财产的分类

第十章　财产的分类

任何对法律史有所涉猎的人都对某些贯穿所有财产或大部分财产的分类有所了解，而且在法学家看来，这些分类使得分界线两边的权利行使的客体属于极其不同的法律领域。在这些分类之中，有一种是古代的罗马法学家从要式转移物（Res Mancipi）和略式转移物（Res nec Mancipi）中——也就是说，在需要和不需要曼兮帕蓄方式进行让与的财产之间概括出来的；中世纪的西欧存在着自主地（Allod）和封地（Feud）的分类；在英国仍然残存着不动产（reality）和动产（personalty）的分类，最终在罗马晚期和现代欧洲存在着动产与不动产（在罗马表述为Res Mobiles和Res Immobiles，在欧洲表述为movable property和immovable property）的分类。

我们只知道动产与不动产的分类在罗马城邦及欧洲出现得较晚。它是罗马法学家试图抛弃旧的历史分类，并根据它们的实际性质对财产及享有物进行分类的结果。这一总则其后只需少许修改；在运用它的过程中所产生的困难微不足道，而且仅仅在事物两大分类的边界线上发生。在中世纪，一棵树，虽然不可以移动，通常通过将其砍倒从而变得可移动并获得价值的事实和在房屋的建造中使用可移动的木质骨架的一些地方习惯，都可能使少数早期日耳曼法律体系的解释者把动产定义为一切可以被火烧毁的事物；在晚近，现代制造工业使得一类事物——即我们所谓的“（不动产的）固定附着物（fixtures）”，法国法中的“指定的不动产”——的重要性大为增长，是否应给予其更为恰当的地位的问题已经引发了疑问与争论。然而，大体而言，如果法律真的建立在那些在上个世纪被设想为奠定了法律基础的原则之上——与“自然”和“自然的”这两个字眼相联系的简单、恰当、意思明了的原则之上——或许没有一种财产的分类比把它们分为动产和不动产令人们更快地想到了。然而，我们知道，在这种显而易见的分类正式替代要式转移物和略式转移物这一古老的历史分类之前，从《十二表法》到优士丁尼改革的罗马法的修改过程已经完成，首先是土地、奴隶、马匹及牛群，其次是所有其他的东西；但仍然令人奇怪的是，以英语为母语的社会——英格兰、她的殖民地及美国的绝大部分州——仍然抗拒经过改进的罗马分类，并且长期坚持将土地的租借地与大片不动产分离，而把它们归入动产一类。他们顽固地坚持这种古老的历史分类。但是，如果我们明了真相，即这种历史的分类仅仅意味着他们给予最高地位的财产类别必然在某一时段内是唯一重要的所有权载体，其他的或者尚不存在，或者价值不大，我们必然会发现这种公认的历史分类在更早的时代必然也被认为是先锋性的。其中最为古老的分类，可能与任何有意识地概括这种分类的企图一样古老，是由罗马人传给我们的。然而土地、奴隶、马匹、牛群并不可能在同一时期成为个人财产的对象。必然存在一个被驯化的野生动物非常稀有，而土地过剩，因此前者比一百英亩土地更为值钱的时代。人类历史一旦开始，一个部落的领地就可能作为其专有的狩猎领地而受到警惕地保护。在这些标明的界限内的领地只有该部落的男子可以涉足，以作杀戮和抢劫之用，或者是由该部落（在更晚的社会阶段）留作牧场；但是每个男子对这一领地的享有对他个人而言并没有一个奴隶、一匹马、一头牛，甚至燧石头的斧子或长矛更有价值。所有这些都是根据最简单的经济公理得出的；但是更古老（然而可能不是最古老的）的原始享有物的状态的遗迹明白地烙印在一个古老风俗——古代爱尔兰法——的真实记录上；在我看来，它们在古代的条顿法典《撒利克法典》中同样可辨。《撒利克法典》，无论它具有何种其他性质，在保护牛、猪、绵羊、山羊、马、甚至蜜蜂的所有权方面是非常优秀的规则体。

我再谈一个分类——自主地（Allod）与封地（Feud）间的分类，它在一个距我们更近的年代变得日益重要。自主地在某种形式上可能与私有财产制一样古老，我们可以认为它相当于或者直接源自每个男子在他所属的群体的领地中占有的适当份额。这一群体可以是部落、数代同堂的大家庭、村社共同体或者初生的城市。但是许多事实——并且还在不断地增加——在我看来，表明这一份额起初并非确定的区域，而是我们现在所谓的可分土地的等分部分。每个家庭或家族所能主张的领地份额按照依次轮流或抽签决定的分配制度在家族间变易，每一份额十分缓慢地变得适于单个的家庭。我们仅知道罗马共和国的社会达到了这一最后的阶段；确实，对公共领地的极力争夺开启了真正的罗马历史，这似乎表明了五十年前在英格兰还未曾完全绝迹的“限期地产”制度（shifting severalties）[1]，在自由的罗马农民中早已消失；更为古老的经济状况的痕迹必须在数量众多的地役权或通行权的法律中寻找。对此，现代各国法学家都像是在挖掘一座永不枯竭的矿藏一样进行钻研。这似乎表明每个罗马人的农业用地，正如法律习语所称，在过路权、骑马拉货权、引水权及许多其他现代所无的权利方面真正从属于他的邻人。在我看来，大量的罗马役权似乎都指向同样被修改过的土地的共同享有，这也是其他雅利安族人的特征；但是在早期，自由的罗马农民的土地被据为其家庭所有，这大大影响了罗马社会的法律与经济史，并因而成为西方世界的发展中具有重大意义的事实。

有迹象表明，最初在各地拥有自主地都是自由人所独有的特权。事实上，直至第一次法国大革命，在普遍封建化中到处存在的这种特殊的“不受拘束的自主地产权”（franc-alleu）的土地自主保有，这类土地为法国贵族持有。但是，自主地的现代历史本质上是奴隶或非常卑贱的阶层持有土地的历史。它将其于死亡时在所有子女或儿子间进行分割的重要特征传给了最低等的社会阶层，封建结构则奠基于该阶层的土地权利之上，这或是因为最初自由的社会共同体均已沉沦为农奴土地保有，或是因为自主地是所有的土地享有的样板，并且为罗马统治者或条顿领主所殖民的农奴殖民地所效仿。直至法国大革命，法国所有农民的土地持有都为这种类型，而德国农民的地产直到最近亦是如此。我们已经在肯特郡土地习惯保有（gavelkind）[2]制度及许多公簿土地保有地中找到了这种特殊规则的踪迹；而格兰威尔（Glanvill）和布雷克顿（Bracton）的论著的比较使我们能够确定英国的保有权——农役土地保有权——的普及最为广泛的时间点，这种制度恰恰遏止了自主地的特征，并增强了封地的特性。但是我们现在的不动产法被封建土地的视角彻底歪曲了，当这种土地为个人所享有时，它根本上是不可分割的。土地法的庞大体系筑基于这种封地概念之上，尽管有时统治权极力试图背离它，但它本质上是一种由贵族阶层规制土地保有的规则体系。自主地的保有权，被认为起源于自由人的土地保有权，在中世纪变为农奴的土地保有权。封地的土地保有，起初当然是仆从的土地保有，这些仆从若非因为他们主人的尊贵，本应当被称为奴隶，在中世纪却变为贵族的土地保有。但也有一个引人注目的例外，即在我们国家，贵族的土地法变成了人民的土地法。

我们知道封建制度，封建土地法是该制度的一部分，有着数个不同的源头。罗马帝国边境线上的土地为服兵役的军耕者所拥有；而这必定与它有关。有关恩主及受保护者的罗马法必定与它有关；因为它直接暗示了许多领主与封臣的惯有关系。我们在日耳曼人重新引入罗马帝国的雅利安人的原始的或野蛮的习惯中看到许多必然对其有所助益的东西。其中，社会被分成家庭或氏族等紧密团体，前者由某种选举产生的最年长者管理，后者经常，如果不总是，由一个以爱尔兰人称之为同宗长者继承制的程序选举产生的统治团体管理。这些首领或国王常常购买或者以礼物的形式酬谢他们的直接扈从的服务。我们可以指出广泛传播的封建制度的多种成分。但是，据我们所知，有一点仍然极不明了。土地所有权的概念是怎样被如此彻底地转换的？自主地或者如罗马人原本称为所有权下的土地（land held in dominiun）的法律概念，和封地的法律概念之间简直可谓天壤之别。在两者的转化过程中，你会发现自己置身于一个法律观念的全新秩序中。

或许它需要一个对技术性细节的意义有充分认识，并且比较熟悉晚期罗马法和早期封建法，能充分估计到这种蜕变的彻底性的法学家。对它所包含的所有意思进行说明在此并不适当；但是，仅就其中一个习语而言，没有哪个公认的法律概念的颠覆会比视土地为本质上不可分的封建概念对视土地为本质上可分的罗马概念（它是发展了的自主地所有权）的颠覆更为引人注目的了。罗马法学家指出，作为不动产与动产之间的一个基本的不同，土地是无限可分割的，而且或许总是被这样理解，尽管事实上是未分割的，而动产严格来说是不能分割的。他们可能设想土地在不同的法律分配下被占有（姑且这么说），一人拥有其市民法所有权（quiritarian），而另一人则拥有其裁判官法所有权（bonitarian）。一个分裂的所有权，在封建制度之后已陷入衰亡，在我们国家则复兴于普通法与衡平法上的不动产的区分中。但没有迹象表明一个罗马法学家能设想我们所谓的一系列的地产权——多个所有人有权相继享有同一片土地，并可置于一起考虑。显然，当这些伟大的思想家不得不构建一个土地权益的概念，而我们通常将其理解为终身保有地产权（estate for life）时，他们不得不将其类比为法律上的通行权或地役权。罗马的土地用益权在实际效果上与英国的终身保有地产权非常相似；但是罗马的法学家将其与在他人田间通行的权利或在他人井中汲水的权利归为一类。罗马法律记录中的大量段落给予我的印象是，如果一个罗马法学家被要求对许多人对同一个财产一起拥有权利加以思考，他必定不会把他们看作依次享有这一财产，而是将该财产在他们之间进行一次性的分割。因此他绝对无法设想同一块土地的所有权被分配给终身土地保有人和遗产继承人，限定男性继承人继承的土地保有人，限定女性继承人继承的土地保有人，继承亡夫遗产的寡妇，继承亡妻财产的土地保有人，及复归权者。这一长串的人享有共存于同一个财产上的可确定的权利——这一连串的部分所有权共同组成了一个完整的所有权，可继承的地产权（the feodum or fee）[3]——在一个全新的土地所有权概念出现之前，这是做梦也想不到的。在封建制度诞生后的数个世纪中，当法学家们试图运用罗马法来表达封建关系时，这必然极端歪曲了它的真正含义及目的；显然与信托遗赠法（law of Fidei-commissa）或信托中的遗嘱赠与（testamentary gifts）的情况类似。

最近，一个至少部分地影响了大革命的法律观念的特殊机构成为当代最博学的一些人之间论战的主题；并且这一论战，我遗憾的认为，带有许多局限于学者而尚未普及的论战所特有的晦涩。论战各方都认同，惠佃制或恩惠佃田（beneficium，or benefice）[4]，即征服成功的条顿国王作为服军役的报酬或代价而分配的土地，在各个方面都与这种法律观念的巨大变化有着很大的关系。恩惠佃田是否总是公地的赐予——如菲斯泰尔·库朗热所坚持的那样——或者在克洛维王朝统治的国家中，是没收的土地的赐予——因为有理由这样认为，无论如何，是一些被征服的罗马帝国的行省——开启了土地法历史的新阶段。它的早期形式与成熟的封建地产并不相似，因为（我更偏爱这样的观点）它并非一开始就具有普遍的世袭性；但是，它更不同于条顿民族的自由民的自主封地及罗马行省公民的不动产（fundus）。罗马不动产的一个变种日益接近永佃权；并且我仍然坚持这一观点，即在此我们拥有了一个获取新的法律概念的途径。但这一解释尽管看似合理，就其总体状况来说，并不全面。此外，不动产的法律观念的一个变化的特征并不局限于那些曾为罗马帝国组成部分的国家，而是在纯粹的条顿民族的土地上也能找到。

可继承的地产（Feodum），是惠佃制后来的条顿名称，现在被认为起源于古老的哥特语汇“fihu”或“flu”——牛。这一术语被认为开始具有“财产”的意思，正如拉丁语的pecunia（财产）从pecus（牛）开始具有这一含义。数年前，在指出牛在将爱尔兰部落财产转化为类似于封建保有权的东西中扮演了重要的角色后，我声明我怀疑“可继承的地产”（feodum）与牛的关系会比通常语源学所暗示的关系更为接近。拉弗莱（M.de Laveleye）对此发表意见，声称他对这一联系深信不疑；而且他评述道，我们因此明了了自主地产（allodium）与可继承地产（feodum）之间原始对比的意义——al-od，全部的所有权；fe-od，牛的所有权。这貌似有理，若非对《撒利克法典》的研究所揭示的明确结论，我本会动摇并将其作为我理论的基础。它毫无疑问地表明古代动产法会深刻地影响土地法。从塔西佗（Tacitus）所观察到的日耳曼人或他调查的对象那里我们知道国王或共同体的全体人民以分配牛群及谷物来酬谢首领；首领的伴从，与他共同居住，并接受一匹马及武器作为报酬。这正是现在盛行于南非的卡菲尔人酋长的朝廷中的制度。现在，让我们设想这种制度由于人口的增长或由于征服而被更改，但其他的都不变。在第一种情况下，土地的价值因自然经济原因而增长。在第二种情况下，条顿主人成为从前人口稠密的土地的所有者，并且拥有在罗马帝国和平时期积累的大量财富。那么，如果我们假设，在被占领的省份，更经常地在条顿领土上，土地的赐予取代了牛群和武器的赐予，但旧有的动产的分配关系仍然适用于恩惠佃田，观念的转换——依我而言，无论如何——比其他任何理由都能更好的解释不动产的法律观点的转化。我现在可以理解为什么恩惠佃田最初不是世袭的；为什么，甚至当它成为世袭的时候，赠与人能够选择继承的儿子；为什么在任何持有者死亡以后，他都能够使它仍然归属于另一个人；为什么，像一匹马，或一套盔甲，或一头牛，它能够在经过一系列的转手后又回到最初的给予者手中；为什么古代动产的赠与是不可分割的，必须要以种类物或特定物的形式（either in genere or in specie）完整地归还；最后，就更技术性的事项而言，为什么早期的封建法赋予占有权或实际占有以此种重要性，以及为什么封建不动产的赐予暗示了对其权利的保证，这是自主地产的赐予从未有过的。

事实上，在我们近来所了解的爱尔兰习惯中就有这样一种我们所期待的制度，如果我们能够查看大约公元1—5世纪的条顿习俗——一种以牛群和亲属关系而非土地和保有权为基础的封建制度（如果我们可以这样称呼它的话）。我将不再重复我在前面已阐述过的由布雷亨法（Brehon law）所揭示的引人注目的社会机制；但那些仔细研究过它的人会在其中找到许多特别的封建规则，它们仅以爱尔兰首领与其族人之间的关系予以解释，这一理论比任何奠基于军役紧急状况的理论或土地所有权自发修正的理论都要简单得多。

我并非试图要提供一个构成我们所谓的封建制度的有关权利和义务、人身和财产的复杂制度的完整说明。那个时代富有骑士精神的甲胄加身的骑士为许多历史及历史性的罗曼史提及，仿佛他仅仅是一个时代和一个地域的产物。从各个地区获得的资料表明，长久以来西欧的骑士所使用的各种品质优良的配备来自四面八方。他的钢铁盔甲来自于拜占庭东正教皇帝的家族骑兵；马镫，没有它他将无法翻身上马，是和他的马靴一起由鞑靼人的骑兵从最遥远的亚洲大草原带来的。正是如此，封建制度，在我们看来该制度在12世纪成为一个整体，无疑是许多条线演化聚合的结果。我们现在只关心封建的土地法，而仅将其归于单个的起源显然令人无法接受。我们必须正确地评估纯粹的罗马观念的影响：那些与财产的永久租佃形式相联系的观念，那些萌芽于日耳曼边界的军事殖民地的观念，以及那些源自与恩主及受保护人相关的罗马法的观念。与这些罗马法观念竞争的是另外一些更有力的观念，它们来自野蛮的或原始的源头。我确信，当恩惠佃田变成世袭，继承的安排主要出于原始的雅利安人认为要适于首领的地位或统治权的考虑，爱尔兰人将其中的一个阶段称为同宗长者继承制。我毫不怀疑，在加洛林帝国的解体时期，西方世界总体性的骚动，一方面归因于长子继承权制的扩散，另一方面肇因于农奴土地保有的产生。即将来临的日常危险使得小小的社会簇拥在他们的自然领袖或者已经取代他的幸运战士身边；普遍的贫困使人们对驮畜般的状况感到沮丧。毫无疑问，我们在中世纪的开端所遭遇的破败和贫困并非罗马诸省的特征，即使是在其衰亡的前夕。最大的错觉莫过于认为罗马帝国的地方居民由于征税而沦于贫困；在我看来，菲斯泰尔·德·朗库热已经在他最后一本著作中有力地证明了高卢人，无论如何，即使当蛮族蜂拥而入时，仍然拥有大量的财富和辉煌。但是没有比由于加洛林王朝权力解体而盛行的混乱更能使数世纪积存的财富毁于一旦的了。麦考莱勋爵将英国人所发现的印度与欧洲冒险家对其抱有的印象加以对照，认为它实在是一个贫穷的国度；但是，很难相信它拥有如此广袤的肥沃土地，并由一个勤劳的民族聚居了数个世代。印度贫困的真正奥秘和她复苏的起点，我认为是莫卧儿统治解体时爆发的战争和大约2000多股由不同人为首的强盗造成的荒芜。我认为印度在阿赫巴尔（Akhbar）和杰汉吉尔（Jehangir）统治时正如西方世界所认为的那样富庶；但是它精心积聚的财富与罗马帝国的财富遭受了同一厄运。在莫卧儿王朝的解体和加洛林帝国的解体间有一些非常奇特的类似——某种程度上在于它们的过程，但更大程度上在于它们的社会影响。但这些并不适合在此考虑。

将不动产吸收进动产的法律观念的这一革命所导致的一大结果，显而易见，是大大地使土地法复杂化了。在欧陆，封建时代复杂的土地法，本质上是贵族阶层的法；但在我们国家，如我前述，除了例外情况外，它变成了普遍的土地法。自从边沁成为我们中的权威以来，已提出了许多改革土地法的建议，其中常常提及的一个建议或许可以被描述为将封建制度开启的早期变化过程引向其最深远的后果。经常有人建议不动产应当尽量与动产相类似，尤其是在财产让与方面。据说，转让一块土地并不比卖一匹马上更困难。我相信这种类比是荒谬的，这一路径是错误的。推翻这一原则远比扩展它，比把土地视作与不动产有着本质的不同，比重新采取古代让与自主地的方法都更有前途。这一主题由于数个原因而值得我们关注。

首先，应当记得，自主地的初始转让是在所有的东西都为公共所有之前。土地在属于个体的家庭以前，属于部落、联合家庭或者村社共同体；甚至当它变成私有财产的时候，兄弟团体仍然对它有很大影响，没有兄弟的共同同意，土地无法转让。在雅利安世界的许多地方，土地的售卖仍然要求村落的公共同意。如我们所知的罗马法律史上的曼兮帕蓄转让方式，尽管它是一种私人转让的形式，但仍明显地带有其最初的公共性的印记。必须要有5名证人参加曼兮帕蓄转让方式，按照原始民族中广泛运用的5个代表原则，他们代表了原来的共同体的同意。作为一种私人的转让，曼兮帕蓄转让方式极其笨拙，我毫不怀疑当这种古代的让与逐步让位于交付（tradition），或者说简单的让渡，并最终为后者所取代时，对罗马社会而言着实是一次伟大的进步。但是，最成功的现代实践已经在原则上回复为一种甚至比曼兮帕蓄转让方式更为古老的让与。土地让与的最新简化形式是原始的在共同体面前的公开让与的复制品，但也表现出一种与庞大混杂的社会相适应的新形式。(https://www.daowen.com)

自以拿破仑一世的名字命名的法典的制定或引入至今，在法国以及在拿破仑一世所统一之帝国的领土上，已经存在着一种土地买卖或抵押的公共登记制度。在一些日耳曼国家，长期以来就有采取这种手段的倾向；但是它们已经在欧陆上广为效仿，而且，正如有时发生的那样，新制度在接受越迟缓的地方却越完美。获得法学作者最高评价的土地登记制度是某些小的条顿公社的制度——例如，黑森—达姆斯塔特（Hesse-Darmstate）、瑞士的苏黎世州。在此我仅能对这一机制做简要描述。共同体的土地被分成许多面积不大的区域。每一个区域都设立一个中央政府的机构，配备了一班职员，在某种程度上他们是专家，在每个机构，记录是公开的，记录本上的不同部分或不同页适用于不同的土地。对应不同的标准——是由其大小，还是我们所谓的一份地产（estate），即曾作为一份财产被持有的土地集合——来对不同区域作区别对待存在着一些争论；但是，我相信历史上处理地产的制度而非土地测量员决定区域的制度应当被证明是最便捷的。登记一旦开始，每块土地的每个部分的法律事件从那时起都被登记在案，每次让与或抵押也必须登记在案，否则就无效。确认一个希望出售或抵押土地的人有权出售或抵押，这是专家组的人所要做的事。登记唾手可得、登记的手续简单且收费低廉，应当是该制度的必备特点。

与这种新兴的外国制度最接近的英国制度，可在采邑法院档案中找到；有时候法学家可以断言，公簿土地保有财产权的多种弊端为它在这些卷宗中的登记而产生的便利得到补偿。关于英国大片的自由保有的财产权，法学家普遍承认登记的便利，但法学家中也存在关于最佳方法的激烈争论，及某种认为实践困难是不可克服的确定倾向。这些困难确实比国外大得多。我们的土地法比欧陆国家的土地法复杂得多。即使欧陆国家有与英国相类似的土地制度，也仅存在于数量有限的贵族家庭拥有的地产所适用的特别法中；英国不动产法因我们从相对早期就享有的转让和遗赠的自由而变得更加复杂。我们遇到的一大困难存在于初始阶段，即断定一个想出售或抵押的人是否有权这样做；但这在欧陆国家是相对容易的事，大片土地至本世纪早期已处于严格的农奴土地保有权，或者我们所谓的公簿土地保有权之下。

但是，我的直接目的并非颂扬让与登记原则，或者赞同一种登记制度而反对另一种。我是想指出登记制的一些显著后果，使我们的注意力集中在我们研究的特殊事项上。不久前，我说过，这些问题一旦通过担保手段得到解决，很快就成为所有法律体系的共同问题。在一个人事实上行使所有者的全部权力，但他没有正式的权利的情况下应当采取何种措施？他应当任人侵害或骚扰吗？罗马法通过制定大量规则回答这一问题，这些规则构成了关于占有的章节。应当如何处置一个通过正确的手续但不是从真正的所有者手中购买——或者从真正的所有者处购买，但却没有办理正确的手续的人呢？罗马法的答案就在于善意占有（bonâ fide possession）原则和实际占有的所有权原则（ownership in bonis）——执政官法上的或衡平的所有权。执政官法上的所有者或占有人，无论有无善意，都不得不拥有不完善的权利吗？答案在关于取得时效（Usucaption）和时效（Precription）的法律范围。如果一个人将其财产抵押给许多债权人，他们的债权应当按照何种顺序履行？各个体系中试图解决这一问题的规则是很多的。但很显然，在拥有完善的土地登记制度的地方，就有一种回归罗马法的法律原则的强烈倾向，因为它在所有权取得、诉讼时效和执政官法上的所有权形成之前就已经存在了。土地出售或抵押的登记极其简易、便利和便宜，在法律的作者及评注者中有一种显著的倾向，他们会对共同体的成员说，“要么登记你的让与或抵押，要么使它们被登记，否则你将没有任何权利。如果你忘记这么做，而你完全有能力在任何时间以微小的时间和金钱的代价这样做，你将无法从占有、执政官法上的所有权、取得时效或时效中受益。最多只能有一个迫使土地的出售者登记以及迫使购买者支付购买金的合同行为。至于抵押，它们应当按照登记的先后顺序排列，如果你没有及时完成正确的手续，你及你的抵押将排在比你勤快的债权人的后面，你要在他们之后得到偿还。”我仿效德国权威作家的这一说法，即这就是在德国大部分地区法律学说的近似状况，尽管不是完全相符。奇特的结果是一些最为复杂和困难的法律章节毫不重要或不再那么重要。我们可以看到，公开登记的权宜之计纯属机械性的。人类很早就想到了一个原则上与其非常相似的制度设计。但是，在建立抵押及土地让与的公共登记的地方，一些最有名和最丰富的法律部门显示出在其阴影下缩小和枯萎的倾向。占有、取得时效、时效及裁判官所有权一起在罗马法学中占据了一个巨大的空间；在其他法律体系中与其相对应的部分也非常庞大，如果它们被减少至其目前内容的一小部分，法律总体部分会发生非同寻常的缩减，而且会以一种非常意想不到的方式发生。

基于两个原因，我详细阐述了这些欧陆土地登记制度，以及德国司法观念对它们所产生的影响。首先，这一事实非常奇怪，即对抵押和土地让与机制的最新改进都涉及对让与的原始的公开性的回归。公众在某个公共的场所登记，所有的交易都必须登记，否则会受到立即丧失其所有利益的惩罚，这与很多与原始村落大会相似。为了取得兄弟团体的同意并通过大众记忆为其提供证据，所有该地区的份额让与都必须在大会上完成。确实，古代手续有一个与现代手续毫不相干的目的。原始让与的公开性带有一种十分强烈的排外性，它严格要求的公共同意被用于否定陌生人的购买权力。古代公共让与的衰亡很可能是由于环境变化造成的，它使共同体既无法也不愿对其领地上的土地维持集体控制。在现代印度，财富的增长极大地刺激了个体主义精神；土地的购买者和出售者也同样对获得村民们对其交易的公共同意的必要性变得不耐烦；现代的盎格鲁—印度法不赞成这些古老的限制；因此原始、公共的转让方法处处都让位于私人的让与。〔1〕历史上，同样的结果在古代世界最有可能因征服以及一个或更多个原始的有产群体被其他更强大的群体兼并而产生。在一个人口日益混杂的罗马城邦，在法律史的开端，我们发现了一个旧有的曼兮帕蓄让与方式的微小阴影，早在被优士丁尼废除以前，曼兮帕蓄让与方式就被各种各样的法律策略纳入纯粹的让渡或交付。然而即使是交付，当它成为罗马唯一的让与方式的时候，仍然带有一些孕育它的制度的痕迹。罗马法最终都未允许仅凭契约就将所有权（dominium）或财产权从一个人手中转移到另一个人手中的法律制度；契约必须通过作为其标的物的财产的让渡来实现，这是绝对必要的。正是这一特性，不止一次造成了那些参考罗马法的让与制度的人的困惑，他们忽视了它立基的原则，而这一原则早已被英国法和法国法典所抛弃。

另一个我试图指明的事实不仅奇特，而且具有高度的指导意义。我曾提到的德国法律观点的倾向，表明我们正处于高估法律概念的稳定性的危险中。法律概念确实非常稳定；许多扎根于我们本性中最坚实的部分，那些我们最为熟悉的概念已经为不可抵抗的最高权力保护了数代。它们巨大的稳定性往往暗示它们绝对的永恒和坚不可摧的性质；这种假设在我看来有时不仅产生于肤浅的头脑，有时也为强大灵敏的智者所认同。我不确定即使是边沁和奥斯丁这样的法律思想家是否能够幸免。他们有时仿佛认为，尽管被错误的理论、错误的逻辑和错误的陈述所遮掩，但在所有的谬见后的某处，它们揭示了一个永恒的法律概念的框架，这只能为经过训练的眼光透过元初之光（a dry light）[5]所发现，一部理性的法典或许总是与这种概念相契合。我所述的只是机械改进土地登记对法律的影响，这是一个令人印象深刻的警告，即这种立场绝对令人怀疑，很可能不正确。我描述为正在衰亡和萎缩的法律概念一直被认为属于法学的基本结构；但它们仍然容易衰亡的事实非常有力地表明即使是法学本身也无法逃脱伟大的进化规律。