对公民拍摄行政执法行为的法理思考
梅献中
【摘要】在行政执法过程中，公民常有拍摄执法行为的现象。参与拍摄行为在宪法上表现为公民的自由权和监督权，在行政法上表现为行政相对人的参与权和行政监督权。面对参与拍摄行为，执法机关的干预应当遵循比例原则，保持应有的克制。公民进行拍摄有其目的的多样性和行为的规律性，现代科技和法治的发展促使执法者要习惯于“在阳光下执法”。关于公民参与拍摄，执法者和拍摄者都应当遵循宽容性、完整性、合法性、规范性以及比例性原则。对公民参与拍摄行为，应通过完善法律法规、建立行政指导制度、发布指导性案例等多种路径加以规范。
【关键词】参与拍摄 行政执法 自由权 监督权 比例原则
在行政执法过程中，公民是否有拍摄执法行为的权利？如果有，那么背后的法理和依据何在？近年来，随着微信、微博等自媒体的快速发展，手机功能的日益强大，以及网络传播技术的提高，行政执法行为被公民参与拍摄后上传至各种网络平台导致的冲突和争议，时而见诸报道，有的事件还造成了非常大的负面影响。但遗憾的是，相关的理论研究却乏善可陈，必要的制度规范也亟待建立。本文以城管行政执法为视角，对此问题进行探讨。
一、公民参与拍摄行政执法行为的三个典型案例
（一）案例一：2008年湖北天门魏某华事件
2008年1月7日下午，湖北省天门市环卫部门的垃圾车到市郊湾坝村倒垃圾时，遭到周围村民的强力阻挡，城管局遂通知50多名城管队员赶到现场。城管队员来到后与村民发生了激烈的冲突、斗殴，多名村民被打伤。此时天门市水利建筑公司总经理魏某华驾车返回天门城区，因城管队员与村民冲突造成交通堵塞，遂下车用手机对现场进行拍摄。发现魏某华在拍摄，十几名城管队员蜂拥而上，对其进行殴打，魏某华用来拍摄的手机也被夺走。殴打行为持续了5分钟左右，魏某华瘫倒在地，后被送往天门市第一人民医院途中死亡。该案发生后，引起连锁反应。2008年1月10日上午，上千名公民聚集到天门市政府门前及主要街道，声援魏某华家属，要求政府伸张正义。2008年11月10日，该案在湖北省潜江市人民法院公开宣判，原天门市城管局纪检组组长孙某、环卫局局长熊某、城管局城南执法大队长鄢某、城管局城北执法大队长胡某等，分别被判处有期徒刑6年至2年不等，其他责任人员也依法受到了处理。[1]
（二）案例二：2014年浙江苍南群体性打砸事件
2014年4月19日上午，浙江省温州市苍南县灵溪镇城管执法人员带领若干协管员和搬运民工，对该镇一商店占道经营责令整改时，路过的黄某用手机对现场进行拍摄。黄某的拍摄行为被执法人员制止，要求他删除拍摄的执法画面，但黄某拒不删除，随即被三名协管员及搬运民工等殴打在地。双方的冲突引起大量公民参与、起哄，执法人员因无法离开现场便躲进现场的一辆中巴车中。随后灵溪中心派出所、特巡警大队陆续增派人员支援现场。在此期间，不少人乘机持石头、木棍等物品打砸执法车辆，造成多人受重伤或轻伤，包括警车、救护车等六辆汽车及车上医疗设备不同程度受损，公共秩序严重混乱。2015年3月20日苍南县人民法院作出一审判决，以故意伤害罪、故意毁坏财物罪分别判处涉案的22名被告人1年至5年6个月不等有期徒刑，现场参与殴打黄某的城管人员有三人被处行政拘留。[2]
（三）案例三：2017年甘肃环县微信转发事件
2017年6月9日上午，甘肃省庆阳市环县城管执法局人员在执法时，受到两名摆摊的妇女阻挠，遂向环县公安局报案。城关派出所接到报警后，3名值班民警赶赴现场，发现行为人温某躺在地上，其同行的温某某称温某有心脏病。民警一面打电话通知120急救车，一面现场了解情况，在此过程中遭到温某某推搡，执法民警依法对其口头警告，并予以处置。其间，参与人员郭某用手机录制现场视频两段，并将一段时长10秒的视频发到他的朋友圈，将另一时长1分53秒的视频片段发至若干微信群中，致使不少人误认为现场躺在地上的妇女是被城管、民警执法时殴打所致，引发不明真相的网民不满和谩骂，并不断转发、评论，造成相当影响。2017年6月12日，环县公安局依法对郭某作出行政拘留5日的处罚。[3]
上述三个典型案例，都与公民参与拍摄执法行为有关。之所以称为“典型案例”，不完全是因为这三个案例的影响最大、公众关注度最高，也并非后果最严重，而是因为：一是在时间上，从第一个案例发生的2008年到第三个案例发生的2017年，时间横跨了9年，说明公民参与拍摄执法行为现象有着时间上的延续性，可以预料的是，今后仍会发生。二是在空间上，第一个案例发生在湖北，第二个案例发生在浙江，第三个案例发生在甘肃，地点分别在我国的中、东、西部，这说明公民参与拍摄引起的纠纷不是地方性、个别性的，而是具有较大的覆盖面。三是在数量上，之所以选取这三个案例而没有选取更多，是因为它们在时间跨度和空间范围上足以说明问题。实际上，除城管部门外，近年来公安、环保、市场监管等行政机关和人民法院，在行政执法或强制执行过程中，公民参与拍摄执法场面后上传网络造成较大社会影响的事件也时有发生，值得认真研究。
二、公民参与拍摄行政执法行为的法理
公民参与拍摄执法行为的现象是近年来我国社会出现的新生事物，在以往手机使用不普遍、通信技术不发达和现代法治观念尚在灌输、培育的20世纪，是难以想象的。这个现象的出现，既有快速发展的科学技术作为支撑，也有全社会法治观念的增强和宪法赋予的公民权利、自由思想的影响。当然，公民参与拍摄执法行为之所以引发激烈的冲突，也与理论指导不足和规范缺失有关，各方常常秉持己方立场、有成见而互不妥协，似乎都有各自的道理和依据。公民参与拍摄执法行为俨然成了前所未有的新生事物，亟待理论界给予全新的解说。笔者收集整理有关的理论成果时，发现法学界对公民参与拍摄执法行为的研究的确尚付阙如，相关资料乏善可陈。就上述三个案例而言，见诸报端的是对事件后果的呈现、对相关责任人员的处罚，却鲜见理论上的深度挖掘和探讨。这也正是笔者关注此问题，并倾注笔墨的原因。笔者认为，公民参与拍摄执法行为并非一件前所未有的新生事物，或一件法治理论和司法审判中的“大事”，至少在宪法和行政法上，都能找到相应的理论资源，得到理论上的说明。
（一）宪法理论中的公民参与拍摄
在宪法上，公民参与拍摄执法行为与两个重要的公民基本权利相关，一个是公民的自由权，另一个是公民的监督权。
1.作为公民自由权的参与拍摄。所谓公民的自由权，是指公民的身体、财产、言论等不受非法限制的权利。[4]在宪法上，公民自由权具有非常丰富的内涵。按照洛克的理论，自由是人身、精神和财产的三位一体。据此，可将自由权区分为精神自由、经济自由与人身自由三类。我国学者曾将公民的个人自由区分为两类：一类是关系个人物质利益的自由，如人身自由、居住自由、财产自由等；另一类是关系个人精神利益的自由，如信教自由、集会自由、结社自由、意见自由等。[5]按照这一分类，我国《宪法》第三十五条、第三十七条的规定，可分别归入精神利益的自由、物质利益的自由的范畴。[6]针对公民参与拍摄执法行为而言，拍摄者根据公民与国家关系中“法不禁止即自由”的原理，自然有权拍摄；在现行立法对拍摄行为没有禁止性规定的情况下，执法人员强行驱离拍摄者甚至抢夺手机、删除拍摄的视频，显然是侵犯公民自由权的行为。这既包括物质利益的自由如采取驱离措施等限制人身自由的行为，也包括精神利益的自由如不让拍摄者随意在网上公开发布。执法机关如果基于安全、秩序等公共利益的维护采取以上限制措施，显然需要证明公共利益的存在及限制措施的必要，否则可视为对公民自由权的侵犯。
2.作为公民监督权的参与拍摄。所谓监督权，是指公民有通过批评、建议、检举、控告等方式监督国家机关和国家工作人员合法合理行使公权力的权利，属于民主权利的范畴。监督权的对象是国家机关和国家工作人员；监督权的内容包括两方面，一是保障公权力合理行使的批评权和建议权，二是保障公权力合法行使的检举权和控告权；监督权对应的是国家的积极作为义务。[7]我国《宪法》第四十一条明确规定了公民的监督权。[8]在行政执法过程中，公民参与拍摄执法行为，并在网上公开发布，不妨说是公民行使宪法赋予的对国家机关及其工作人员监督的权利，这也是后者不敢轻易干预的重要原因之一。
（二）行政法理论中的公民参与拍摄
在行政法上，根据行政主体与行政相对人的关系理论，行政相对人有个体相对人与组织相对人、特定相对人与不特定相对人、直接相对人与间接相对人、外部相对人与内部相对人之分。[9]按此分类，参与拍摄者部分属于直接相对人，部分属于间接相对人，部分可能只是纯粹的旁观者，但都可能是“受行政行为结果影响的相对人”。[10]那么，他们的参与拍摄行为自然也应当受到行政主体的保护，而不能轻易干涉。行政相对人有很多错综复杂的权利，在参与拍摄行政执法行为上，主要表现为四种权利，即参与权、了解权、抵制违法行为权和行政监督权。
1.参与权。即行政相对人有依法参与行政管理的权利，包括参与和自身有利害关系的具体行政行为程序的权利。公民参与拍摄行为既是监督，也是参与，促使行政机关合理合法地开展执法活动，以实现公共利益和个人利益的平衡。
2.了解权。即行政相对人有权依法了解行政主体的各种行政信息，包括制度、决定、程序规则，以及与行政相对人本人有关的各种执法信息等。公民参与拍摄的过程，也是了解、知悉执法行为的过程，除依法不予公开的外，行政机关不能擅自干涉或者拒绝拍摄。
3.抵制违法行为权。即行政相对人为保护自身合法权益而抵抗行政主体实施的明显违法或重大违法行政行为的权利，包括受侵犯的人身权、财产权、经营自主权等。公民参与拍摄的目的各有不同，有的出于好奇，有的出于关心，有的则可能为了保护自身的权益而进行拍摄取证，视频在证据法上应属于“视听资料”的范畴。行政相对人一般不会采取暴力或威胁手段直接抵抗，但却可以通过拍摄取证的柔性方式，达到警告、施压的目的，也为下一步以行政复议、行政诉讼等方式维权积累自身优势。
4.行政监督权。即行政相对人依法对行政主体及其工作人员实施的违法、不当的行政行为有权提出批评、控告、检举。[11]行政监督权是宪法规定的公民监督权的具体化，是对宪法规范的落实，是行政相对人权利的应有之义。
（三）公民参与拍摄行为的规律和特点
通过宪法与行政法上的理论阐释，我们在理论上对公民参与拍摄行为有了较为清晰的认识。但还需要探索此类行为所表现的一般规律和特点，以便于寻找、建构科学合理的规制措施，并坚守客观公正的法治精神。笔者认为，对公民参与拍摄执法行为，可以概括出以下规律和特点：
1.拍摄者一般与执法行为无直接利害关系。从拍摄者的身份来看，他们大多是参与公民，属于“在场”[12]的旁观者，与事件本身一般无直接的利害关系。如上述三个案例中，案例一的魏某华、案例二的黄某、案例三的郭某，他们都是路人，可以说当时发生的事件与他们毫不相关，无任何直接的利害关系。与事件无利害关系者更容易持中立的立场，态度相对比较客观。不过，拍摄、上传行为也说明拍摄者对事件本身比较“感兴趣”，希望有更多的人对其拍摄上传的照片、视频进行关注，借以引起他人对此类现象的重视。实际上，行为本身就说明了自身所持的立场，亦即“行为就是立场”。[13]毋庸置疑，拍摄者的行为因此受到执法人员的反感乃至拒斥，是可以理解的。当然，也有执法直接针对的利害关系人、行政相对人本人用手机当面拍摄执法过程的。这种情况下，往往引起的冲突更为剧烈。
2.拍摄者因其拍摄行为而蒙受了一定损失。上述三个案例，案例一中的魏某华被城管人员当场围殴，未来得及送到医院就已死亡，代价最为惨烈；案例二中的黄某被城管人员和其他协助人员打倒在地，伤害后果虽然不那么严重，只是轻微伤，但拍摄行为却衍生出了一连串的严重后果；案例三中的郭某虽然没有遭受城管人员的殴打，但却受到了行政拘留5日的处罚，代价也可谓不小。不过，郭某承受代价的性质与魏某华、黄某不同，郭某是擅自发布视频片段被公安机关加以行政处罚，属于违法行为者；而魏某华、黄某二人是单纯地参与拍摄，在拍摄过程中遭受了城管人员的殴打，属于违法行为的受害者。不管如何，拍摄者都因为拍摄行为付出了代价，也说明了拍摄行为本身的敏感性，以及遭受“不利后果”的可能性。
3.拍摄行为受到执法人员的强烈反对。面对执法行为被现场拍摄，几乎所有的执法人员都十分敏感，甚至反感，更不能容忍将执法视频或片段在网上公开发布。而最不能容忍的是，将执法视频配以片面性、诱导性文字加以发布，对执法人员和执法机关的形象造成负面影响，从而使执法机关和执法人员面临被追究法律责任或党纪、政纪责任的风险。可以说，当前的执法人员和执法机关还不适应执法过程被公民参与拍摄，对拍摄行为本能地抱有反感之心。同时，拍摄者也不知道拍摄行为的界限何在，执法人员限制拍摄的规范何在，以及拍摄本身导致的法律责任会有多大。由于规则的缺乏，导致拍摄者和被拍摄者都不可避免地承受无形的心理压力。
4.参与拍摄已成为一种普遍的社会现象。当今时代通信技术日益发达，互联网络遍布各地，各种社交平台五花八门、相互连通，各种信息会在极短的时间内快速传遍全国各地，甚至传遍全球。人人都是自媒体，人人都是信息源。手机的功能日益强大，其所具备的强大的拍摄、传播功能也是最为标志性的功能之一。在这样的时代条件下，不但是执法行为，几乎所有社会行为都可能曝光在手机镜头之下。这就要求执法人员调整心态、与时俱进，习惯“在镜头下执法”“在阳光下执法”，而不应一味阻拦，更不能暴力制止或强行删除被拍摄的内容。否则，非但不能杜绝拍摄行为，反而极易恶化执法机关与社会公众的关系，造成执法方式与时代脱节，既违背当前严格落实“行政执法三项制度”[14]、建设法治政府的要求，也与我国全面推进国家治理体系和治理能力现代化的法治目标相背离。
三、公民参与拍摄执法行为的动机、目的与法律依据
针对公民参与拍摄现象，还需要结合社会学、心理学、部门法学等方面的知识，分析公民参与拍摄执法行为的动机、目的和法律依据，以便丰富对该类现象的理性认识，建立健全相应的法律制度，促进相关行政执法、司法审判工作的顺利开展。
（一）公民参与拍摄执法行为的动机与目的
公民参与拍摄执法行为的动机、目的是复杂的，但以下几点显然不应忽略。
1.作为现代科技发展到一定阶段的产物的一种生活方式。人们即时用手机拍摄各种美景、美食以及新鲜事物或场面，既是热爱生活的表现，也是快速截取、保存各类对个人“有用”[15]信息的需要。当今时代，通过镜头将某些转瞬即逝的画面、信息即时保留下来，没有比手机更方便的方式了。这是经济科技水平发展到一定阶段后，人类社会出现的新的生活方式和行为习惯，很难一一做价值观念上的解读。如上述三个案例中，案例一的魏某华、案例二的黄某、案例三的郭某，从媒体报道来看，至今没有发现他们有利用拍摄视频进行导向性利用或宣扬的目的，纯粹是一种生活习惯。我们有理由相信，现场拍摄者绝非他们几个人，只是由于种种原因，他们成了事件中的受害者或责任承担者。
2.作为一种社会交际与存在方式，有助于推荐和宣传自己。按照马斯洛的需求层次理论，人人都有“个人实现”的心理和愿望。一旦将拍摄的新鲜、“动人”的画面通过微信、微博等及时发送至朋友圈，势必助推个人的“人气”，拓展自己在“朋友圈”里的感染力，进而得到更高的关注度，获得更大的话语权和影响力，从而增强其“获得感”，满足其虚荣心。
3.在宪法上，公民参与拍摄执法行为，体现了宪法赋予的公民监督权的行使。我国宪法规定了公民对国家机关及其工作人员有提出批评和建议的权利，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，[16]等等。公民参与拍摄执法行为，或许对执法行为会造成“妨碍”，但却是有宪法上的依据的，行政公开本身也是打造“阳光政府”的必然要求，是法治政府建设的应有之义。
4.在证据法上，视听资料具有证据效力，[17]对某些人而言至关重要。有些执法场面直接关涉本人或其近亲属的利益，甚至本人就是执法活动的行政管理相对人，自然极为关注执法行为。此时，如果能进行拍摄，没有比当场获得的视听资料更好的维权证据了。反过来，执法不够规范，甚至存在滥用职权问题的执法人员和执法机关，自然不想给行政相对人留下“把柄”作为证据，必然会采取各种办法干预当事人和公民拍摄，冲突由此一触即发。
（二）公民参与拍摄执法行为是否受法律保护
对于公民参与拍摄执法行为是否受法律保护，笔者认为不能一概而论，对具体问题要做具体分析。
1.如果执法行为涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，或者公民参与拍摄的画面外泄后可能危及执法人员的人身安全，以及可能产生其他严重不良影响的，那么这种拍摄行为应当受到严格限制。即使执法人员未能在执法伊始就采取措施加以防范，当发现执法过程被拍摄后，也有权力要求拍摄者删除所拍摄资料；如果拍摄者不配合，那么执法人员有权依法采取强制措施予以删除。[18]但本文列举的三个案例，几乎都不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，也很难说拍摄的画面外泄后可能危及执法人员的人身安全，以及可能产生其他严重不良影响。故此，执法人员采取抢夺手机、删除视频的行为，便难以得到当事人和社会公众的理解与支持。
2.如果执法行为不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，或者公民参与拍摄的画面外泄后不会危及执法人员的人身安全，以及不可能产生其他严重不良影响，那么执法人员对公民的拍摄行为就不应当干涉，更不应当采取强行删除、抢夺手机等方式进行粗暴对待。如果将拍摄者的拍摄行为进行权利归类的话，上文述及，该行为可归入公民监督权的范畴。对此，我国《宪法》第二十七条第二款、第四十一条第一款都有明确规定。[19]拍摄者拍摄执法行为并将照片、视频发布到网上的行为，如果没有上述不当情形，那么就应视为公民行使监督权的表现，应当受法律保护。
（三）公民参与拍摄为何常受执法人员干预
执法人员不喜欢执法行为被公民拍摄，有多重原因，主要包括以下几个方面：
1.影响执法效率。执法人员在众目睽睽之下执法，意味着有无数只眼睛在监视着自己的一举一动。如果执法过程再被拍摄、上传，就等于执法行为的细节被无数人反复审查、检视。一旦心里有这个顾虑，执法人员必然瞻前顾后、束手束脚，导致注意力不集中，从而影响执法效果，降低执法效率。
2.暴露执法不当。拍摄者拍摄的场面，一般是执法人员与执法对象产生冲突的场面，甚至是冲突十分激烈的时刻。在此情况下，执法方式难免有欠妥当之处，执法行为的规范化未必能够保证。如果这些执法过程恰好被拍摄了，意味着将不规范执法行为公之于众，在行政问责制日益严厉的当下，执法人员都不愿意将自己的不当甚至违法之处暴露出来，而拍摄者恰好在做这个执法者很敏感、很排斥的事，双方的冲突就是必然的了。
3.存在潜在风险。基于执法行为性质的多样性和内容的复杂性，并非所有的执法活动都可以公开进行。有些执法行为对相关执法人员乃至其近亲属的人身安全，都是具有潜在危险性的。这种危险性既可能来自执法现场，也可能来自执法行为结束以后，因此执法人员的个人信息安全保护就显得十分重要。但是，拍摄者只顾一时兴起随手拍照，随意上传。在此情况下，执法人员进行阻拦、抢夺手机或者将拍摄资料强制删除就自然而然地发生了。
4.传统观念影响。中国历来有“官本位”的思想文化传统，认为官为贵、民为轻，官民之间是不平等的。一些公务人员乃至社会公众骨子里的传统观念仍根深蒂固，很难在短时间内彻底扭转。执法者的执法行为被公民拍摄，受到公民监督，感觉失去了威严感。因此，可以说，执法者对公民的拍摄行为在心底里是排斥的，而不是乐于接受的。
5.法律依据不明。截至目前，我国针对公民参与拍摄行为还没有明确的法律、法规、规章或者规范性文件规定，这既包括明确的保护性规定，也包括明确的限制性、禁止性规定。虽然2016年公安部在内部执法培训会上对公民参与拍摄现象提出过要求，但既没有制定相应的行政规范，[20]也无法给其他执法机关提供合法的遵循，这对规范行政机关、行政管理相对人和参与公民的行为都是不利的。同时，司法机关在审理这类案件时，也不能从制定法中找到明确的依据。可以说，法律制度供给不足是产生冲突乱象的一个重要原因。
（四）执法人员的阻止行为是否有法律依据
上文述及，如果执法行为涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，或者公民参与拍摄的画面外泄后可能危及执法人员的安全，以及有可能产生其他严重不良影响，那么这种拍摄行为就应当受到严格限制。对此问题，现行立法虽无直接的条款进行规制，但却有间接的立法精神和要求。
1.《宪法》。《宪法》第四十一条第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。通过宪法的此条规定可以认为，公民参与拍摄行政机关的执法行为，其性质具有宪法赋予公民的监督权的特点。同时，该条也通过“但书”明确提出，这种监督权的行使不是随心所欲的，而是有底线、有原则的，即“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这就要求拍摄者对其所拍摄、上传的照片、视频要承担责任，不能断章取义，不能弄虚作假，否则可能被追究法律责任。如案例三中的郭某，其之所以被公安机关处罚，就在于其断章取义地上传了视频片段，引起了公众不必要的误解，损害了执法机关的形象，造成了不良影响。如果加以合理的文字说明，或者发布完整的执法视频，结果必然不同。
2.《治安管理处罚法》。该法第五十条第一款第二项、第四项规定了阻碍国家机关工作人员依法执行职务和强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的行政处罚责任。[21]其中“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的方式，应当包括不听劝阻执意参与拍摄执法过程的行为，和虽然公安机关设置了警戒带、划定了警戒区但仍然越过警戒带、闯入警戒区强行拍摄的行为。不过，公民参与拍摄是否均属于“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”，可以裁量的空间过大，标准不明。另外，该法主要适用于公安机关的治安管理行为，对其他行政机关的适用空间极其狭窄，甚至难以适用。
3.《刑法》。《刑法》至少有三个条文与公民参与拍摄相关，分别是第一百一十一条、第二百七十七条和第二百九十一条之一。其中第一百一十一条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑……”拍摄者拍摄带有国家秘密的执法行为难以认为是窃取、刺探、收买的行为，但却有可能涉嫌“非法提供”，因而会构成为境外非法提供国家秘密、情报罪。该法第二百七十七条规定了妨害公务罪，第一款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”拍摄者拍摄执法场面很难说是采用了“暴力”的方法，但却可能属于“威胁”的方法，情节严重足可以认定为妨害公务罪。该法第二百九十一条之一第二款规定了故意传播虚假信息罪，规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……”拍摄者拍摄后对拍摄资料断章取义，然后故意散布弄虚作假的信息，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等，严重扰乱社会秩序的，可以认定为故意传播虚假信息罪。
4.《保守国家秘密法》。该法第三条规定：“国家秘密受法律保护。一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。任何危害国家秘密安全的行为，都必须受到法律追究。”该法第九条还规定了涉及国家安全和利益、应当确定为国家秘密的具体事项。行政执法的事项有些可能涉及国家秘密，而拍摄者未必知晓，在此情况下盲目拍摄将会面临执法人员的强制干预。
5.《网络安全法》。该法第十二条第二款规定：“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律，遵守公共秩序，尊重社会公德，不得危害网络安全，不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益，……编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序，以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”拍摄者拍摄执法行为后进行公开发布，既可能通过加工、编造、传播虚假信息，扰乱经济秩序和社会秩序，也可能侵害他人名誉权、隐私权等民事权益。
从以上宪法、法律的规定可知，拍摄者的行为在现行立法状况下，最有可能因以下情形受到责任追究：（1）利用所拍摄资料捏造或者歪曲事实后，对执法人员和执法机关进行诬告陷害，严重者构成诬告陷害罪；（2）拍摄者拍摄带有国家秘密的执法行为，明知而向境外非法提供，可能构成为境外非法提供国家秘密、情报罪；（3）带有威胁性的拍摄行为，属于妨害公务，严重者构成妨害公务罪；（4）利用所拍摄资料编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等进行传播，严重扰乱社会秩序的，可认定为故意传播虚假信息罪；（5）拍摄者拍摄后，通过加工编造、传播虚假信息，扰乱经济秩序和社会秩序，属于扰乱社会治安管理秩序的行政违法行为，应当按照《治安管理处罚法》的规定进行行政处罚，严重者可追究刑事责任；（6）拍摄、传播含有他人名誉、隐私内容的照片、视频，属于侵害他人名誉权、隐私权的行为，应当按照《民法典》的规定承担民事责任。
不过，应当看到的是，针对公民参与拍摄而言，上述法律规定存在几个明显弊端：一是规制条款不明确，即基本上没有直接对应的法律条款规定公民参与拍摄问题，因此立法显得有些“缺位”。二是上述立法都是面向违法行为人包括犯罪行为人的，而公民参与拍摄行为未必违法，在其他社会规范欠缺的情况下，现行立法难以作为规制乃至处罚的直接依据。三是现行立法大多是结果导向的，即以违法行为所造成的影响、后果作为追究、承担责任的根据，而往往忽略行为过程；即使对行为过程有所规定，但针对公民参与拍摄这一新型现象而言，也显得不相匹配。四是针对公民参与拍摄这种日益常见的现象，在理念上尚未达成共识，这就自然无法在制度层面出台相应的规范。这或许更应当作为切入该问题的“刀口”，然后再谈制度建设的问题。
四、公民参与拍摄执法行为现象的规范原则和路径
通过以上分析可知，对拍摄者影响最大、威慑最大的法律责任主要是刑事责任。但根据罪刑法定原则，对一个人的刑事责任追究必须贯彻“慎刑”精神，不能动辄出入人罪。再根据日常生活经验，执法人员尤其是城管执法人员的执法行为，大多面对的是乱摆卖、乱张贴、乱停放、乱倾倒，以及无照经营、私搭乱建等行为，执法的对象大多是收入低下的本地商铺店主和外来游走商贩，执法内容基本上与国家秘密和情报无关，很多情况下也难以说明侵害了他人的名誉权、隐私权。另外，拍摄者大多也不具有捏造或者歪曲事实进行诬告陷害、以威胁性的方式妨害公务，以及编造虚假的险情、疫情、灾情、警情进行传播等非法动机。所以，拍摄者进行拍摄，绝大多数纯粹属于好奇，感情上往往夹杂有对粗暴执法方式的反感。本文选取的三个典型案例，基本上都属于此类。面对如此复杂的情况，如何规制此类现象，值得研究。笔者认为，在我国的行政程序法典尚未制定出来的情况下，在理念上达成一些共识、形成一些原则，在制度上建立执法上的指导制度和司法上的指导性案例制度，当是一条可取的路径。
（一）规范公民参与拍摄现象应遵循的原则
笔者认为，面对公民参与拍摄行为，执法人员、执法机关应当遵循以下原则，参与公民也应当受到以下原则的约束。
1.宽容性原则。即对参与公民的拍摄行为，要持宽容的态度，不能动辄呵斥、干涉，更不能动辄对拍摄者手机里的拍摄资料进行强行删除，或暴力抢夺手机。案例一中的魏某华，被城管人员抢夺手机、殴打致死，多位领导也被追责判刑，其中一个重要的原因就是执法人员缺乏宽容态度，教训极为深刻。随着宪法法律的健全与完善，公众的参与意识、监督意识也日益增强，公民拍摄自身亲历的执法场面也是其行使宪法赋予的公民监督权的具体表现。对此，执法机关和执法人员应当持以宽容式的理解。2016年7月公安部举办全国公安机关规范执法视频演示培训会，会上提出的要求是民众拍摄若不影响执法，民警不得干涉。这种要求就体现了宽容性原则。[22]宽容性原则也是行政程序参与原则的要求。行政程序参与原则反映的是行政程序上的参与权，该权利是指行政相对人为了维护其自身的合法权益而参与到行政程序过程中，就涉及的事实和法律问题阐述自己的主张，从而影响行政机关作出有利于自己的行政决定的一种权利。[23]拍摄者进行拍摄本身就是对行政执法工作的参与，执法人员如果不抱宽容的态度反而采用强行干预的态度，就违背了行政程序参与原则的要求，显然是与程序法治的精神相违背的。
2.完整性原则。即拍摄者拍摄时，可以要求他们拍摄完整的执法过程，注意事件发生的前因后果，不能将可能引起误解的视频片段或个别镜头随意发布，更不能故意增添虚假性、导向性文字，故意损害执法机关、执法人员的权威和形象。若发现有公民参与拍摄，执法人员有权力也有义务提出以上要求。案例三中的郭某，就是因为违背了该原则，承担了相应的法律责任。
3.合法性原则。合法性原则有两个方面的要求：一方面，对执法机关和执法人员来讲，对拍摄者的拍摄行为要依照法定职权和程序实施干预，而不能违法干预，更不能随意侵害拍摄者的人身权、财产权。另一方面，对拍摄者而言，要在合法合理的限度内进行拍摄，不能侵犯国家秘密、商业秘密或个人隐私，不能妨碍执行公务，也不能对拍摄资料断章取义后随意上传网络，进行不当传播、利用。合法性原则的“法”，既包括现行的法律、法规、规章，也包括隐含在法律、法规、规章之内的法治理念和法律精神。
4.规范性原则。这是对执法机关和执法人员提出的要求，即要严格、规范、公正、文明执法，按正当程序执法。2019年1月，为推动严格规范公正文明执法，国务院办公厅发布了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》，提出“行政执法三项制度”。“行政执法三项制度”之一就是要求规范音像记录，即行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用等。“行政执法三项制度”尤其是执法全过程记录制度的出台，从制度层面推动了行政执法的规范化。对执法机关和执法人员而言，与其被动地应付公民拍摄，还不如主动地做好自我拍摄，化被动为主动。这样不但能进一步推动执法的规范化，还能在关键时候例如在法庭审判中提供证据，将全程录音录像的资料作为抗辩某些断章取义的视频、照片的证据，起到化解不良影响、纠正不当行为、惩戒违法现象、规范行政执法等多重作用。
5.比例原则。比例原则是指行政机关在行使行政权时，要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害的利益之间应保持平衡。比例原则要求行政机关在采取一项措施达到某一行政目的时，该措施应当是合乎目的的、必要的、相称的，在能够实现行政目的的情况下，应当选择对当事人损害最小的方式。[24]根据这一原则的要求，针对公民参与拍摄行为，执法机关应当采取审慎的态度和方式去应对，而不是相反。前文已经述及，不管执法行为是否涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，公民参与拍摄的画面外泄后是否会危及执法人员的人身安全，以及是否可能产生其他严重不良影响，执法人员对参与公民的拍摄行为都不应当过分干预，更不应当违法采取抢夺手机或强行删除等方式进行粗暴对待。这既是现代法治精神的彰显，也是政府执政为民理念的必然要求。
（二）建立行政指导制度
行政指导是指行政主体通过建议、劝告、告诫、激励等非强制性手段引导行政相对人作出或不作出一定行为，在为行政相对人提供信息服务和对相对人进行说服教育的过程中柔性实现行政管理的目标和任务。[25]行政指导制度对公民参与拍摄现象同样可以发挥作用。根据行政指导的原理，在面对公民参与拍摄时，行政执法人员在执法活动开始前，就应当积极主动地通过各种灵活多样的方式做好行政执法的宣传、解释、引导工作，提前征得执法对象所在单位、基层公民自治组织等的理解、支持和帮助，避免执法时不明真相的公民越聚越多，从而形成十分不利的被动局面，最终妨碍执法效果。近年来推行的“行政执法三项制度”从性质上看，其本质不是行政指导性的，而是行政命令性的，在面对公民参与拍摄这类现象时，尚不能直接为执法人员和执法机关所用。笔者认为，对此可以通过修订完善该三项制度，增加行政指导的内容和精神，或者在制定类似行政执法的规范性文件时，强化对行政指导制度的建设，引导执法机关和执法人员自觉养成“积极行政”的觉悟和习惯，以避免公民参与拍摄时的被动局面。当然，人民法院在审判此类案件时，也可以通过司法建议书的方式，提醒执法机关建立健全行政指导制度，促进行政机关依法行政。
（三）建立指导性案例制度
指导性案例有利于同案同判，使下级法院在面对类似案件时有规可循。虽然近年来因公民参与拍摄行政执法引起的纠纷不时发生，有的后果还非常严重，但在制定法没有出台之前，各地方法院对此类案件没有可依循的标准、可参照的案例。对此，笔者认为，在行政程序法典或者有关法律法规出台之前，可以通过最高人民法院发布指导性案例或者对地方法院报请个案的批复等方式，提出对该类案件进入司法程序的指导意见，同时考虑将上文述及的几项原则吸纳进意见中，不啻为一项可行的方案。
（四）完善行政程序立法
长期以来，我国由于行政程序法典的缺位，无法对诸如公民参与拍摄之类行为加以规制，甚至缺乏必要的行政程序原则的指导，“在尚未立法的领域出现无规则可循的局面”，迄今为止，“立法仅对行政法规、行政规章的制定、行政处罚、行政许可、行政强制等行政行为作出统一规定，而大量的行政行为领域尚无法可依”。[26]由于单一行政行为的形态各异、种类繁多，所涉行政管理和执法事务复杂多样，仅靠制定单个行政法律法规，难以应对异彩纷呈、变化多端的社会现象。而通过制定行政程序法典，对各种行政行为的实施程序及其应当遵循的基本原则进行统一的规范，就能避免本文所探讨的公民参与拍摄时行政机关进退失据、行无所依的被动局面。
（作者单位：韶关学院政法学院）
[1] 贾如军：《魏某华事件上政府是否依法行政？》，载“四川在线·天府评论”，http：//www.scol.com.cn 2008-01-14 09：38：11，2019年5月12日访问。
[2] 刘宏宇、李查：《苍南4·19群体性打砸案一审宣判22名现场打砸者均获刑》，载《温州日报》2015年3月21日，第3版。
[3] 赵野：《围观男子拍摄视频片段误导网民被行政拘留》，载《兰州晨报》2017年6月16日，第3版。
[4] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2014年版，第172页。
[5] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第67页。
[6] 《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
[7] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2014年版，第233页。
[8] 《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”
[9] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2017年版，第90—91页。
[10] 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版，第72页。
[11] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2017年版，第93页。
[12] “在场”或“在场性”是德语哲学中的一个概念。具体地说，“在场”就是直接呈现在面前的事物，就是“面向事物本身”，就是经验的直接性、无遮蔽性和敞开性。
[13] 当然，行为人所持立场对执法行为既可能是肯定的、支持的，也可能是否定的、反对的。
[14] 即行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。
[15] 笔者认为，生活中，美景、美食以及新鲜事物或场面，“有用”与否，完全是个人化的。一些事物或场面对有些人而言具有特别的意义，便会觉得“有用”，于是即时用手机拍摄下来。但对另外一些人而言，可能觉得毫无价值，认为“没用”，怎么也不会掏出手机进行拍摄。
[16] 参见《宪法》第四十一条。
[17] 参见《民事诉讼法》第六十三条。
[18] 笔者认为，如果作为行政强制措施来认识，执法人员依照现行行政强制法的规定，强行删除或要求拍摄者自行删除所摄资料，似乎存在依据上的不足。《行政强制法》第九条规定：“行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。”按照此条规定，执法人员对围观群众拍摄行为进行干预，要么会采取驱赶、喝止等“限制公民人身自由”的方式，要么会采取抢夺手机等“扣押财物”的方式。但对这两种方式做“行政强制措施”的解释，似乎有点牵强，进而折射出行政强制法的不足。
[19] 《宪法》第二十七条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第四十一条第一款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”
[20] 公安部在2016年7月26日举办的第一期“全国公安机关规范执法视频演示培训会”中要求，民警执法时面对群众的围观拍摄，在不影响正常执法的前提下，要自觉接受监督，习惯在“镜头”下执法，不得强行干涉群众拍摄。不过，之后既没有出台行政规范性文件，更没有制定行政规章。其他具有较多执法职能的中央国家行政机关，目前也无相应的规范出台。
[21] 《治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”
[22] 朱昌俊：《“习惯在镜头下执法”就是要习惯被监督》，载《西安晚报》2016年7月28日。
[23] 应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第82页。
[24] 应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2017年版，第46—47页。
[25] 姜明安：《行政法》，北京大学出版社2017年版，第435页。
[26] 应松年主编：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第68页。