向于将建设单位和施工单位的责任明确为过错推定责任。
一审稿第1029条第2款规定：“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”与《侵权责任法》第86条第2款相比，本条进一步明确了，导致工作物倒塌的“第三人”的范围。
2.完善了堆放物致害责任的规则
一审稿第1031条规定：“堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第88条规定相比，本条增加了堆放物致害的两种情形，即堆放物滚落或滑落。这是总结了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第2项的经验，对于堆放物致害责任的规定更为完整准确。
3.完善了公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的责任规则
一审稿第1032条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明自己尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第10条的经验。事实上，堆放、倾倒、遗撒的行为人究竟承担过错责任，还是危险责任（或称严格责任），需要结合具体情形并依据法律规定予以确定。
4.完善了林木致害责任规则
一审稿第1033条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第90条相比，增加了林木倾倒和果实坠落两种情形。这也是吸收了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第3项的经验。
5.完善了地面施工致害责任的举证责任规则
一审稿第1034条第1款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。”本条与《侵权责任法》第91条第1款相比，就是明确了施工人的举证责任，这有利于统一司法裁判依据。
三、《民法典侵权责任编草案》一审稿的完善建议
立法是一项艰难的事业。正如德国学者蒂堡教授所言，“一个好的立法是所有事务中最为困难的。它要求具有纯正、伟大、人性、高贵的意识；它要求一种绝对的坚定，这样人们就不会因为不适宜的怜悯和狭隘的顾虑而感到手足无措，并且，它还要求高度的谨慎和渊博的知识。”[21]
总体上来说，一审稿对于推动侵权责任制度的发展，进行了有益的尝试。立法者为此所作出的努力值得肯定。在既有的立法体制机制和社会拘束条件之下，立法者以现实主义的态度努力推动中国法治的发展，他们在背后付出的艰辛和努力不容忽视。
正如有学者所言，每个人心目中都有其理想的民法典。笔者可能更多地从理想主义的角度出发，希望民法典侵权责任编能够尽可能地完美，能够吸收我国近几十年来侵权法理论研究的成果和比较法上的最新法理。
（一）精准把握侵权法的目的、功能和指导性理念
侵权法应当实现补偿功能，从而也应当贯彻完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，也称为“全有或全无”原则，它是指加害人要赔偿受害人的全部损害，而不考虑加害人的过错程度、当事人双方的经济状况，以及其他归责的具体情况。[22]据学者考证，在几乎所有欧洲国家，其侵权法都遵循完全赔偿原则。[23]我国侵权法长期以来也都坚持完全赔偿原则。虽然完全赔偿原则并非绝对不可突破，但是，如果要突破该原则应当有充足的法政策依据。在一审稿之中，惩罚性赔偿、相应的责任、侵权获利返还等违反完全赔偿原则的规定较多，是否都有充足的法政策依据，需要仔细论证。
侵权法的指导性理念就是使受害人“恢复到如同损害没有发生的状态”。但是，在一审稿之中，有不少制度都没有真正体现这一理念。例如，一审稿第961条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”结合上述理念，这个“标准时”最好规定为“判决时”而不是“损失发生时”。《法国侵权责任法改革草案（泰雷草案）》第65条第2款：“当财产不能被回复原状或更换时，赔偿金为该财产于判决作出之日若处于损害发生前之状态所应有之价值。”这一规定值得借鉴。
（二）强化侵权法的规范意义
民法典侵权责任编应当尽可能地发挥其裁判规范的功能。为此，一审稿的修改完善应当注重强化其规范意义，具体来说，包括如下四个层面：
一是增加制度的供给。在民法典编纂中，“更充分的规则供给才应是关切之所在。”[24]仅从民法典侵权责任编的角度来看，其还可以更加积极地回应社会需求，增加制度供给，不宜将制度供给的任务都交给最高人民法院的司法解释，否则，就与其民事基本法的地位不相吻合。例如，侵权责任与工伤保险赔偿之间的关系，自助、受害人同意、损益相抵、自甘冒险、故意侵权的损害赔偿之债禁止抵销，产品的界定、产品缺陷的界定、产品责任的抗辩事由、机动车事故责任主体认定的一般规则、因第三人的动物导致动物致害责任等，可以说，目前仍然有诸多制度缺位，这可以作为下一步努力的方向。
二是增强规则的可操作性。法律的复杂是现代国家的社会复杂性的镜子。[25]所以，民法典中的规则也应当是比较复杂的。目前一审稿仍然比较原则和抽象，这既不能有效地指引民众的行为，也无法为司法提供明确的裁判依据。笔者认为，一审稿还是应当继续在增加规则可操作性的方向上努力。
以过失相抵规则为例，虽然一审稿第952条和第953条做出了规定，但是，比较概括，难以解决实践中的问题，如受害人是否需要具有过失相抵能力、在间接受害人主张侵权责任时直接受害人的过错是否应当视为间接受害人的过错、受害人的监护人的过错是否要视为受害人的过错等都需要法律予以明确。
三是提升规则的清晰度。提升规则的清晰度是立法中的重要问题。但是，因为种种原因，一审稿中的若干条文都有点模糊、难以理解。例如，就一审稿第963条的规定而言，本条是否是关于定期金制度的规定，就可以存疑。而且，如果要规定定期金制度，应当明确其适用范围，对此，本条也没有规定。
四是避免无意义的法律条文。也许是因为对既有立法的尊重，也许是基于其他因素的考量，一审稿之中仍然有一些仅具有宣示意义的条文，如饲养动物者尊重法律和社会公德（第1027条）、医务人员合法权益受法律保护（第1003条）等。笔者认为，在民法典之中，尽量不要规定没有规范意义的条文。
（三）对现行有问题的法律规则敢于进行修正
一审稿就绝对权请求权与侵权责任关系的重新处理，可以说是立法者“拨乱反正”的有益尝试。不过，总体上看，既有的侵权责任制度仍有诸多需要予以改进。下面笔者举几个典型的例子，来说明这一问题。
一是因刑事犯罪行为导致受害人遭受精神损害的赔偿问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条第2款的规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”这一规定违背了基本的法治原则。为了解决这一问题，笔者认为，可以在民法典侵权责任编之中“拨乱反正”，明确规定（置于一审稿第960条第3款），“因受到犯罪侵犯，被侵权人遭受严重精神损害，并满足前两款规定的条件的，有权在刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼时请求精神损害赔偿。”
二是机动车交通事故责任的归责原则。2007年修订后的《道路交通安全法》第76条区分不同的情形确立了不同的归责原则。机动车之间发生交通事故，属于过错责任；而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，属于危险责任。这一规定既违背了“类似问题类似处理”的原则，又使得道路交通事故责任制度过分复杂化。一审稿第983条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这一规定意味着，我们错失此次立法的宝贵机会，让《道路交通安全法》第76条的错误得以继续。笔者认为，立法者应当民法典侵权责任编之中，明确地表明立场，就机动车交通事故责任改采统一的归责原则，即危险责任原则。
（四）处理好与相关法律的关系
民法典侵权责任编立法应当处理好《侵权责任法》与《产品质量法》《道路交通安全法》《环境保护法》《国家赔偿法》等相关法律的关系。
在处理与相关法律的关系方面，民法典侵权责任编尤其要明确其民事基本法的定位，强调法典中心主义，尽可能地就侵权法的基本制度做出完整规定。例如，从一审稿的内容来看，侵权责任编草案第四章专章规定了产品责任。与此同时，《产品质量法》之中也对产品责任制度的部分重要内容做出了规定，比如，产品的定义、产品缺陷的界定、产品责任的抗辩事由、产品责任的诉讼时效等。从法典中心主义的角度来看，民法典侵权责任编应当就产品责任做出集中的规定，而不宜将产品责任制度的部分重要内容继续置于《产品质量法》之中。
另外，正如苏永钦教授所指出的，“坚守普通法定位的民法典不需要引致任何特别法……”[26]一审稿第983条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这一规定使得民法典引致特别法，不符合民法典的定位。
（五）注重法律的前瞻性
成文法天然地具有容易滞后的缺陷，因此，只有通过保持立法的开放性（如设置一般性规定）和前瞻性，才能在一定程度上解决这一问题。
以自动驾驶为例，从目前的科技发展情况来看，其将带来陆地交通方面的革命。2017年5月，德国修订其道路交通法，对自动驾驶作了一定规范。2017年9月，美国众议院已通过了第3388号法案，即《自动驾驶法》。一审稿似乎也应当就此问题作出回应。
另外，在我国，转基因技术已被比较广泛地运用，转基因食品越来越多地走进人们的生活。为了有效回应社会现实，民法典侵权责任编也应当增设基因技术责任制度。就此，可以借鉴《德国基因技术法》第32条以下诸条的经验。
[2]. 李宇：《十评民法典分则草案》，载《中国海商法研究》2018年第3期，第3—10页。
[3]. 较近的全面评论，详见中国社会科学院民法典工作项目组：《民法典分则编纂中的人格权立法争议问题》，载《法治研究》2018年第3期，第20—30页。
[4]. 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第2款规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”
[5]. 本章并未规定占有辅助人、占有的取得、占有的移转、占有的消灭、共同占有、占有人的自助等规则，存在大量立法漏洞。
[6]. 本条修改建议系参考金可可教授的意见。
[7]. 单就居住权本身而言，草案仅规定意定居住权而未规定法定居住权或裁判居住权，也无法满足实践需求。司法实务中，对居住权需求最殷切的领域，恰恰是在离婚等情形，需要为无房可住的一方当事人设定居住权。但法院以判决方式设定的居住权，若不能物权化，其对权利人之保障，无疑相当薄弱。因此，建议将第162条改为：“当事人以遗嘱方式设立居住权，或者人民法院判决设立居住权的，参照本章规定。”以便为法院在分割共有房产的情况下判决设立居住权提供依据。或者另设一条作为第163条：“因分割共有的不动产，导致共有人中的一人或者数人无处居住的，人民法院可以判决设立一定期限内的居住权。以判决方式设立居住权的，参照本章规定。”
[8]. 查北大法宝案例库，以“典权”为关键词检索，有裁判文书727件；查中国裁判文书网，裁判理由中含“典权”一词的裁判文书有219件。检索日期：2018年10月15日。
[9]. 我国学者对此的检讨，例如李中原：《缔约过失责任之独立性质疑》，载《法学》2008年第7期，第132—144页。
[10]. 《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）第2条要求，对于《解释二》第26条，“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”
[11]. 张谷：《论债权让与契约与债务人保护原则》，载《中外法学》2003年第1期，第20—34页。
[12]. 例如，《联合国国际贸易中应收款转让公约》第18条第1款规定：“受让人向债务人提出关于所转让的应收款的付款要求时，债务人可向受让人提出由原始合同产生的或由构成相同交易一部分的任何其他合同产生的、在如同未发生转让时若转让人提出此种要求则债务人可予利用的所有抗辩或抵销权。”
[13]. 欠缺债权编的后遗症，不仅应在合同编尽力以图疗救，侵权责任编亦不可置身事外。至少应于第963条后增加一条：“因故意侵权行为所发生的债务，债务人不得主张抵销。”本条原本属于债法总则的规定，但因不设债法总则，只能规定于侵权责任编。
[14]. 第二章同具一般规定之性质，即《侵权责任法》前四章构成总则。
[15]. 周友军，法学博士，北京航空航天大学法学院教授，副院长，民法研究中心常务副主任。本文是北京市社会科学基金研究基地项目“共享单车运营中的法律问题”（批准号：17JDFXB006）的中期阶段成果。
[16]. 蔡立东：《论法人之侵权行为能力——兼评〈中华人民共和国民法典（草案）〉的相关规定》，载《法学评论》2005年第1期，第71页。
[17]. 杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，载《法律科学》2012年第2期，第157—164页。
[18]. Selb，Schadensbegriff and Regressmethoden，Heidelberg 1963，S. 23ff.
[19]. 殷鑫：《论生态损害的侵权责任法救济机制》，载《河南师范大学学报》（哲学社会科学版） 2016年第5期，第56页。
[20]. 竺效：《论生态损害综合预防与救济的立法路径——以法国民法典侵权责任条款修改法案为借鉴》，载《比较法研究》2016年第3期，第15—29页。
[21]. ［德］蒂堡：《论统一民法对于德意志的必要性》，载［德］蒂堡、［德］萨维尼：《论统一民法对于德意志的必要性：蒂堡与萨维尼论战文选》，朱虎译，中国法制出版社2009年版，第36页。
[22]. Haack，Schuldrecht BT 4，5.Aufl.，Muenster 2005，S.164.
[23]. ［德］马格努斯主编：《侵权法的统一：损害与损害赔偿》，谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第271—272页。
[24]. 茅少伟：《民法典的规则供给与规范配置》，载《中外法学》2018年第1期，第178页。
[25]. ［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第95页。
[26]. 苏永钦：《体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》，载《中国法律评论》2017年第3期，第71—89页。