《招标文件》文义理解产生分歧时的解读路径
——苍穹数码技术股份有限公司诉重庆市垫江县财政局政府采购投诉处理案
尹洁
【裁判要旨】
当对政府采购《招标文件》的文义理解产生分歧时，法官应当充分考虑招标人、招标代理机构和评标委员会的意见，在不违反法定原则的基础上作出符合政府采购目的的解读，不宜径行以自我意见作为对《招标文件》的解读并否定不同的理解方式。
【案号】
一审：重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102行初73号。
二审：重庆市第三中级人民法院（2017）渝03行终185号。
再审：重庆市高级人民法院（2018）渝行申514号。
【案情】
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：苍穹数码技术股份有限公司（以下简称苍穹公司）。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆市垫江县财政局。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：合肥金海电子科技有限公司（以下简称金海公司）。
2016年9月，垫江县国土资源和房屋管理局（以下简称垫江县国土房管局）作为采购人，垫江县公共资源交易中心（以下简称垫江县交易中心）作为采购代理机构，发出涉诉采购项目招标文件。该文件第三项特定资格条件第二目载明：“非在渝工商注册的投标人，必须在渝设有分支机构或者授权服务机构（在渝设立分支机构的，必须提供在渝工商注册证明文件）；需具有本地技术支持队伍，15人以上，应能出具近三个月的社保缴纳证明复印件（原件备查）。”金海公司于2016年12月5日在重庆市注册设立分公司，苍穹公司于2016年11月22日在重庆注册设立分公司。苍穹公司与金海公司均是涉诉采购项目的投标人。2016年12月7日，垫江县交易中心在网上公布了中标结果，金海公司为拟成交企业。为此，苍穹公司分别向垫江县国土房管局、垫江县交易中心提出了质疑，“通过查询重庆市工商局及社保网站，金海科技公司重庆分公司注册时间为开标前一天，且没有人员社保缴纳记录”。垫江县交易中心针对苍穹公司的质疑，于2016年12月19日在其官网上发布复函：“一、关于金海公司重庆分公司人员没有缴纳社保的问题。经查，该公司提供了相关社保缴纳证明文件，并经评标委员会按招标文件要求审核通过……”苍穹公司对垫江县交易中心的答复不服，于2016年12月23日向垫江县财政局提出投诉。垫江县财政局于2017年2月17日作出201709号《政府采购投诉处理决定书》，驳回苍穹公司投诉。苍穹公司不服，向法院提起诉讼，请求撤销垫江县财政局作出的201709号《政府采购投诉处理决定书》。
【审判】
重庆市涪陵区人民法院一审认为：金海公司在投标时，所提供的重庆分公司工商注册时间为2016年12月5日，公司人员均为安徽省人员，并未与重庆分公司签订劳动合同，无在重庆市社会保险缴纳记录，不符合《政府采购法》第二十二条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”和《政府采购法实施条例》第十七条第二款“采购项目有特殊要求的，供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明”的规定。因此，金海公司达不到此项要求。关于垫江县财政局在质证中，认为《政府采购法》第二十二条并未对社保问题作出具体要求，但是，根据《政府采购法》第二十二条第二款和《政府采购法实施条例》第十七条第二款的规定，涉诉采购项目招标文件第一篇第三条第三项第二目要求合法，因此垫江县财政局的这一辩解理由不成立。依照《行政诉讼法》第七十条第一项之规定判决：一、撤销垫江县财政局于2017年2月17日作出的201709号《政府采购投诉处理决定书》。二、责令垫江县财政局在本判决生效后30日内，依法重新作出投诉处理决定。
垫江县财政局对一审判决不服，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。
重庆市第三中级人民法院二审认为：对招标文件的内容，作为采购人的垫江县国土房管局和作为采购代理机构的垫江县交易中心，在一审、二审中均提出没有要求必须提供在重庆缴纳社保的证明，该采购项目评标委员会对投标人进行资格审查时也没有该限制性要求。采购人、采购代理机构提出的意见并不违反法律、法规的禁止性规定，法院应当予以支持。依照《行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102行初73号行政判决。二、驳回被上诉人苍穹公司的诉讼请求。
苍穹公司对二审判决不服，向重庆市高级人民法院申请再审。
重庆市高级人民法院审查后认为：本案系对垫江县财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》提起的行政诉讼，法院应对垫江县财政局作出的被诉行政行为认定事实是否清楚、处理程序是否合法、法律适用是否准确进行审查。各方当事人对本案的争议焦点集中在对采购文件中特定资格条件条款的理解。从特定资格条件字面意思来看，“本地”二字是用来修饰“技术支持队伍”，而非限定社保缴纳地点。采购人和采购代理机构在一审、二审庭审及申诉听证过程中，均表示只要求有本地技术支持队伍，社保缴纳证明是为确保中标人能提供稳定的技术队伍，并不要求这些技术人员必须在重庆本地购买社保，评标委员会也未将此作为资格审查条件，采购人、采购代理机构提出的意见并不违反法律、法规的禁止性规定。苍穹公司的理解违背招投标中不得限制竞争的基本原则，不应得到支持。且苍穹公司自始未对《招标文件》提出质疑，仅对中标结果提出质疑，根据《重庆市政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》第二十一条第二项的规定，投诉实行质疑前置，投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。苍穹公司不能再对《招标文件》进行投诉。苍穹公司的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定驳回苍穹公司的再审申请。
【评析】
招投标是政府采购中最常用的方式，对《招标文件》的具体内容，招投标双方可能产生不同理解。本案争议焦点即在于投标方和招标方对特定资格条件中“需具有本地技术支持队伍，15人以上，应能出具近三个月的社保缴纳证明复印件（原件备查）”的理解出现分歧。法院在审查时对此形成两种意见：
第一种意见认为，必须提供在重庆本地缴纳社保的证明。理由是：（1）法官对《招标文件》内容的理解和认定，应当优先采取文义解释的方式。当法官能够通过文义解释对《招标文件》的含义作出明确认定时，不需要考虑招标人的意见，也不应当允许招标人事后对《招标文件》进行解读。只有法官自己无法对《招标文件》的内容作出判断时，才听取招标人意见。（2）从字面意思来看，“需具有本地技术支持队伍，15人以上，应能出具近三个月的社保缴纳证明复印件（原件备查）”已经非常明确必须出具在本地的三个月社保证明，“本地”二字应当限定后面的三个条件。（3）《招标文件》要求在本地设立分支机构，就意味着本地技术支持队伍只能与分支机构签订合同，不能派总公司或其他分公司的员工到垫江县开展这项工作，且只有在本地购买社保才能保证队伍的稳定性。金海公司没有提供本地社保材料，不符合《招标文件》要求。
第二种意见认为，不需要提供在重庆本地缴纳社保的证明。理由是：（1）从字面意思来看，“本地”二字是用来修饰“技术支持队伍”，而非限定社保缴纳地点，且对《招标文件》发生争议时，应作对招标人不利的解释。如果理解为必须提供三个月本地社保，该规定将成为此次招投标中的限制性条款，排除外地企业参加投标。招投标活动不限制是原则，限制是例外，当对采购文件理解产生分歧时，应尽可能不作限制性解释。（2）本次招投标是针对垫江县地籍调查上图建库工作，要求在2017年6月30日前完成，该事项并非购买本地社保的技术人员才可以完成。只要在工作开展的半年时间内具备本地技术支持队伍就可以，这些技术人员的社保在何地购买不影响相关工作的进行，作这样的理解更符合实情常理。（3）由于各方当事人和法院内部均对文义有不同理解，法官不宜径行以自我意见作为对《招标文件》的正确解读并否定不同的理解方式，此时应当听取招标人和招标代理机构的意见，对其提出的合理意见应当尊重，并充分考虑评标委员会的意见、政府采购质疑投诉的程序规定和案件处理的法律效果与社会效果。招标人垫江县国土房管局和招标代理机构垫江县交易中心在一审、二审庭审及申诉听证过程中，均表示只要求有本地技术支持队伍，并不要求这些技术人员必须在本地买社保，可以是总公司派驻的方式，三个月要求是为了避免投标人临时招人，本次招投标并未限制外地公司投标，评标委员会也未将此作为资格审查条件，如果是要求三个月本地社保，那《招标文件》就违反法律规定。若对《招标文件》作出倾向性解读并认为应按此条件对投标人进行资格审查，有违招投标的公平原则。
笔者同意第二种意见，主要基于以下几方面考虑：
一、应充分尊重行政机关在政府采购中的自由裁量权
《政府采购法》第二条第四款规定：“本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。”可见，政府采购不同于普通行政行为，其实质是行政机关面向社会购买服务，既有行政高权的一面，也有民事契约自由的一面。作为行政事务的管理者，凡法律没有详细规定的，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法，即自由裁量行政措施。《政府采购法》第二十二条第二款规定：“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”行政机关可以根据政府采购项目的具体情况，规定特殊条件，但具体如何规定法律没有明确，行政机关拥有自由裁量的权力。而作为合同的招标人，行政机关势必对招标项目的需求更加清楚，《招标投标法》第十八条第一款规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”招标人在法律允许的范围内自主决定设置各种资格条件的要求也理应得到尊重。司法审查在行政机关自由裁量权行使范围内应当保持谦抑的态度，法官对招标文件的解释应尽量减少自己偏好的注入。因此，对《招标文件》中特定资格条件的本身含义，应充分听取并尊重文件制定者的意见，而不宜由法官径行解读，唯有如此才能更接近《招标文件》的本意，也更有利于查清事实后作出认定。
二、应对《招标文件》条款进行严格的合法性审查
尊重行政机关的自由裁量权并不意味着放弃司法审查，法院应当重点对招投标投诉案件进行合法性审查，判断是否违反法律的禁止性规定。根据《政府采购法》第二十二条第二款和《政府采购法实施条例》第十七条第二款的规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。《政府采购法》第七十一条第三项对财政部门投诉处理中发现采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题的，作出了明确的处理规定。上述规定意味着采购人不得在采购文件中设定明显倾向性或歧视性的条件，不得对供应商实行差别待遇或歧视待遇。法院在进行司法审查时，应当对采购文件是否违反上述规定进行重点审查，采购人不得以其有权自行设定相关条件为由违反《政府采购法》的相关规定。本案中，作为采购人的垫江县国土房管局提出之所以设置特定资格条件，就是为确保中标人在项目运行期间能提供稳定的技术队伍，但并不要求必须具有重庆本地社保。这一特殊要求没有以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇，并未违反《政府采购法》和《政府采购法实施条例》的相关规定。
三、应从社会效果角度综合考量价值判断标准
法官对个案的审查还应当对社会效果进行综合考量，通过个案的判决树立正确的价值导向。政府采购之所以采取招投标的方式进行，其目的就是通过公开公平公正的竞争，选出最适合的供应商。要实现这一目的，就应当尽量减少限制性条款，鼓励更多的企业参与招投标，而设定限制外地企业进入的准入条件，既不符合招投标的价值目标，也是对市场自由竞争原则的背离。本案中，采购人、采购代理机构和评标委员会均认为采购文件没有倾向性规定，垫江县财政局在处理投诉时采纳了上述意见，法院不宜在审理投诉案件时径行认定招标文件有倾向性规定且应当纳入资格审查要件。由于本案对采购文件进行投诉和启动重新评审的法定要件不具备，又没有投诉处理机关在此种情形下直接否定采购文件的法律规定，以一审法院观点中的理由撤销投诉处理决定后，垫江县财政局若按法院判决意见，径行对采购文件作出倾向性解读并认为应按此条件对投标人进行资格审查，有违招投标的公平原则，且苍穹公司并不会因此受益，甚至可能导致整个地籍调查上图建库项目大幅度延迟，对公共利益也将造成消极影响，不能实现更好的法律效果和社会效果。
（作者单位：重庆市高级人民法院）