投标保证金不能成为行政机关作出行政处罚的标的
——绿蜻蜓建设管理有限公司诉上犹县发展和改革委员会、上犹县公共资源交易中心行政处理案
丁雪
【裁判要旨】
投标保证金属于招标合同的一种担保形式，对其处理应当遵循民事合同双方自愿、平等的原则。我国招投标法律规范并未规定没收投标保证金这种处罚方式，也并无其他法律规范赋予行政机关直接处置投标保证金的权利。因此，行政机关作出没收投标保证金的行为属于超越职权干预民事纠纷，应当给予否定性评价。已经没收的保证金应当返还第三方机构，由招投标当事人根据招标文件通过民事途径处置。
【案号】
一审：江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号。
二审：江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07行终177号。
【案情】
原告（上诉人）：绿蜻蜓建设管理有限公司（以下简称绿蜻蜓公司）。
被告（被上诉人）：上犹县发展和改革委员会（以下简称上犹县发改委）、上犹县公共资源交易中心。
江西省赣州市章贡区人民法院认定：2017年5月，招标人上犹县城市建设投资有限公司就上犹县新区医院一期暖通工程面向社会进行公开招标。绿蜻蜓公司作为投标人参与了此项招投标活动，并经评审后中标排序第一名，公示期间，上犹县发改委接到其他投标人的投诉，反映绿蜻蜓公司违反了招标文件的要求，上犹县发改委经调查认定绿蜻蜓公司拟委派的建造师涉嫌一人多岗且为公职人员，违反了招标文件的要求。2017年9月，上犹县发改委作出《关于对绿蜻蜓建设管理有限公司的处理决定》（以下简称《处理决定》），决定：（1）取消绿蜻蜓公司中标排序第一名资格；（2）对绿蜻蜓公司缴纳的投标保证金29万元予以全部收缴上交财政。绿蜻蜓公司认为上犹县发改委作出的《处理决定》实质为行政处罚，该行政处罚在形式和内容以及程序上均违法，起诉要求撤销上犹县发改委作出的《处理决定》并责令二被告返还或赔偿绿蜻蜓公司投标保证金29万元。
另查明：2013年2月，为了加强招投标的监管，改进体制，上犹县机构编制委员会同意成立了上犹县公共资源交易监督管理局，为副科级事业机构，隶属上犹县发改委，核定事业编制5名。
【审判】
一审法院认为，在招投标活动中，招标人和监督部门应依法履行其相应的职责，《招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”上犹县已于2013年2月成立了上犹县公共资源交易监督管理局负责招投标活动的监管。对招投标活动中出现的违法行为应由该监督管理局负责查处，上犹县发改委可以指导和协调。上犹县发改委以自己的名义对招投标活动中出现的违法行为进行查处不符合相关法律法规的规定，属超越职权。《招标投标法实施条例》第六十八条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚……”《工程建设项目施工招标投标办法》第七十五条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任……”招标人和投标人之间属民事法律关系调整范畴，取消投标人的中标资格和没收投标保证金属招标人的职权范围。招投标监管部门可对投标人的违法行为给予行政处罚，而非行政处理，上犹县公共资源交易中心是为招标投标提供服务的交易场所，和行政监管部门不存在隶属关系，绿蜻蜓公司将上犹县公共资源交易中心列为行政诉讼被告属错列被告。
综上，上犹县发改委作出的《处理决定》属超越职权，在形式和内容上与招投标相关法律法规均不相符，对该决定依法应予撤销。绿蜻蜓公司对其在招投标活动中的违法行为应承担相应的法律责任，绿蜻蜓公司要求返还或赔偿投标保证金的诉请没有法律法规依据，对此诉请本院不予支持。据此，依照《行政诉讼法》第七十条第四项之规定，作出判决：一、撤销上犹县发改委作出的《处理决定》；二、驳回绿蜻蜓公司其他诉讼请求。案件受理费50元由上犹县发改委承担。
绿蜻蜓公司不服一审判决提起上诉。赣州市中级人民法院认为，《招标投标法实施条例》第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”故被上诉人上犹县发改委系上犹县人民政府对招投标活动实施监督的法定机关，具有对招投标活动的监督及对违法行为的查处职责。保证金系为保证合同的履行而留存于对方或提存于第三人的钱款，保证金制度属民事法律关系调整范畴，取消投标人的中标资格和没收投标保证金属招标人的民事权限。本案中，被上诉人上犹县发改委不是招投标行为的当事人，无权就保证金作出处理，其作出的《处理决定》名为对保证金的行政处理，实为对上诉人违反招投标法的行为作出的行政处罚。根据《招标投标法实施条例》第六十八条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚……”即违反招标投标法的行为需要进行处罚的，应依照《招标投标法》第五十四条的规定视情节轻重进行处罚，而不是将保证金予以全部收缴。招投标监管部门可对投标人的违法行为给予行政处罚，而非行政处理。在作出处罚前，应当根据《行政处罚法》的规定履行告知义务，听取行政相对人的陈述和申辩，告知处罚内容及救济途径。上犹县发改委在作出行政处罚前未履行前述必要程序，故对上犹县发改委作出的《处理决定》确认违法。因上诉人绿蜻蜓公司在招投标活动中存在违法违规行为，应承担相应的法律责任，上诉人要求返还投标保证金的诉请，本院不予支持。一审判决以超越职权为由撤销《处理决定》，裁判理由不当，适用法律错误。据此，依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定判决：一、维持赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号行政判决的第二项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702行初19号行政判决的第一项；三、确认被上诉人上犹县发改委作出的《处理决定》违法；四、责令被上诉人上犹县发改委采取补救措施。绿蜻蜓公司不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院明确二审判决第四项责令采取补救措施的内容为案涉投标保证金退回上犹县公共资源交易中心后，驳回了绿蜻蜓公司的再审申请。
【评析】
招标投标是一种商品交易活动，自然应当尊重商品交易基本的平等、自愿、公平等民事原则，同时国家为了规范招投标活动、保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人合法权益，赋予了行政机关对招投标活动一定的规制权利。那么行政机关的规制范围和程度是一个值得探讨也必须厘清的问题。如本案中对投标保证金的处理问题，就是上述宏观问题的一个微观体现。
本案的焦点问题即行政机关是否有没收投标保证金的职权。
一、投标保证金的性质
《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招标投标法实施条例》第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。招标人不得挪用投标保证金。第五十七条规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。从上述法条可知，投标保证金由招标人通过招标文件的形式决定是否收取，收取后不能随意挪用，签订中标合同后，招标人即应将投标保证金及相应的利息归还投标人。其设立的目的是担保招投标人按照约定履行签订招投标合同义务，在性质上完全符合债（合同）的担保的特征，即具有平等性、自愿性、从属性。《江西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第七十一条规定，中标人无正当理由不签订合同、不履行合同的，其投标保证金或者履约保证金不予退还。招标人无正当理由不签订合同、不履行合同的，应当双倍返还投标保证金或者履约保证金。江西省的上述规定更是明确了投标保证金在担保的效力上类似于定金担保。因此，对投标保证金的处理显然属于招标人与投标人之间的民事权利义务，属于典型的民事行为。
二、行政机关是否有没收投标保证金的职权
1.没收投标保证金是否属于行政机关对招投标当事人进行行政处罚的一种方式
《招标投标法》第四十九条至第六十四条“法律责任”中，对招标人或投标人违反招标投标法的行为规定了不同的责任承担方式，其中行政机关对违反招标投标法的行为人可以作出罚款、责令停业整顿、没收违法所得直至吊销营业执照等不同的处罚，但并未包括没收投标保证金。这里需要区分几个容易混淆的概念。第一，没收投标保证金是否属于行政处罚中的罚款。行政处罚中的罚款是行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱的处罚方式。可见，罚款的标的是违法行为人享有所有权并可以合法支配的金钱，而投标保证金虽然仍属于投标人所有，但其已经脱离了投标人的占有支配，且除投标人的所有权外，招标人还对投标保证金享有特别的担保权利，因此，该投标保证金显然不能成为处罚的标的。第二，没收投标保证金是否属于行政处罚中的没收。行政处罚中的没收是指行政主体依法将违法行为人的违法所得和非法财物收归国有的处罚形式。违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益，而非法财物是指违法者用于从事违法活动的工具、物品和违禁品。显然，投标保证金不属于违法所得，更不属于违法财物。因此其也不属于行政处罚中的没收。
2.行政机关是否有对投标保证金进行其他处置的权力
招投标法律规范规定的行政处罚并未包括没收投标保证金，那么行政机关是否可以基于监管职责处置投标保证金呢？《江西省公共资源交易平台运行服务管理细则（暂行）》第十九条规定，交易中心及其工作人员不得从事行使任何审批、备案、监管、处罚等行政监督管理职能。第二十一条规定，省发改委承担全省公共资源交易平台的指导、协调和综合管理。《江西省公共资源交易保证金管理办法（暂行）》第五条规定，任何单位和个人不得非法扣押、非法占有保证金，不得挪用保证金。第六条规定，县级以上人民政府及其部门依照相关法律法规，对公共资源交易保证金收退进行监督管理。如前文所述，交易中心本身并不享有对投标保证金的所有权，结合上述规定，其也不对投标保证金享有任何行政监督管理职能，因此没有权利自行处置投标保证金。发改部门或县级以上人民政府及其部门，显然也不能基于交易中心管理部门的地位而处置投标保证金本身，仅能对保证金的收退进行监管。这点从《江西省公共资源交易保证金管理办法（暂行）》第十二条、第十三条的规定中得到印证。该办法第十二条规定，公共资源项目交易结束后，公共资源交易发起方要按照相关法律法规要求，在两个工作日内以书面形式向交易中心发出保证金退还通知，明确退回保证金的项目名称、退款单位及具体金额等信息。第十三条规定，因发生质疑、投诉、特殊情况不能正常交易或有关部门立案调查等情况，保证金暂不退还或延期退还的，待行政监督管理部门对相关情况处置后，按照处置结果，参照第十二条有关规定及时退还。可见，对于投标保证金，交易中心要么退回招标人，要么退回投标人，并没有其他处置途径。
综上，行政机关并无对投标保证金本身进行直接处置的权力，其作出的没收投标保证金的行为于法无据，属于行政机关超越职权，干预民事经济的行为，应当给予否定性评价。
三、对行政机关作出没收投标保证金的行为的处理方式
因行政机关没收投标保证金没有法律依据，那么已经被没收的保证金即应当物归原主，于本案，则是涉案保证金应当返还第三方机构即上犹县公共资源交易中心。在返还交易中心后，该保证金的归属问题属于民事合同纠纷，应当通过民事途径解决。如前所述，因被诉《处理决定》第一项确认中标无效的内容实体正确，但因其未履行正当程序，故因被保留效力而确认违法。本案二审法院即确认了被诉处理决定违法，并责令行政机关采取补救措施，再审法院在裁判文书中明确该补救措施为将没收的保证金退回交易中心，最大限度地确保行政机关将投标保证金返还交易中心，因此本案并无提起再审的必要。
四、本案所涉的延伸问题
本案《处理决定》是针对投标人作出的，投标人作为被诉行政行为的相对人，当然有权提起行政诉讼。那么除投标人外，本案的招标人是否有权提起诉讼是一个值得推敲的问题。因行政诉讼的原告主体资格建立在其与被诉行为有利害关系上，那么确定招标人有无本案原告主体资格，就是要确定招标人是否与被没收的投标保证金有利害关系。如前所述，投标保证金是一种合同义务的担保，是债的担保形式的一种，且属于一种特殊的金钱担保。但又区别于定金，定金担保中，定金必须由合同一方交付给另一方，收取定金的一方即享有了该笔定金的所有权。而投标保证金是由招标人交付至第三方机构。本案中，涉案投标保证金即由招标人交付于上犹县公共资源交易中心。根据《江西省公共资源交易平台运行服务管理细则（暂行）》第三条之规定，各级公共资源交易中心是交易平台服务机构。《江西省公共资源交易保证金管理办法（暂行）》第三条规定，本办法所称保证金是指凡进入各设区市公共资源交易中心及其分中心的项目交易所缴纳的投标、竞买、拍卖等各类保证金。第四条规定，交易中心负责保证金的代收代退、保管和保密等工作。根据以上规定，公共资源交易中心是投标保证金的保管机构，其根据规定合法占有投标保证金，但不享有投标保证金的所有权，该保证金的所有权没有发生转移，仍归缴纳人投标人所有。虽然此时，招标人并未获得投标保证金的所有权，但招标人已经享有了该保证金的担保权利，在法律规定情形下，招标人在未来可以通过行使不予退还保证金的权利享有该笔保证金的所有权，只是这种权利具有不确定性，即招标人非现实地、非必然地对保证金享有所有权。那么这种权利是否可以成就招标人与没收保证金行为的利害关系呢？对这个问题，笔者认为应当认定招标人与投标保证金有利害关系，认可招标人的原告主体资格。理由是，虽然投标保证金属于金钱担保，但因其已将一定的金钱交与第三方机构保管，该笔金钱在未转移所有权的情况下已经特定化，导致投标保证金具有一般抵押物权的特性，区别于普通债权。而我们司法实践中对享有抵押物权的债权人已经赋予了原告主体资格，例如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条。从反面来看，假设本案投标人怠于行使诉权，如不赋予招标人起诉的权利，其担保权利必然会落空，显然属于合法权益可能遭受行政行为损害的情形。据此，此类案件中，应当准许招标人提起行政诉讼。
（作者单位：江西省高级人民法院）