集体土地征拆行政案件发改原因考察
——以湖南省高级人民法院近四年274件二审/再审发改案件为分析样本
张坤世 钟玺波
【摘要】近年来，集体土地征拆行政案件数量居高不下、裁判尺度不统一、发改案件增多等问题给审判实践带来诸多困难、压力与挑战。本文以湖南省高级人民法院2016—2019年274份二审/再审发改集体土地征拆行政案件为样本，以具体案件为对象进行类型化分析，观察和透视集体土地征拆行政案件审判中的疑难问题，分析发改原因，并就提高该类案件审判质量提出建议，以期对统一集体土地征拆行政案件的审判理念和裁判标准有所助益。
【关键词】集体土地征收 案件发改 基本情况 原因 建议
近些年来，随着中国城镇化建设进程不断加快，集体土地征收的相关法律规定已严重滞后于现实需求，引发了大量行政纠纷。司法实践中，从全国情况看，集体土地征迁行政案件每年占全部行政案件总数的20%。2016—2019年，湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）共受理二审/再审行政案件7865件，其中集体土地征收和补偿行政案件1662件，占总数的21.13%。从案件数年度分布情况来看，2016年1573件，其中集体土地征收和补偿案件443件，占比28.16%；2017年1743件，其中集体土地征收和补偿案件257件，占比14.74%；2018年2088件，其中集体土地征收和补偿案件471件，占比22.56%；2019年2461件，其中集体土地征收和补偿案件491件，占比19.95%。此外，因集体土地征收而引发诉政府信息公开、行政复议等其他关联案件也有一定的份额，达到了393件，占比4.99%。总的来看，近四年湖南高院受理的二审/再审行政案件数量大幅增加，并逐年递增。集体土地征收和补偿案件数同比增加，所占比重较大（见图1）。
图1 2016—2019年湖南高院二审/再审集体土地征拆行政案件收结案情况统计图
一、274件发改案件基本情况
2016—2019年，湖南高院已审结的1662件二审/再审集体土地征拆行政案件中，2016年收案443件，发改案件48件，发改率10%；2017年收案257件，发改案件59件，发改率22%；2018年收案417件，发改案件107件，发改率22%；2019年收案491件，发改案件60件，发改率12%。四年总的被发改案件274件，平均发改率16.5%。2016—2019年近四年来，集体土地征拆案件发改总数呈上升趋势，案件的发改率2016年至2017年急剧上升，尤其2017年、2018年发改率比重大，占全部集体土地征拆案件的1/5（见图2）。
图2 集体土地征拆行政案件收案及发改情况
在274件被发改的二审/再审集体土地征拆案件中，发回重审127件，占四年全部1662件二审/再审集体土地征拆案件的7.64%；直接改判、撤销原裁定指定审理和撤销原判决驳回起诉89件，占四年全部1662件二审/再审集体土地征拆案件的5.35%。对比同期全部湖南高院行政案件的平均指标，发回率4.43%、改判率3.95%，集体土地征收案件的发改率均高于同期平均数。这表明，集体土地征拆案件司法审查中原审法院存在问题较多（见图3）。
图3 湖南高院行政案件平均发改率与集体土地征拆案件发改率对比图
集体土地征拆案件按征收阶段可划分为诉征地决定、征地补偿、强制腾地及赔偿案件三大类型。2016年发改案件以诉强拆及赔偿案件为主，占当年发改案件的51%。2017年发改案件中诉强制腾地及赔偿案件比例有所下降，但仍是占比最高的案件类型，占比40%；其次是诉征地行为案件，占比35%。2018年、2019年发改案件的类型发生了较大变化，诉征地补偿案件接替诉强制腾地案件成为最主要的被发改案件类型，分别占比71%、84%。从近四年来湖南高院审结的被发改集体土地征拆案件类型的变化，可以反映出我国集体土地征拆中的主要矛盾从强拆逐渐向补偿问题转变（见表1）。虽然2016年、2017年被发改案件比例最高的均是诉强制腾地及行政赔偿案件，但综合观察近四年被发改案件类型演变情况，诉征地补偿案件超过诉强制腾地及赔偿案件，占比高达3/4，故诉征地补偿案件应是当前集体土地征拆案件司法审查中需予以高度关注的案件类型。
表1 集体土地征拆案件收案及发改情况表
《行政诉讼法》第八十九条规定了法院审理上诉案件发回、改判原判决、裁定的三个主要原因，即事实不清、适用法律错误、违反法定程序。案件被发回或改判，可能存在上述三个原因中的一个，也可能存在两个至三个。2016年至2019年被发改的274件集体土地征拆案件中，适用法律错误的148件，占比54%；事实不清的110件，占比40%；违反法定程序的16件，占比6%（详见图4）。
图4 被发改案件的法定理由分布图
二、案件被发改的主要原因
（一）对可诉行政行为判断不准确
行政行为的可诉范围，法律并无清楚的边界，司法实践主要是从可诉行政行为的基本特征来进行判断，在行政诉讼的诸多门槛中，受案范围问题争议较多。湖南高院四年来全部274件被发改集体土地征拆案件中，因受案范围被发改的27件，占比9.8%（详见图5）。
图5 2016—2019年湖南高院发改案件受案范围分布占比图
全国各地集体土地征收的做法不完全统一。在湖南省，集体土地征收主要包括下列环节：（1）“四方案”呈报（农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案）；（2）国务院、省级政府作出征地批复（湖南省通常表述为“农用地转用审批单”）；（3）市、县政府公告征用土地方案，即征地公告；（4）土地行政主管部门办理征地补偿登记；（5）土地行政主管部门拟定征地补偿、安置方案，并公告、听取意见；（6）市、县政府批准征地补偿、安置方案；（7）土地行政主管部门组织实施补偿、安置方案，支付征地补偿费；（8）土地行政主管部门实施收地（包括限期腾地、责令交出土地、土地清表行为等）；（9）对征地补偿标准不服的，政府组织协商、作出裁决或行政复议。集体土地征收是典型的多阶段、多步骤、多程序行为，造成了审判实践中可诉行政行为判断的很多困难，突出体现为：一是如何区分内部性、过程性、不成熟行政行为与可诉行政行为？二是城投公司等民事主体实施收地行为的，应当如何认定与区、县政府或土地行政主管部门的委托关系[2]？
（二）对起诉条件把握不准
《行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018年2月28日起实施，以下简称《适用解释》）第一条至第七条、第六十四条至第六十九条等法条规定了提起行政诉讼应当符合起诉条件。一般情况下，不符合法定起诉条件，意味着起诉人提起的争议因缺乏诉的适法性而被法院拒绝立案受理。然而，判断是否符合法定起诉条件往往不是一件容易的事情，特别是对原告资格、利害关系、权利义务实际影响等的判断包含主观因素，各地法院很难统一辨别标准。2015年，《行政诉讼法》第五十一条修改，立案登记制的推行，法院立案阶段对行政案件起诉条件的审查变得宽松，大量的行政案件进入法院。集体土地征拆案件总体数量大，如果人为提高起诉门槛，就会不当限制被征地农民诉权，反之，大量无效诉讼又会占用有限的司法资源。如何把握好起诉条件的审查，既保护好失地农民的诉权，又防止司法资源的浪费，成为目前法院审理此类案件迫切需要解决的问题。
法院对于已经立案受理的行政案件，仍需进一步审查当事人的起诉是否符合法定条件，对于不符合起诉条件的案件，应当作出行政裁定驳回原告的起诉从而终结诉讼。四年来，被发改的274件集体土地征拆案件中，有96件在起诉条件的审查中出现问题，占比35%。其中因被告资格被发改的案件最多，共计42件；其次是因起诉期限被发改的23件，因原告资格被发改的12件，因其他起诉条件被发改的19件（见图6、表2）。可见，在集体土地征拆案件的审理中，对起诉条件把握不当的问题十分突出。这些问题具体体现在：
图6 2016—2019年湖南高院发改案件原因分布图
表2 2016—2019年湖南高院发改案件受案范围、起诉条件分布表
1.起诉条件审查未按逻辑顺序
目前集体土地征拆案件起诉条件审查凸显的首要问题是审查的逻辑混乱无序。法院对起诉条件应当进行全面审查，并应当按照管辖、受案范围、诉讼请求、起诉时机[3]、诉讼行为能力、当事人资格、起诉期限、基本事实依据、无重复诉讼、未被生效裁判羁束等的逻辑顺序依次进行审查。只有当原告（起诉人）的起诉符合全部起诉条件时，法院才能审理。在审判环节起诉条件的审查也应当遵循起诉规则进行（详见图7）。实务中，跳过审查诉讼请求、当事人资格，直接审查起诉期限、起诉时机，然后以超过起诉期限或者行政机关未先行处理为由不符合起诉条件，裁定驳回起诉的情形较多，四年内共有79件。虽案件最终的处理结论可能相同，但起诉条件审查的路径和裁判理由却完全错误。因司法裁判路径的偏差，对当事人权益并不造成实质影响，故湖南高院的通常做法是二审指出问题后予以维持。
图7 起诉审查规则
2.对诉讼请求明确性的判断不准
诉讼请求明确性的判断在集体土地征拆案件审理中呈现较为混乱的局面。因被征地农民常常诉讼能力薄弱，故经常出现起诉人的诉讼请求十分笼统的情形，如“撤销征地行为”“确认征地行为违法”，甚至同时起诉多个征地行为，原告诉讼请求不明确给法院的审理带来很大困扰。法官个体对是否有具体诉讼请求以及“一案一诉”原则的理解偏差，可能导致法院对起诉人的诉讼指导和释明不当，或者未进行诉讼指导就直接裁定驳回起诉。这种处理一方面未实质性化解行政争议导致司法程序的空转，另一方面又背离了行政诉讼的宗旨。虽然因诉讼请求不明确被发改的案件只有6件，但是以此为由裁定驳回原告起诉的案件数占比并不少。即使原审处理不当，考虑到原告的诉权并未受到实质性影响，二审往往出于绩效考虑而予以维持。
3.起诉时机的判断不准
法谚云，法律不保护躺在权利上的睡眠者。“法律不容不知”，迟延请求法律救济将不受到法律保护。但在有些情况下，过早地请求法律救济，同样不被法律所允许，这就存在一个起诉时机问题。按照成熟性原则，行政程序必须发展到适宜法律处理的阶段才算成熟，才能允许进入司法审查。若行政行为尚在法定期限的处理之中，或法律、法规规定应当先申请行政复议，相对人不等期限届满或者不先申请复议，直接到法院起诉，都是起诉时机不成熟。
《土地管理法实施条例》第二十五条第三款确定了征地补偿安置标准争议先协调后裁决的行政裁决程序。由于行政征收工作实践中征地补偿安置标准争议的行政裁决程序不完善、渠道不通畅，原国务院法制办公室《关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（国法〔2011〕35号）规定：“被征地集体经济组织和农民对有关市、县政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方政府提出申请。”故征地补偿安置标准争议的行政裁决程序已实际被行政复议程序所替代。也就是说，行政相对人对征地补偿安置方案确定的征收补偿安置标准不服的，应当以征地补偿安置方案的批准机关（市、县政府）为被申请人，向上级政府申请行政复议，在复议决定维持原行政行为时，可对复议行为与批准行为一并提起行政诉讼，但不能直接对批准行为提起行政诉讼。尽管国务院的通知下发了多年，但实践中仍有不少法院没有注意把握。四年中，因该原因导致案件被发改的有7件。
4.原告资格的判断不准
集体土地征拆案件中，征拆行为的相对人以及与该行为有利害关系的公民、法人或其他组织，可以成为适格原告。但实践中，由于“农村集体土地的权利人和利害关系人”并不是那么明确具体，导致对原告资格的把握出现偏差。特别是对于农村集体土地上的承租人的原告资格，一种观点认为，不是征收补偿对象，因此没有原告资格；另一种观点认为，根据《土地管理法实施条例》第二十六条关于“地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，对承租房屋有添附或者依法独立在承租房屋进行生产、经营活动的承租人，有权获得装饰装修、停产停业及搬迁费等补偿费用，其属于法定征地补偿对象，征收部门有义务直接支付上述补偿款。属于行政补偿的事项，应通过行政途径（行政复议和行政诉讼）解决纠纷，有原告资格。第二种观点是正确的，如果对承租房屋有添附或者依法独立在承租房屋进行生产、经营活动的承租人认为征收部门下达的补偿决定，或者与第三人签订的补偿协议中涉及其切身利益的改造新增建筑、装饰装修、停产停业及搬迁费等应由行政机关支付的补偿不客观真实，损害其合法权益的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。[4]当然，行政补偿之外的纯粹民事事项，应通过民事途径解决。因原告资格判断不准确而被改判的案件，四年中有12件。
5.被告适格的判断不准
由于土地征收行为本身固有的特点，导致集体土地征收行政案件可诉行为判定难、适格被告识别难，因而实践中，较多出现原告在提起诉讼时错列、多列被告的情形。四年中，因被告判断出现偏差被发改的案件有42件。主要存在的难点和问题有：
一是强拆责任主体的认定规定不明确，认识不统一。实践中，大量存在行政机关不作限期腾地决定，也不申请法院强制执行，而自行实施强制拆除被征收房屋或强制腾空被征收土地的行为。如何认定或推定强制拆除主体在不同时期有不同处理方法。有观点认为宜推定发布征地公告的市、县政府为强制拆除主体，为适格被告，有规范性文件规定乡镇政府、其他基层单位负责拆除工作或实际参与拆除的，视为受市、县政府的委托。也有观点认为宜推定市、县土地行政主管部门为强制拆除实施主体，有相反证据足以推翻的除外。还有观点认为，强制拆除行为实施主体为适格被告，在现场负责组织、协调的政府，负责治安的公安机关，负责协助的规划、土地等职能部门不是适格被告，没有证据证明强制拆除行为具体实施主体的，推定征收管理部门为被告；征收管理部门不明确的，推定发布征收公告的政府为被告。
二是被告识别不当导致审级上浮现象突出。《行政诉讼法》第十四条至第二十一条规定了行政诉讼的级别管辖、地域管辖、限制人身自由及不动产案件管辖和共同管辖，第二十二条、第二十四条进一步规定了移送管辖和管辖权转移。实践中，中级法院对于县级以上政府依法不是适格被告的一审行政案件处理方法各不相同，大量应当由基层法院审理的案件实际由中院进行了审理，违背了级别管辖的法律规定。
三是行政复议法和行政诉讼法的不衔接，造成征地补偿安置方案、补偿标准争议经复议后诉讼和直接起诉时被告不一致。《行政复议法实施条例》第十三条与《适用解释》第十九条规定的救济途径不完全一致，行政复议以批准该文书的行政机关为被申请人，行政诉讼以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。集体土地征收中，征地补偿安置方案是由土地行政主管部门拟定并报市、县政府批准后实施，属于“经上级行政机关批准作出具体行政行为”。如果行政相对人对批准征地补偿安置方案的行为申请行政复议，被申请人为作出批准行为的行政机关。对复议机关审查对象的认识，实践中存在分歧，有的认为是行政批准行为，有的认为是批准的征地补偿安置方案。从行政复议法的立法本意看，复议机关的审查对象应是批准的征地补偿安置方案，而不是内部批准行为。立法的不衔接，客观上造成对征地补偿安置方案、补偿标准争议进行司法审查中被告、审级的差异。
6.起诉期限的审查适用不准确
因起诉期限判断出现偏差被发改的案件有23件。主要有：一是将不履行法定职责类案件起诉期限的审查规则混同于作为类行政案件。《行政诉讼法》规定，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，当事人可以起诉。因此不作为类行政案件的起诉期限，应从申请之日起两个月开始计算。与作为类行政案件的起诉期限从行政行为作出之日开始计算的规则不同。二是请求确认补偿安置协议无效之诉中起诉期限审查路径问题。依据《适用解释》第一百六十二条、第九十四条第二款的规定，对于确认2015年5月1日之后作出的行政行为无效之诉，法院首先应对该行为是否无效作出判断，如该行为不属无效，则应当按照以下路径审查起诉条件：（1）向原告释明变更为撤销之诉；（2）如果原告申请撤销但超过法定起诉期限，裁定驳回起诉；（3）如原告拒绝变更诉讼请求，则判决驳回诉讼请求。[5]实践中，未先对被诉行政行为是否无效作出判断，仅以超过起诉期限为由裁定驳回起诉的情形较多。
7.对“有具体的事实依据”的判断不准
作为起诉条件的事实依据，是指与诉请相关的证据或者证明材料，而不是通过审判程序确认的案件事实，即不要求一定要事实成立。换言之，法院在审查起诉条件时，对事实依据的审查不宜过严、标准不能过高，当事人提供初步的事实依据或证据即可。法院不可以当事人没有确实、充分的证据证明事实根据为由裁定驳回起诉。被诉行政行为明显不属于被告行政职权范围的，应当认定为没有具体的事实依据。但审判实践中，不少法院和法官将起诉条件的事实与支持诉讼请求的事实混同，人为拔高了起诉门槛。因此被发改的案件有4件。
（三）事实认定方面有偏差
行政诉讼证明标准，是指依据行政诉讼法的规定，当事人履行举证责任、证明案件事实所应达到的程度，是法院查明行政案件事实，特别是被诉具体行政行为是否客观真实的标准，具体包括行政诉讼证据所应达到的质和量两方面的要求。在案件审理中对证明标准的把握主要体现为事实认定、证据规则等方面。
1.集体经济组织成员资格（安置资格）认定不准
集体土地上的拆迁安置补偿包括两个部分：一个是对房屋等地上附着物价值的补偿；另一个是对被征收人基于集体经济组织成员的身份享有宅基地的权利的保障。基于此，集体土地征收中，政府通常以集体经济组织成员资格的认定标准来确认被征收人的安置资格，如《长沙市征地补偿安置条例》规定，将集体土地征收安置对象确定为被征地农村集体经济组织的成员。目前湖南省的实践中，集体土地征收安置通常采取重新安置宅基地和货币安置两种方式。货币安置，即按照农户的家庭人口数，每一人按一定的安置土地面积或金钱标准数额进行补偿，以保障其居住权。[6]家庭户内具有安置资格的人数越多，该户获得的安置地面积或安置费就越多，这就使得安置资格的确定成为被征收人关注的重点。集体经济组织成员资格的认定标准，一般而言属于村民自治范畴，我国法律法规并未明确规定，侵害集体经济组织成员权益纠纷属于民事案由之一，故而集体经济组织成员资格的判断亦应是民事法律事实。但是，被征收人安置资格认定是行政确认，故集体经济组织成员资格并不等同于安置资格。
实践中，“外嫁女”、“空挂户”、新增人口等安置资格认定问题引发了大量矛盾，也是法院在审理此类案件时常常遇到的标准不一的问题。要区分农村家庭联产承包责任制中家庭户的认定条件与公安人口行政管理中的分户条件，户籍管理是人口行政管理，农村家庭联产承包责任制属于集体经济组织内村民自治范畴，二者完全是不同的领域，因而不可等同。但不少法院和法官常将二者混同。四年中，因此被发改的案件有47件。
2.“一户一基”认定及由此引发的宅基地合法建筑认定不准
“一户一基”是指一个家庭户在集体经济组织中只能拥有一处宅基地，其上建造的房屋系合法建筑，能够得到较高补偿，若一户拥有多处宅基地，则只能按较低标准获得补偿，甚至得不到补偿。实践中，有的农户家庭生育两个以上儿子或女儿，符合分家条件但未分家，经过集体经济组织同意申请两处宅基地，并按照法定程序办理了相关建设手续，从而形成了表面上的一户拥有两处宅基地的现象；甚至有的农户家庭生育两个以上女儿，女儿均未外嫁且分家，经过集体经济组织同意申请两处宅基地，并按照法定程序办理了相关建设手续，从而形成女儿单独立户，女儿与父母拥有两处宅基地的现象。[7]法院在诉限期腾地决定类行为案件审理中如何认定特殊情形下“一户多基”的合法性判断标准差异较大，问题比较突出。因此而被发改的案件，四年中有26件。
3.因强制腾地、拆房引发行政赔偿案件的举证责任分配不当
集体土地征拆案件中，原告诉讼之目的通常是解决补偿安置和损失赔偿问题，故行政赔偿之诉往往与给付之诉、形成之诉、确认之诉三种诉讼类型一并提起。在行政赔偿中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。举证责任分配认定不当是集体土地征收中因强制腾地、拆房引发行政赔偿案件被发改的常见原因。集体土地征收的常规做法是“先补偿，后搬迁”，因此，多数时候是由被征收人对被征收土地、房屋进行实际控制，此情况下，地上青苗、附着物、宅基地上房屋若出现损毁，被征收人提起行政诉讼时，应当对损毁原因、损失情况承担举证责任，即须证明是谁实施了什么样的行为导致财物损失。然而，在土地征收实施部门对被征收地块实施打围、清场后，对被征收地块区域实现了整体性控制，那么被征收土地、房屋的实际控制转移到了土地征收实施部门手中。此时应由土地征收实施部门对因强制腾地、拆房造成的财产损毁原因、损失情况的事实承担举证责任。根据“实际控制状态”来分配举证责任，是以证据能力为基础对“谁主张、谁举证”的证据法原则的合理修正。司法实践中，即使行政行为被确认违法，且有客观损失，也较多存在以原告举证不能判决驳回行政赔偿诉讼请求的情形，形成行政机关行政行为违法成本低或没有成本的畸态现象。正确的做法应当是，因行政机关强制拆除导致当事人对损失举证不能的，应当由政府对损失大小进行举证；政府不能举证的，对当事人提出的合理赔偿请求应予支持。因此被发改的案件有11件。
三、集体土地征拆案件的疑难问题
集体土地征拆案件审理中，还反映出一些疑难问题。虽然发改案件数量不多，但是审判理念和裁判尺度亟须统一。
（一）征收补偿中行民交叉案件裁判思路分歧大
《行政诉讼法》第六十一条规定了行民交叉案件一并审理的制度及其适用条件。《土地管理法实施条例》第二十六条规定，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。地上附着物及青苗补偿费与其所有者之间的民事法律关系，对于征收实施部门给付地上附着物及青苗补偿费的行政法律关系具有预先决定作用。近年来，在集体土地征拆案件中，由于土地承包经营权流转后的承包人[8]、农业专业合作社[9]、种养合作社[10]等新类型所有者的出现及争议，以补偿款支付对象（或补偿对象）为核心问题的争议也逐年增多。承租人请求政府履行补偿法定职责，直接给付地上附着物及青苗补偿费，属于给付之诉。对于上述争议应当通过民事诉讼还是行政诉讼解决，行政诉讼中应当如何裁判，审判实践中分歧大，意见不统一。
第一种观点认为，土地征收部门已与集体经济组织等土地发包方签订补偿协议并支付了补偿款，所有者的争议本质上是民事争议，应当通过民事诉讼途径解决。且政府在已经履行了土地征收补偿法定职责的情形下，不可能就同一标的物再次作出征收补偿行为，因而应当判决驳回实际承包人要求政府履行补偿法定职责的诉讼请求。第二种观点认为，如果征收实施部门在与土地发包方签订补偿协议时，尽到了审慎审查义务，承租人获得补偿的权利可通过民事途径解决；如果没有尽到审慎审查义务，则应由政府对承租人作出补偿，如存在补偿对象错误问题，行政机关应自行依法纠错。即，如因行政机关过错导致的风险，不应由相对人或相关人承担。第三种观点认为，征收实施部门作为土地征收补偿费的支付主体，负有查明地上附着物及青苗补偿所有者并依法支付其补偿费的法定职责。如果征收实施部门支付对象错误，承租人作为利害关系人可以通过提起撤销补偿协议之行政诉讼进行救济，而不能直接向政府请求履行补偿法定职责，直接给付地上附着物及青苗补偿费[11]。第四种观点认为，征收实施部门作为土地征收补偿费的支付主体，负有查明地上附着物及青苗补偿所有者并依法支付其补偿费的法定职责。如果征收实施部门支付对象错误，承租人作为利害关系人可以通过行政诉讼进行救济，即承租人既可以提起撤销补偿协议之诉，也可以提起给付之诉，即请求政府履行补偿法定职责，直接给付地上附着物及青苗补偿费。第五种观点认为，承租人诉土地征收部门与集体经济组织等土地发包方签订的补偿协议属于行政诉讼，但所有者的争议本质上是民事争议，原告应当先行解决民事争议或在起诉时一并提起解决民事争议，否则不符合行政案件受理条件。由于观点不同，导致实践中做法各异。
（二）赔偿与补偿竞合之诉的司法审查困境
在集体土地征收实践中，部分地方政府为追求行政效率，未经依法征收补偿，直接以强拆行为代替合法征收，表现为，先强制腾地、拆房，后全部或部分提存征地补偿款，或者干脆不履行征地补偿安置职责。原告往往既起诉强制腾地、拆房行政强制行为及行政赔偿，又起诉征地补偿行为违法或不履行征地补偿安置职责，从而产生行政补偿请求权与行政赔偿请求权的竞合——既包含因违法强拆给行政相对人直接造成合法财产损失的赔偿问题，也包含因未依法履行补偿安置职责而给行政相对人直接造成补偿损失的问题。最高人民法院（2017）最高法行申370号“卢某锋诉庐江县政府不履行法定职责一案”、（2017）最高法行再97号“段某江、段某书诉衡阳市政府行政复议、衡阳市石鼓区政府及第三人衡阳市石鼓区城管执法局土地行政强制及行政赔偿一案”中均已明确，在竞合之诉中，应当坚持全面赔偿的原则，统筹考虑行政赔偿与行政补偿，切实保护失地农民合法权益。即在同一个征收项目中，如果因为行政机关违法强拆而使当事人所获得的赔偿不低于正常情况下所能获得的补偿，尽管已经不能选择补偿程序，但在行政赔偿中，应当将受害人在正常征收补偿程序中依据法律和依据当地征收补偿政策所应得到的利益损失，视为《国家赔偿法》第三十六条第八项规定的国家赔偿中的“直接损失”。一言以蔽之，在集体土地征收中，因行政机关强拆导致房屋及其他财产损失，引发行政补偿与赔偿救济方式的竞合，法院可以在行政赔偿途径中一并解决补偿和赔偿问题。但在实践中，不少法院和法官没有意识到这样的问题，而是让当事人分为两案进行处理。
（三）是否给予公平补偿判断不准
《行政诉讼法》第七十条第六项规定，行政行为明显不当的，法院判决撤销或者部分撤销。行政行为明显不当，指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不适合、不妥当或者不具有合理性。法律对行政行为进行司法审查的定位是法院既要履行对行政行为的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政机关必要的尊重。
集体土地征拆案件中“行政行为明显不当”的情形，主要涉及地上附着物的补偿标准、补偿范围是否合理的判断[12]；对被拆迁的“农村无证房”给予补偿或赔偿的考量；征收时已被纳入城市规划区的，按集体土地还是国有土地标准进行补偿；对城市规划区外被征地农民如何实行社会保险安置[13]等。因公平补偿明显不合理而被发改的案件，四年中有9件。每个区、县、市都有一套自己的办法（规范性文件），形成不少习惯性做法，对这些“行政惯例”合理性的判断，见仁见智，什么是“公平补偿”、何为“明显不当”是集体土地征拆案件中的难点。
四、进一步提高集体土地征拆案件审判质量的建议
通过分析274件发改案件，我们可以发现，集体土地征拆案件审判质量不高主要是三个原因所致：一是制度供给不足；二是裁判尺度不统一；三是审判能力不强。要提高该类案件的办理质量，须进一步从以下三个方面下功夫。
（一）完善立法及司法解释
集体土地征迁行政案件所占比重大，湖南高院2019年集体土地征拆案件及引发的行政复议、信息公开等关联案件多达640件，占比高达28%。此类案件中暴露出征地行为违法、补偿标准偏低、相关政策规定不合理等问题，关乎农民生存、政策变迁和历史遗留问题，已成为影响社会和谐稳定的诱因。一方面，集体土地征收[14]行政行为的行政主体多元、行为形式多样、法律规定众多、利益关系多重；[15]另一方面，集体土地征收的法律规定相对原则、规范性文件变动频繁、争议解决所涉政策性、法律性、社会性问题交织等，作为失地农民的被征收人面对上述复杂的客观现状，往往诉讼能力不足。再者，实践中，各级政府、土地行政部门、行政复议机关，对征收、补偿等法律行为、法律关系认识不一，虽然修改后的《土地管理法》增加了该方面的内容，最高人民法院也出台了相关的司法解释，但从实践情况来看，仍不能适应形势的需要，有必要制定专门的《集体土地征收与补偿条例》，进一步完善相关立法和司法解释。
（二）切实加强对下指导
在立法和司法解释一时难以出台的情况下，上级法院特别是最高人民法院可以通过适当方式加强对集体土地征收补偿案件的指导。最高人民法院在这方面已经做了很多卓有成效的工作，如下发司法解释、裁判指引、审判指南、会议纪要、指导案例等。最近几年，湖南高院在这方面做了一些有益探索：
为解决被告识别、审级上浮问题，下发了《关于正确执行案件管辖制度化充分发挥基层人民法院化解行政纠纷作用的指导意见（试行）》，其中第一条第一款至第三款规定：（1）法律法规规章规定为政府职能部门的职责权限，政府组织相关部门配合该职能部门实施的行政行为，以职能部门为被告，由基层法院管辖；（2）经依法批准的集体土地征收拆迁过程中强制拆除房屋的行为，除有充分证据证明系政府所为外，以市、县（区）土地行政主管部门为被告，由基层法院管辖；（3）县级以上政府根据《城乡规划法》第六十八条规定，责成有关部门对违法建筑予以强拆的行为，是行政机关内部职权分配行为，对当事人的权利义务不产生实际影响，不可诉，利害关系人起诉强制拆除行为，以作出强制拆除行为的职能部门为被告，由基层法院管辖。第二条第一款、第二款规定：（1）对于被诉行政行为不是县级以上地方政府所作，但当事人为了提高审级而将县级以上政府列为被告的案件，应予以释明和指导，告知当事人向有管辖权的基层法院起诉。（2）当事人错列被告，县级以上政府依法不是适格被告，经法院释明仍拒不变更的，可以直接裁定移送有管辖权的基层法院管辖。
关于可诉行政行为判断，则对集体土地征收行政行为进行阶段性分析，通过裁判要旨、典型案例统一认识，认为下列行政行为不可诉：一是征收决定阶段，主要包括国务院和省政府的征地批复及对此进行了实体审查的复议决定，与批准内容一致的征地公告、呈报“一书四方案”等请示报批行为，对当事人权利义务不产生实际影响的预征地行为及相应公告、调查清点行为等三大类行为；二是补偿安置阶段，主要包括补偿安置方案征求意见公告，呈报补偿安置方案等请示报批行为，补偿安置方案公告等公告性行为，对当事人权利义务不产生实际影响的补偿登记、听取意见、政府协调的行为，批准补偿安置方案等内部审批行为，对补偿标准有异议但未先行裁决、复议的等六类行为；三是强制腾地阶段，主要包括行政机关依据法院准予强制执行裁定实施的强制执行行为，县级以上政府责成有关部门强制拆除违反《城乡规划法》的违法建筑的行为，被征收人与征收实施部门达成补偿协议后委托行政机关实施拆房腾地的行为，行政机关实施的涉及犯罪、治安处罚的暴力拆房腾地行为等四类行为。对于无任何书面补偿性质文书的，或者相关单位实施强制搬迁、交地但未签订协议也无补偿决定的，诉请市、县政府或土地行政主管部门等履行补偿安置职责属于受案范围。在强制拆除主体不明时，宜适度降低起诉证明标准，推定系由市、县政府或者土地行政主管部门实施的行政强制行为，属于受案范围。
对于诉讼请求不明确的处理，也通过培训予以明确，提出要求：（1）原告起诉时的诉讼请求没有表达得较为规范、明确的，不宜直接认定诉讼请求不具体，而宜结合原告对被告的权利主张是否具体，法院所要审查的对象即被诉行政行为是否确定，确定原告的诉讼请求并进行实体审理；（2）原告权利主张明确但诉讼请求不符合法律规定的，应当引导其修改规范诉讼请求；（3）法院释明后，原告坚持不修改起诉状、不变更诉讼请求的，也应当结合行政行为违法严重性、权利保护紧迫性、维护客观法秩序必要性等因素，在查明和确定相关起诉事实后，对原告核心权利主张如主张强制腾地违法等进行审理和判决；（4）对其他无法具体化的诉讼请求，可以依法作出裁定引导另行诉讼；（5）被征收人在强制交地等行为发生后，以征地拆迁或者征收补偿行为违法为由概括提出多项诉讼请求的，本着有利救济、减少诉累、防止反复诉讼、循环诉讼、加强对行政的监督等态度，也不宜直接认定诉讼请求不明确，而宜结合不同诉讼类型、被诉行为、适格被告、起诉事由、权利主张等，指导被征收人依照法定条件分别提起行政诉讼，对能够合并审理的，应当合并审理、分别判决；（6）补偿安置协议纠纷案件中，当事人请求确认协议无效，法院首先应对该行为是否无效作出判断，如该行为不属无效，则应当对原告进行释明转换诉讼类型为撤销之诉，再进一步依据原告是否变更诉讼请求的不同情形分别作出不同裁判。
（三）着力提高审判能力
集体土地征收拆迁案件本身有其特殊性，而新《土地管理法》已于2020年1月1日起开始实施，新旧法律规定的衔接适用，地方性法规、政策与新法的冲突对接，将给法院司法审查带来很大影响，审判能力必将面临挑战。从发改案件情况看，除了立法、执法的原因外，相当多是因为法院法官的审判能力不够、审判理念偏差，因此，必须增强法院行政审判法官总览全局的能力、沟通协调的能力、认定事实的能力、适用法律的能力、做群众工作的能力、裁判文书制作的能力和调查研究的能力。
首先，要坚持实体保障优先，兼顾正当程序的原则。一要坚持实体保障优先。“实质法治主义强调纠纷的实质性解决，包含三层意思：一是案件已经裁判终结；二是当事人之间的矛盾真正地得以解决，没有留下后遗症；三是通过案件的审理，明晰了此类案件的处理界限，行政机关和社会成员能够自动根据法院的判决调整自身行为。”[16]鉴于农村集体土地征拆行政争议诉讼中，客观存在立法缺失、政策滞后的情况，法院应当关注被征收人的实体权利保护，充分协调化解争议，切实保障农民的利益诉求。二要坚持正当程序。“在公权力与私权利的博弈之中，公权力本身处于强势地位，如果缺乏程序规范，很容易导致权力膨胀，进而损害私权利。”[17]集体土地征收补偿过程中被征收人和征收人之间地位的不均衡使得二者的信息储备严重不对称，必须切实保障被征收人的程序权利，切实有效监督行政机关依法行使职权。
其次，要注重平衡行政管理成本与当事人权益保障之冲突。实践中，部分地方政府片面追求工程进度，以利益为导向，突破法律底线，滥用公权力，引发集体土地征收行政争议。法院在审查行政行为合法性的同时，必须考量公共利益与被征收人的合法权益的平衡。一方面，严格审查行政行为的合法性，保护被征收人的合法权益；另一方面，须注意行政征收的成本，依法支持项目的顺利推进。
最后，强化行政与司法的良性互动，促进行政机关依法征收。在中国法治语境下，司法权与行政权的基本关系是，司法权和行政权相互独立，相互尊重；司法依照法定权限和程序监督、支持行政；同为国家权力的执行者，行政与司法可以互动合作，共同预防和化解行政争议，提升法治效益。[18]行政征拆案件审理，法院应注重延伸行政审判职能作用。一是注重司法建议工作，对审判中发现的行政机关在集体土地征拆过程中存在的普遍问题，及时给行政机关发出司法建议。关注司法建议效果，跟踪司法建议落实情况，充分发挥司法建议的积极作用。二是完善与政府法制部门及行政执法机关的互动交流形式，畅通沟通渠道，积极引导行政主体在行政程序中有效解决土地地类纠纷、土地面积纠纷、附着物及青苗数量纠纷，以及宅基地与房屋类型、面积以及是否存在违法建设的纠纷等。如此既为保护被征收人合法权益创造条件，又尽快稳定征收补偿法律秩序，预防并减少涉诉信访。
（作者单位：湖南省高级人民法院）
[1] 本文系湖南省法学会2019—2020年度重点课题“集体土地征收拆迁案件司法审查问题研究”（19HNFX-B-001）阶段性成果。
[2] 参见湖南省高级法院（2017）湘行终1358号“袁某权、黄某泉诉北湖区政府房屋行政强制一案”行政判决书。虽然该案诉的是国有土地上房屋强拆，但是反映的焦点问题与集体土地征收强制腾地主体的认定是相同的。
[3] 起诉时机是指须行政先行的（行政复议、裁决前置程序）已行政先处理，须民事先行的（行民交叉案件，行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的）已先解决了基础民事关系争议或起诉时一并提起解决民事争议。
[4] 参见湖南省高级法院（2019）湘行再66号行政判决书。
[5] 参见湖南省高级法院（2019）湘行终1825号行政裁定书。
[6] 参见《长沙市征地补偿安置条例》第四章“征地安置”，第二十九条至第三十五条。
[7] 参见湖南省高级法院（2018）湘行再73号行政判决书，“潘某君、易某良诉长沙市望城区国土资源局及长沙市望城区人民政府土地行政强制及行政复议案”。
[8] 参见湖南省高级法院（2019）湘行终1302号，周某科、欧某英诉临澧县人民政府土地行政侵权及行政赔偿一案行政判决书、1303号周某科、欧某英诉临澧县人民政府及第三人临澧县城管执法局土地行政强制及行政赔偿一案行政判决书。
[9] 参见湖南省高级法院（2019）湘行终1564号，郴州市北湖区石盖塘顺达苗木农民专业合作社诉郴州市北湖区政府确认行政强制违法及行政赔偿一案行政裁定书。
[10] 参见湖南省高级法院（2019）湘行终616号，吉首市河溪金地种养专业合作社与吉首市人民政府土地行政强制及行政赔偿一案行政裁定书。
[11] 参见湖南省高级法院（2019）湘行再66号，长沙华骝冶金粉末有限公司诉长沙市政府行政复议一案行政判决书。
[12] 参见湖南省高级法院（2015）湘高法行终字第163号，周某之等四人诉湖南省人民政府、第三人娄底市人民政府征地补偿安置争议裁决一案行政判决书。
[13] 参见湖南省高级法院（2018）湘行终1600号，长沙县春华镇金鼎山村留芳组诉长沙县人民政府土地行政征收一案行政判决书。
[14] 在本文中，集体土地征收概指包含征收、补偿和强制腾地等的一系列各阶段行为。
[15] 耿宝建、殷勤：《集体土地征收与补偿过程中可诉行政行为的判定与审查——兼谈〈土地管理法〉修改建议》，载《法律适用》2019年第1期。
[16] 江必新：《论实质法治主义背景下的司法审查》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第6期。
[17] 王利明：《〈物权法〉的实施与征收征用制度的完善》，载《法学杂志》2008年第4期。
[18] 张坤世：《司法权与行政权：中国法治语境下的关系定位》，载《社科纵横》2020年第7期。