法律规则的分类

第十一章　法律规则的分类

罗马的经典法学家们将整套法律规则分为人法、物法、诉讼法三类，这一分类几乎是每一位罗马法学生所学的首要内容。虽然他的学习课程可能很快就将他引入关于这一分类意义的激烈争论中，但他或许要过很长时间才能充分认识到这一分类导致的相关文献的广度和重要性。事实上，似乎是在17世纪，那个伟大的法学时代，法律分类的理论取代了那些曾占据了上一代英国人全部思想的法律改革理论。立法机关的持续活动全然是一种现代现象；在此之前，边沁那类智者，更多的是考虑按照一个新的更哲理化的秩序来重新排列这一分类的可能性，而不是考虑使法律与最大多数人的最大快乐或任何其他原则相符合的可能性。因而呈现在我们眼前的进步与其说是法律的改革，毋宁说是法律书籍的变革。这一理论最极端的例子，或许可以在多马（Domat）[1]的尝试中找到，他据以将所有法律分类的依据，是《马太福音》第22章所阐述的两大戒律——爱上帝和爱邻人。但是，总体而言，优士丁尼《法学阶梯》的编纂者们效仿盖尤斯将法律分为人法、物法和诉讼法的安排，成为法律分类理论变更的关键。该分类理论的发展历程与数个与其同样著名的论题的历史并不相似。在遭受了长期的冷落后，它开始被认为是绝对真理的表述，人们假定在罗马人所划分的法律的三个部分间存在着一种本质的、基础的区别。毫无疑问，英国法学几乎未曾受到这种假定的影响，但英国法学家在不得不涉及国际私法，或者，换句话说，在涉及一个社会认识和运用另一个社会的部分法学内容时，会不时遇到由其衍生的推论。后来，人们观察到在严格适用该项罗马法原理时出现了一些困难，为消除或理顺这些难点，人们花费了大量的聪明才智。最后，这一分类被宣称在理论上无法立足，只是考虑到它的历史重要性而应当保留。根据现代法学作者的通行意见，罗马法将法律分为人法、物法和诉讼法的分类现在必须被认为已被推翻。

由于法律的完善分类应当根据法条之间的真正关系作出，故而应当建立在对所有法律概念的全面分析的基础上，因此这一论题尚未失去对本世纪诸多才智杰出人士的吸引力。在奥斯丁遗留下来的作品中有许多对分类的思考，约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill）的一篇评述这些思考的论文极富价值，可以在他的《论文和讨论》（Dissertation and Discussions）的第三卷中读到。在欧陆，除英国及受英国法律体系影响的国家以外的整个文明世界中，法律的逐渐法典化给予此类问题以更为实践性的关注；因为一部法典必然以某种方式排列，而且没有人会否认这种排列越哲理化越好。但是论及这一主题的大多数作者，无论他们安以何种标题，都一致贬低罗马的及一切源于罗马的分类，有时他们的责难惊人地激烈。对罗马《法学阶梯》的排列斥之以谴责甚至辱骂的现代风尚已经引发了一些反抗，我看到在美国已出现了一些复兴这一分类的勇敢尝试。一本在芝加哥出版，由爱荷华州州立大学的法律教授撰写的书，许多英国读者很可能无法读到该书，但是哈蒙德（Hammond）先生为桑达斯（Sandars）先生编辑的著名的《优士丁尼法学阶梯》美国版所作的序言必然是我所看到的对这种经典的法律分类的最好辩护。我自己的观点是现在对这种分类的普遍轻视只是一种误解而已。大多数现代思想家对这些主题所提出的法律分类是法律权利的分类。这些分类体系中的每一种分类都将法律权利作为其中心和重点。但是，无论在那些不了解它的人看来事实多么奇特，罗马人并没有认识到，或没有完全认识到在我们看来最为基本的法律权利概念。根据罗马法学家的通常用法，法（Jus）并不意味着权利（right），而是意味着“法律”（law），并且通常是指特定的法律部门。无疑，法的某些意义接近于权利的意义，甚至非常接近；但是，总体而言，罗马人应当被认为是在没有法律权利这一概念的帮助下，建立起了他们值得纪念的法律体系。与其他思想领域相比，法律具有毋庸置疑的稳定性。我们必须对由这种稳定性引发的错觉保持经常的警惕。一些现代作者谈到罗马人时，仿佛他们应当为没有清楚地构想法律权利的概念而受责备；甚至密尔也认为在这一点上，他们的语言“令人不满”；但令人印象深刻的真相在于，权利的法律概念演化得非常缓慢。在罗马法学家的观念中，它与其他概念相纠缠，因此含义模糊。在中世纪，无疑是通过经院哲学家的研究，这一概念日益清晰。但是，毫无疑问，边沁和奥斯丁的透彻分析首次给予“一项权利”这一表达以一个清晰并连贯的含义。因此，我反对有时用于法律领域中的罗马地图的轻蔑语言，因为事实上未能认识到法律权利概念的人即使费尽心力也无法想到将权利作为基础的分类方法。为了公平对待那些首次将法律分为人法、物法和诉讼法的古代的法学家，我们必须尝试使我们自己认识到这种分类所取代的法律的视野；然后，我认为，我们应当看到新的排列本身就是抽象思维所造就的一大伟绩。本文的目的在于表明什么是罗马法律体系所包含的原创性的法律概念，但为达此目的，本文的研究将阐释法律和司法的某些原初概念，人类中的大部分民族都曾对此混淆不清。

对罗马的法学阶梯中法律分类的敬意一度成为崇敬，尽管这种敬意时有起落，但已是相对现代的事。没有理由假定罗马法学家给予《法学阶梯》任何特别的重视。它只是法律论著或法律的入门，是初学者手中的教学指南。不久，学生就进而学习裁判官告示，他学生时期的绝大部分时光都要花在对裁判官告示的细致研究以及阅读大量以其为背景的评论上。但是裁判官告示，即使在经优士丁尼整理过后，也未将法律分为人法、物法和诉讼法。《十二表法》比告示更为古老，也不带有这种分类的痕迹，任何后来的罗马法纲要同样如此。《格列高利法典》（Gregorian Code）[2]和《赫尔莫杰尼安法典》（Hermogenian Codex）[3]根据与之不同的原则排列；狄奥多西二世的法典同样如此；《优士丁尼法典》和《学说汇纂》显然也这样。当罗马法研究在中世纪复兴的时候，当时成千上万的学生所学习的法律课程并未遵循《法学阶梯》的排列方式。如哈蒙德先生在序言所称，中世纪的教师遵循一种所谓的“法律顺序（legal order）”，即课堂上所用的教科书中法律主题的实际顺序。事实上，《法学阶梯》在分类方法上的优势在对这种“法律顺序”的不满中萌发。哈蒙德先生说，它在法律院校中不断生长，直至18世纪末，甚至延续至布莱克斯通时代之后；“但《法学阶梯》在学习计划中日益增长的重要性逐渐使它们的排列被认为是所有法律科学体系的基础。”但现在它已变得人尽皆知，至于比法律分类更重要的内容，那些在18世纪以科学和同样可敬的名义被抛弃的许多内容则必须被重新发现和重新研究，如果人类思想之线无论何时都能重新编织的话。那么什么是“法律顺序”？它出现在罗马人的《学说汇纂》和法典之中，当那些法律载体被融为一体时，它已经在卓越的法律天才糜集的社会的法律记录中保持其地位近十个世纪之久。我认为这个问题不仅仅是技术性的，也不仅只是出于一种古文物研究的兴趣。

法律主题的排列在罗马法中源远流长，它在作为其理论源头的《十二表法》的片段中被首次发现。除第十一表和第十二表外，各表的内容一般从戈托弗雷德（Gothofred）[4]时起已广为人知；但我们现在只需注意前三表，尤其是第一表。这一原始法典的第一表包含了许多传唤到庭规则（de injus vocando），论及了司法程序的第一阶段，论及传唤被告和辩护理由（excuse），或者——用后来在我们自己的早期法中运用的条顿语——“不到庭理由说明”（essoins），人们可以通过获得它而不参加审判。第二表首先是关于在法院处理案件所遵循的程序，其次（通常认为是这样）是关于盗窃；它随即从法律程序转到动产的欺诈性拒付（fraudulent subtraction）。第三表包含关于寄托（Deposit）的规则。我们无须再进一步，必须收集的只是那些开篇就论述法律程序，继而，随即或一会儿后，论述盗窃和寄托主题的最早期的罗马法典。在其余各表中法律的所有其他标题显然遵循同样明显的无规则的排列。现在，让我们转向《裁判官告示》或《永久告示》，它们是罗马衡平法学的载体，与由《十二表法》及以其为核心衍生的法律规则发展而来的罗马普通法相对。告示无疑有其自己的主题顺序。我目前不讨论这种顺序何时、以何种方式首次出现。它以显然与十人执政官所制定的第一表相一致的标题为开端，尽管通常采用了与其不同的表述——须赋予之诉（de actione dandâ）。第二个标题，如同后者的第二表那样，论述法院程序。“寄托”在第三个标题中论及；但是盗窃没有像原始法典中所规定的那样紧随程序，而是安在了第四个标题的最后一部分，婚姻部分及监护在它前面。其余标题与十二表大体但非完全一致，总体而言，告示的分类看起来像十二表法的古代顺序的现代形式。可以确认的是告示的主题分类在大量的罗马法文献中都被遵循，并且影响了早期法典化的尝试，但它引发了关于它是否决定了《优士丁尼法典》和《学说汇纂》所遵循的顺序的长期争论。初看两者之间没有一丝相似或一致之处，但原因在于这两个著名的汇编都已用大篇幅的前言介绍了真正的分类。在法典中，前言是关于教会的；在《学说汇纂》中，首先有一些关于法律的总体陈述，然后是对各种各样的与法律的执行或某种司法管辖权相关的帝国官员的陈述。《学说汇纂》真正的主体部分自第二册的第四个主题开始，而且正是以十人执政官法的第一表为首个主题，传唤到庭（de in jus vocando）。在这些罗马法最早期和最晚期的不朽作品间的近似性可以在《学说汇纂》的不下19册中辨别出来；只有盗窃令人不解地具有了与古代法律截然不同的现代法律的特征。

从对这个占据了数代博学之人心灵之疑问的简要概括来看，贯穿其整个历史的罗马法的形式受到了《十二表法》中主题的原始排列的深刻影响。我们对这一古代法律分类的意义或原则有任何线索吗？初看之下，它只是非常紊乱无序，甚至比我们经典的英国法律汇编——培根的“节略本”的分类更不能成为任何主导观念的起源。后者以“法院管辖权的妨诉抗辩”开头，继而论述了代理人和律师，但无论如何它都可以以发明了按字母排序的便利方法自居。但近来所谓的比较法学能对《十二表法》的排列问题予以解释，这一怀疑并不是什么新鲜事。一旦研究过迄今为止最早、最纯粹的条顿法典——法兰克的《撒利克法典》，我们就可以发现，它所遵循的法律主题的顺序与除《法学阶梯》外所有罗马法的不朽作品所遵循的法律主题顺序都具有某种奇特的总体性的相似之处。第一个主题是关于一方传唤另一方或他人到庭（de mannire），这恰巧对应了罗马铜表法的第一表，以及告示的第一个主题。以下的七个主题与盗窃有关，正与罗马的第二表的第二部分相似。撒利克关于偷猪、偷牛、偷家禽及类似之物的标题依次排列直至第九个标题，接着开始规定不法侵害的主题；但法典制定者又立即回到了盗窃，尽管他转而又论述杀人及其他严重犯罪，在法典的大部分地方他都经常再度论及盗窃。与罗马的寄托最近似的标题直至《撒利克法典》的中部才出现：其标号为“50”，并有蛮族式的拉丁标题“缔结契约的正式行为”（de fides factas）[5]；但它的结构极其精巧，并为现代的日耳曼学说提供了充足的“食粮”。事实依然是，日耳曼的《撒利克法典》如同罗马的《十二表》法那样，都将诉讼法置于法律的开端，这在现代法律眼光看来实为谬误。还有，如《十二表法》那样，它非常重视盗窃——在现代法律中一个最不重要的主题；它详尽讨论契约义务，但对此毫不重视，其地位绝对无法与罗马《法学阶梯》为契约法所保留的地位相比。这些相似之处，如我所言，不久前就已引起了一些关注，但人们所争论的只是这些相似点是否证明了法兰克的法典制定者对罗马的“法律顺序”已经有所了解。一方认为，《狄奥多西法典》极有可能与法兰克的法典化有关；另一方则认为，《撒利克法典》的实体法并未显示出来源于罗马法学的迹象。它只是纯粹的蛮族之法。此外，《撒利克法典》中主题的顺序并非法兰克极有可能追随的晚期罗马法的主题顺序，而是早期罗马法的主题顺序，法典制定者对此几乎不可能有所了解。在程序之后，《撒利克法典》论述盗窃。根据较为有力的观点，《十二表法》亦如此；但在晚期罗马法中，盗窃已经成为一种刑事犯罪，并且无足轻重。事实在于，赋予盗窃重要地位是蛮族法的一个与众不同的特征。这是由于当时动产远比不动产、个人财产远比土地昂贵得多。法律制定者为之立法的社会拥有开垦不尽的土地，通常暴力掠夺或欺诈的对象是动产、奴隶、家畜或因工艺落后而人工昂贵的装饰品或器具。据此，法律制定者无法得出比重视盗窃更为确定的结论。

即使不考虑能够支持观点的新材料，我也并不赞成《撒利克法典》的排列源于罗马。但这些新材料进一步证实了我的这一看法。事实上，单单新近发现的爱尔兰法就可以助我们一臂之力。它最为独特之处在于其对程序的异常关注。爱尔兰主要的法律典籍，自称为法典并在其前言中声称是在“狄奥多西主宰世界”时制定，几乎全为扣押法的内容。无疑，在此我们发现了罗马法第一表“传唤”的凯尔特翻版。扣押是古代爱尔兰方法，它可能曾是希腊、罗马、日耳曼和印度的方法，或许它曾是传唤的普遍方式，以迫使被告到庭并使纠纷服从仲裁或判决。这一制度在罗马和印度几无踪迹，只在条顿法中留有较多痕迹；如果你受到了伤害，甚至到了迫使你利用原始自然的暴力复仇法补偿的程度，出于宽容或由于法律的控制，你就使用这一制度迫使你的敌人到庭。但是，尽管这些一致是明显的，在爱尔兰法学的惊人混乱中无法找到与罗马的《十二表法》更多的相似之处。在这部伟大的法典《古制全书》（Senchus Mor）[6]中，继扣押法之后讨论的主题是“人质安全”法，应当断定它在一个像古代爱尔兰那样处于永远交战状态的社会中必然是一个重要的法律部门。但事实上大部分法律在《古制全书》中在扣押的标题下被偶尔谈论，总体而言，必须承认在那本及其他任何爱尔兰法律书籍中都没有任何有计划的分类的明显迹象。我们所能确定的是——这是一个重要的论题——爱尔兰的布雷亨法学家认为把被告带至法院的模式正当、自然地优先于其他法律主题。

在我看来，解开这些秘密的关键或许可以在那些印度的法律书籍中找到。我们或多或少对它们有所了解，尽管名之为法典极不恰当。有赖于威廉·琼斯爵士的翻译，其中的一部法典很久以前就能为英国研究者所获得。这部所谓的《摩奴法典》被传统的印度人认为是“圣法”的集合。它是威力无穷的摩奴向以“坐禅凝思”的方式谒见他的“圣人”宣布的。但是圣法是以与现代法典完全不一样的方式公布的。它们被包含在此外还论述了可见与未见的世界、统治艺术及印度社会各种阶层等其他内容的著作中。同样，基督徒的爱尔兰布雷亨法也被发现混杂在对宇宙的产生和逻辑的讨论中；罗马《十二表法》显然包含了一些宗教仪式的内容。事实上《摩奴法典》本身就可以间接地表明，作为意识反映的对象，法律是逐渐进化的结果。在一开始，它并未与各种关于影响今生或来世的事物的论说相分离。当代的梵文学者，如我在本书的前面数章所解释的，根本不承认后来的那些自称年代久远的印度法律书籍。根据马克斯·穆勒教授的一个理论，他们将所谓的法典韵文本追溯至为了便于记忆而言辞简洁的格言集，并最终在雅利安族最古老的文献中找到了源头。但这些一度定型的法律书籍似乎被进一步专门化。罗马的《十二表法》中有着明显的宗教仪式的痕迹，在另一个意大利共同体的著名记录，直至几天前尚无人能读懂的尤古宾碑（Eugubine tables）中，也有一个完全照搬宗教仪式的法规纲要；在现在已译成英文的《那罗陀》一书中，英国读者将会发现摩奴“圣法”的另一个版本，其中法律已与其他主题彻底分离，并因与现代的法典编纂者具有同样的视角而获得高度的评价。

在中世纪的印度法汇编中，《那罗陀法典》是印度现行法律的真正来源，那罗陀有时被当作几乎和摩奴同样的权威来援引。实际上，摩奴和那罗陀都是虚构的，以他们的名字命名之书只不过是多少按照 宗族或氏族的模式组成的特定印度法律教派的教义概略。这些法律书籍都自称源于参与创世的摩奴所宣布的圣法；现存之书声称包含了摩奴的全部教义，但该书的作者将摩奴当作与他自己不同的贤人加以引用；而《那罗陀》之书的前言则详细地描述了假定的最初的《摩奴法典》逐步专门化，直到它最终变成实在法专著的过程。作者说到，摩奴撰写了一部著作，除了其他内容，还谈到了世界的创造，提到了世上生物的分类，并且列举了分配给他们的国度，该书长达100000个输洛迦（slokas），即法律条文或诗句。摩奴把它交给那罗陀，那罗陀作了一个非常适当的评价，“鉴于其长度，此书不易为人类所学”。于是他把它删至12000个诗句，他的弟子苏摩底（Sumati）进一步将其删至4000句。导言说，只有神读过最初的法典。人们读的只是苏摩底的再缩本，因为生命的短暂使人类的能力只能止步于此。

《那罗陀》之书最近已由维尔茨堡（Wurzburg）的朱利叶斯·乔利博士翻译成英文，该书最引人注目之处在于其作者比《摩奴法典》的作者更像一个纯粹的法学家，他的书更像是一部关于法律的著作。他们无疑都是婆罗门。摩奴的作者强烈主张祭司掌握大权，并像更早的统治者那样把俗世的制裁当作对精神惩罚的补充和帮助。另一方面，《那罗陀》的作者几乎完全依赖于世俗制裁，他的宗教特征主要表现于诚挚热烈、令人印象深刻的有关遵守法律及包含于法律责任中的道德义务的训词。基于我现在的目的，我只须指出这些婆罗门的法典制定者，显然在一些方面彼此不同，可能双方都反映了一些为人所崇敬的学派的学说，他们在关于顺序的观念和法典的内容方面基本相同。他们所遵循的关于主题的分类可以通过考察威廉·琼斯爵士所译的《摩奴法典》的第八章观察到，而《那罗陀》之书则通篇遵循该分类。我将引述后者，因为主题分类在这本更为纯粹的法律论著中较为简明。以下对它的说明引自乔利博士译本第6页上的第16—20个输洛迦：

一个法律进程的八个组成部分是国王、他的官员、陪审官、法律书籍、会计师和书吏、用于起誓的金和火、用于恢复精力的水。

债务的偿还、寄托、合伙经营商业、赠予物品的收回、拒不履行承诺、不付薪资、无所有权物品的出卖、已售货物的未曾送达、解除买卖、订单的违反、边界的争执、夫妻的义务、暴行、侮辱和攻击、赌博及各类争执。

共有十八个争议事项。

大体而言，这种主题的分类在全书中被严格地遵守，只在一点上有明显的例外。该书首先对法院的结构及其程序进行了详尽描述。国王手握法律书籍落座于上；但是，尽管所描述的司法完全是王室的司法，意味深长的是国王被指令遵守其首席法官或陪审官的意见。在对司法系统进行了详细说明后，作者（以我即将作出的一个评论为准）开始论述关于证据的主题，在他看来这一主题包括神裁法。然后，在概述了我们这些生活在边沁的光辉下之人所称的程序法（adjective law）后，他进而把实体法分为十八个部分，称之为“争议事项”。他对这些内容讨论的顺序就是我所援引的段落中排列的顺序；唯一的例外，即第一个争议事项，债务的偿还，它被安插在司法系统和证据之间。这可能只是最古老的印度法纲要偶尔发生混乱的结果，但有人注意到“债务的偿还”这种类似错置在摩奴的论述中也能发现，因此可以设想，这可能是由不参照实体法来解释程序法所固有的困难引起的，而且为了便于给文本作者提供插图，一个“争议事项”才被挪位。

我完全认识到了这一古代分类的原则和意义。《那罗陀》或者其原作的编纂者假设人们发生争议，进而提出了用不流血、非暴力的裁决解决争议的方法。出现在他脑海中的主要概念并非法律或者权利，或者制裁，或者是实在法和自然法之间、人法和物法之间的区别，而是法院。伟大的事实在于现在出现了私人报复的替代物，一种制止个人的或世袭的血仇而非屠杀或掠夺的方法。因此，他把对法院及其结构、程序及法院对所谓事实的检验的描述放在了首位。在首先说明了解决争执的伟大机构后，作者进而根据争议的主题内容，根据确能引发民事争议的人们间的关系，对法律予以分类。因此，债务、合伙、婚姻关系、继承和捐赠被认为是某种文明的初期的人确会发生争议的事项，而它们所导致的各种各样的权利和责任（如我们所称）只是在法院被要求裁断争议时，作为决定法院作出的判决所依据的指南而提出。(https://www.daowen.com)

在我看来，这足以解释我引用过的原始法典中主题分类的所有问题。它们似乎都以司法为开端，并把实体法分为若干“争议事项”。事实上爱尔兰法从未超越最初的程序阶段。有所贡献的裁判官法学家倾其学识与天赋来解释置结怨者于制度控制下的规则，而这一制度在罗马和印度法典中早已存在并发挥着积极有序的作用。然而，司法在早期所具有的支配性的重要地位在这些法典中的一致表现更加令人震惊。如我们所见，罗马、法兰克和印度的法典也把争执的主题分成几个部分，这些争执是诉讼的素材；至于这些“争议事项”所出现的顺序，在我看来，取决于它们在确定该秩序的时代的相对重要性。我毫不怀疑这种排列在某种程度上具有偶然性，但是在我看来，罗马法和印度法给予寄托的优势地位以及罗马和法兰克撒利人的法律给予盗窃的优势地位，其中必然含有深意。我们只能猜测寄托具有特别重要的理由，但对后者，我已经陈述了我的观点，即盗窃的重要性在于经济和社会进步的特定阶段。我们可以在罗马法中看到它们的重要性逐渐衰落的迹象，这正是我们从人口的增长、土地价值的增加、资金的日益充足、日用或奢侈的动产的更自由的增殖、以及随之发生的它们的相对廉价这些现象中应当预料到的。奇怪的是，在《那罗陀之书》中，盗窃不是一个特定的争议事项，只是在对寄托的讨论中偶尔提及，这可能是因为该法更为古老。

因而，我的观点是法院的权威使得在这些早期的法典制定者头脑中的所有其他想法和思考黯然失色。这些法典的制定者属于相距如此遥远、差异如此明显的雅利安族社会。这一立场的证据并非只出于可能，或仅基于对古代法律纲略意义的推断。有一份冰岛的完整的文献，它生动地描述了古代社会中法院的权力和威严。几乎可以这样说，在康拉德·莫勒（Konrad Maurer）先生以其勤勉和学识向我们展示的冰岛，值得一提的制度唯有法院；整个社会围绕它形成，所有的观念以它为中心。它影响了所有的文学作品，无论是诗歌还是散文。它显然与每个篇章、事件、感情以及生命的激情紧密相连。由于所描述的社会只要循其本性，就充斥着极度的血腥与暴力，故而它显然并非我们所理解的法院，在所有人看来，它是以血还血的替代品，是受害人的复仇者，它已经获得了这种控制的权威。而且，我们无须翻阅历史记录，以证明这是人们心智的自然状态。这种现象可以再现，事实上在这个刚刚才摆脱长期政治混乱的国家，这种现象也并不罕见。自摩奴和那罗陀的法律不再由他们所描述的法院实施以来，这个国家就陷入了长久的混乱。当一个治理极其不力的省为英属印度所吞并，通常第一效果既非满意亦非不满，既非旧法的和平保留，亦非新法的突然适用，而是向即刻成立的英国法院提出的诉讼呈现惊人增长。事实发生得太一致了，乍看非常令人费解，未曾获得应有的注意，但通常被遗憾地加以评论。光阴荏苒，当被吞并领土的原有状况在时光中被忘却，这种新的好讼有时被用以表明在本土规则向英国规则的转换中，社会并未获得纯粹的幸福。但我已在本文中得出了正确的结论，即当法院首次作为解决争议的手段出现时，它们往往具有凌驾于人的心智之上的巨大权威以及合其喜好的非凡吸引力。这些争议原本或以暴力调整，或者因必须冒极大的风险方能解决而被搁置。

在英属印度更为固定的区域，法院的另一个历史阶段作为例证更有说服力。对英属印度政府和英属印度立法机构命令的遵守比对任何先前存在的印度权威的命令以及最强大的莫卧儿皇帝的命令的遵守更为彻底。法律在印度的遵守情况并不逊色于英国，不过，是更为刻意地遵守。在目前（以及其后的很长一段时间它都可能如此），存在定期实施法律的法院这一事实经常出现在受其管辖的印度人的脑海中，到了我们这些英国人几乎难以想象的程度。法律和法院的重要性可以以我所认同的有确实可靠根据的情况来衡量，在印度的许多地方，年轻人在每日课程中学习刑事和程序法典，如同西塞罗时代的罗马青年学习抒情短曲般的《十二表法》。但对我们而言，我几乎毋庸赘言，不存在丝毫对法律规则的刻意遵守。法律已经融入了我们的习惯和思想，因此法院很少需要强迫我们遵守它，因而，它们显然已经隐身幕后。只有当法律偶然不确定，或者当我们所关心的事实恰巧罕有地相互纠缠时，我们中并非法学家的大多数人，才接触到法律的施行。武装法律的强制力无疑仍然存在；但它只是以（恕我直言）一种简洁集中的形式处于备用的状态，这使它一直处于人们的视线之外。总体而言，和平与文明的结果是削弱了人类对法院自觉崇敬，以及对其重要性的持久意识。

以现代眼光来看，我们可以认为早期法院令人印象深刻的原因部分是由它们的软弱无力造就的。长期存在于它们身边的习惯似乎正是它们试图制止的对象。未开化文明的早期司法程序软弱无力的一大表现在于它对我们称之为“扣押”，日耳曼人称之为“私力救济”的补救方式以及对敌人财产的私人复仇的补救方式的极端重视；有很多重要的证据表明早期的裁判所没有直接实施其自身法令的权力。违反法院命令的人不再受到法律的保护；他的亲属不再对他的行为负责，那些伤害他的族人也不负法律责任；因此他随时处于危险之中。因而我们不能不怀疑法律在一定情况下所允许的暴力和流血在法院产生的初期通常是普遍的，而且，它们最早的作用是提供暴行的替代品，而非彻底地抑制暴行。法院的价值和益处可能因而更加显著，虽然其权力仍有缺陷，其运作仍不规律。但逐渐地，当国家的统治权日益完善，并越来越多地由法院支配的时候，法院的裁决变得有力、不可变更。大量习惯和观念得以形成，其中心和枢纽是对法律的绝对遵守。这一遵守法律的习惯的形成及随之而来的法律的直接刑事制裁功能隐身于幕后，是司法理论发生巨变的奥秘所在。我们已经看到罗马的《十二表法》的“法律顺序”证实了程序最初的重要地位，在它已失去其意义后仍存在了很长时间；但是，在秩序总是相对良好并最终成为秩序、和平典范的国家——罗马，作为法律最早动力的强制力也退出了历史舞台。罗马《法学阶梯》的分类并未把诉讼法放在首位，而是放在了第三位，也就是最后一位，这与如此根深蒂固以致无意识地遵守法律的习惯的形成是一致的；但其他更多和更惊人的证据是自然法概念的兴起，它实际上是与刑事制裁功能相分离的法律。曾是法律动力的强制力退出了人们的视线，如果我可以这样说的话，这在现代社会比在罗马世界更彻底；部分是因为在所有地方法院的裁决都是不可动摇的，但无疑也来自直接或间接源于罗马自然法理论的长期优势地位。现代分析法学家——边沁和奥斯丁的巨大困难，是使赋予法律约束力的强制力从其藏身之处再度现身。他们不得不表明它从未消失，也无法消失；但它只是潜在的，因为它已转化为遵守法律的习惯。即使现在，他们有关强制力存在于任何法院执行法律之处的断言存在着许多自相矛盾的理念——他们的论断在我看来无法经受历史事实的考验。

早期粗陋的和晚期精致的法律规则的这一分类的主要差别涉及诉讼、起诉和程序的规则，它们渐渐落入次要的地位并变成如边沁所称的程序法（直译为从属法）（adjective law）[7]。就这一点而言，自从罗马法律教科书的作者们把诉讼法放在他们的体系的第三部分，即最后一个部分，他们就已实现了飞跃。没有人会比英国人更清楚，这并非一种人们自然而然轻易想到的排列。在法院发展的孩提时代，诉讼法的支配地位是如此之大，以至于实体法起初看起来正逐渐隐匿于程序的缝隙之中；早期的法学家只能透过法律技术的形式外壳看到它。但似乎文明社会又经历了对这种思想的回归。那些能回想起往昔活跃的法律改革潮流的人中依然有人健在，这一改革是与1832年改革法案相联系的运动的一部分。它首次出现于诉答程序之严格性的生机勃勃的复兴，所以多年来存在争论的实际问题被向法院起诉的正确方式问题所掩盖。这与日耳曼人的古代百户区法院执行粗陋的撒利克法时的状况无甚区别。“新的起诉规则”的效果消退得非常缓慢，仅仅是在前几天，其全部影响还未被充分感受到的《司法法》，将法院的程序摆在了一个仅仅把它当作从属法的社会必然给予它的位置上。

然而最现代的分类者并非参照人与物之间的区分来划分法律，而是参照诸种权利的不同来进行划分。我以前曾说过，法律权利的明晰概念并非古代的，甚或罗马的，而是具有现代世界的特色。无疑，在认识到这一点以前，如过去那样活跃并主宰了法律的整个领域的法院的意识必然已在某种程度上衰落了。对于来自契约和不法行为的那一大类权利，罗马人无疑未曾分清法律权利和法律义务的概念。他们认为这两者被法律上的约束（a vinculum juris）即法律锁链捆绑在一起，而“责任”则是这一锁链的名称，同时表示权利和义务；举例而言，既是享有债务的权利又是偿还债务的义务。如我在它处所言，罗马人事实上在他们眼前保持了完整的“法律锁链”的画面，而且认为其一端不逊于也不胜于另一端。但是法院焊接了这一链条，对此及其他我们可以在罗马的法律措辞中发现的混合观念的解释是，我假设，法院对所有法律概念的支配仍然影响着罗马人的法律观念。尽管罗马的初级法律课本的作者没有发明，本也不应当发明建立于权利分类基础上的法律排序，他们确实，如我们所见，认识到了与程序有所区别的法律概念，他们确实认为可以在人法和物法间分类。这两个部分和另一部分的关系引起了现代作家的热烈争论，在此我无暇多虑；但任何已认识到我试图阐明的法律的古代观念的人，或许能使自己相信，无论如何，物法的概念都是抽象思维的伟大成就；必然有一个法律天才首先认识到对法律的思考和阐释，一方面应当与施行法律的法院分离，另一方面还应当与施行法律的人的分类相分离。