第2讲劳动合同法
一、劳动合同
真题自测[1]
农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作,双方未签订书面劳动合同,红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险,姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12月8日,姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由申请辞职。经查,姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事,下列哪些说法是正确的?(2017/1/72,多选)
A.姚某自2016年3月8日起即与红海公司建立劳动关系
B.红海公司自2016年4月8日起,应向姚某每月支付两倍的工资
C.姚某应参加新型农村社会养老保险,而不应参加基本养老保险
D.姚某就红海公司未缴养老保险费而发生争议的,可要求社保行政部门或社保费征收机构处理
(一)劳动合同的概念和特征
1.劳动合同的概念
劳动合同,是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。
2.劳动合同的特征
(1)劳动合同主体具有特定性,即劳动合同的主体一方是劳动者,另一方是用人单位。
(2)劳动合同内容具有权利义务的统一性和对应性。
(3)劳动合同具有双务、有偿、诺成合同的特性。双务指劳动者和用人单位互有权利和义务;有偿是指劳动者以劳动为对价换取用人单位支付的劳动报酬;诺成是与践成相对应的,也就是劳动合同的成立只需要双方协商一致即可,不需要一方实际履行作为合同成立的条件。
(二)劳动合同的种类和形式
1.劳动合同的种类
按照合同期限的不同,劳动合同分为:有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。
需要注意的是:(1)有固定期限的合同应由当事人协商期限,期限届满合同即告终止。(2)根据《劳动合同法》第14条的规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。注意与临时用工合同相区别。签订无固定期限的劳动合同的情形:第一,劳动者在该用人单位连续工作满10年的;第二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;第三,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条(过错性辞退的情形)和第40条第1、2项规定的情形(非过错性辞退的情形),续订劳动合同的;第四,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(3)以完成一定的工作为期限的劳动合同一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。(4)试用期超过6个月的,超过部分无效,但劳动合同仍有效。
如果用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同却没有订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
这里要提醒考生注意,自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过1个月不满1年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系但应依法向劳动者支付经济补偿金。
备考提示
1.事实上还有一种特殊情况会形成无固定期限的劳动合同,即用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外,还应当遵循意思自治的原则,也就是不管是否符合法定的订立无固定期限劳动合同的情形,只要劳动者和用人单位双方经协商愿意订立的,也可以订立无固定期限劳动合同。
2.考生还要注意,就算符合订立无固定期限劳动合同的规定,如果劳动者与用人单位双方经协商一致不订立无固定期限的劳动合同也是允许的。符合订立无固定期限劳动合同的规定时,只要劳动者一方坚持要求订立,不论用人单位是否愿意都必须订立无固定期限的劳动合同。
3.地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同以及支付经济补偿的规定。
2.劳动合同的形式
我国《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立,即应采用书面协议但非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。其书面形式有主件、附件之分,劳动合同的主件即为劳动合同书;附件一般指作为劳动合同书补充内容的书面文件,如岗位协议书、专项劳动协议、用人单位依法制定的内部规章制度等。主件与附件一同对双方当事人的权利和义务作出明确约定,并具有同等的法律效力。
备考提示
依照《劳动合同法》第4条的规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。并且这些规章制度的制定和修改必须经过法定的民主程序,也就是经职工代表大会或者全体职工讨论。
(三)劳动合同的订立
根据《劳动法》第17条和《劳动合同法》第3条的规定,订立劳动合同必须遵守下列原则:
1.合法原则
所谓合法,就是依法订立劳动合同,不得违反法律、行政法规的规定,不得违反国家强制性、禁止性的规定。该原则必须符合三项要求:
(1)当事人必须具备合法主体资格。作为用人单位,应是依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等用人单位。作为劳动者,必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者必须亲自同用人单位签订劳动合同。任何单位(包括工会)和个人无权代表劳动者同用人单位签订劳动合同。
备考提示
1.签订劳动合同的行为是不能适用代理的。
2.劳动合同的订立主体不合法,有可能导致劳动合同全部无效,造成劳动合同无效的过错方根据法律规定要承担法律责任。
3.在实践中还有一种特殊情形,用人单位筹备期间招用劳动者从事筹备工作的,这种情况下,由于用人单位尚未正式设立,所以无法认定为劳动合同。但是双方应签订书面协议,明确筹备期间双方的权利义务。用人单位依法成立后,双方应依法签订书面劳动合同,筹备期间的工作期限计入劳动者在成立后用人单位的工作年限,这样才是合理的。
(2)劳动合同内容合法。劳动合同各项条款必须符合法律、行政法规的规定。这主要是要求劳动合同约定的条款内容不应当违反法律的强制性规定。
(3)劳动合同订立程序和形式合法。劳动合同以书面订立,方为合法。只有依法订立的劳动合同,才能得到国家承认,并受法律保护。当然,非全日制用工合同可以不采用书面形式。
2.公平原则
该原则强调订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时,应公平合理,利益均衡,不得使某一方的利益过于失衡。
3.平等自愿、协商一致原则
平等,是指在订立劳动合同过程中,双方当事人的法律地位平等,有双向选择权,不存在管理与服从的关系。任何一方不得凭借事实上的优势地位强迫对方接受不合理、不公平、不合法的条款;自愿,是指劳动合同的订立及其合同内容的达成,完全出于当事人自己的意志,是其真实意思的表示,任何一方不得将自己的意志强加于对方,也不允许第三者非法干预;协商一致,是指经过双方当事人充分协商,达成一致意见,签订劳动合同。劳动者被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。
4.诚实信用原则
诚实信用原则是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中,应当讲究信用,诚实不欺,在追求自身合法权益的同时,以善意的方式履行义务,尊重对方当事人的利益和他人利益,不得损人利己。
备考提示
上述原则是《劳动合同法》中规定的原则。如果劳动合同的订立不符合上述原则,则可能导致劳动合同无效的后果。
(四)劳动合同的条款
劳动合同的条款分为必备条款和可备条款。
1.劳动合同必备条款
《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当具备以下条款:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除上述规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
需要提醒考生,如果一份劳动合同未对上述部分必备条款进行规定,并不会导致劳动合同无效。但是劳动行政部门可以责令改正,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。
除以上必备条款外,我国《劳动法》还规定了禁止双方当事人约定的条款,即用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反规定的,由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。
2.劳动合同可备条款——有关试用期、服务期及竞业限制的条款
(1)试用期相关规定
《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
对于试用期劳动者的工资待遇,考生应当掌握:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。考生要注意三者之间的关系,即试用期的工资任何情况下都不能低于用人单位所在地的最低工资标准,而不得低于相同岗位的最低档工资和合同约定工资的80%则是选择性的,不低于其中一个就可以。
此外,在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件、劳动者有《劳动合同法》第39条(过错性辞退的情形)和第40条第1项(非因公负伤)、第2项(不能胜任工作)规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
☞真题举例[2]
某公司聘用首次就业的王某,口头约定劳动合同期限2年,试用期3个月,月工资1200元,试用期满后1500元。
2012年7月1日起,王某上班,不久即与同事李某确立恋爱关系。9月,由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意,公司公布施行《工作纪律规定》,要求同事不得有恋爱或婚姻关系,否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。
经查明,当地月最低工资标准为1000元,公司与王某一直未签订书面劳动合同,但为王某买了失业保险。
关于双方约定的劳动合同内容,下列符合法律规定的说法是:(2013/1/94,不定项)
A.试用期超过法定期限
B.试用期工资符合法律规定
C.8月1日起,公司未与王某订立书面劳动合同,应每月付其两倍的工资
D.8月1日起,如王某拒不与公司订立书面劳动合同,公司有权终止其劳动关系,且无需支付经济补偿
(2)服务期的相关规定
《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用(具体包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用)。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用(比如培训费用5000元,约定服务期5年,结果劳动者工作3年后辞职,那么劳动者只需要支付违约金(5-3)/5×5000=2000元即可)。当用人单位与劳动者约定了服务期,但劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的(劳动者单方解除劳动合同的情形),不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
此外,根据《劳动合同法实施条例》第17条的规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。也就是说,服务期可以长于、等于或短于劳动合同的期限。
(3)竞业限制的相关规定(保守商业秘密)
根据《劳动合同法》第23条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第24条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前述规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。
(4)违约金条款。《劳动合同法》仅允许在用人单位与劳动者约定服务期限、约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、约定竞业限制条款时,才能与劳动者约定违约金,且对因劳动者违反服务期限协议而约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
(五)劳动合同的效力
1.一般情况下,劳动合同依法成立,即双方当事人意思表示一致,签订劳动合同之日,即产生法律效力;双方当事人约定须鉴证或公证的劳动合同,其生效时间始于鉴证或公证之日。
2.劳动合同的无效。劳动合同的无效情形:(1)订立劳动合同的主体不合法(比如不具有合法主体资格的经营者,不满16周岁的未成年人订立的劳动合同);(2)订立劳动合同的程序或形式不合法;(3)违反法律、行政法规的劳动合同;(4)采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同自始无效。
备考提示
复习劳动合同无效时应把握以下几个方面:第一,注意劳动合同无效的三种情形:违法的、欺诈的、威胁的。第二,注意与《合同法》所规定的合同无效情形不同。在欺诈、威胁情形下,劳动合同为无效,但依《合同法》第52、53条,一般的欺诈、胁迫(威胁)为可变更、可撤销合同,可见,二者存在冲突。第三,劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认,劳动行政主管部门和当事人均无权确认。第四,建议将《劳动法》第18条、《劳动法意见》第16条、《劳动合同法》第26条和《合同法》第52、53条进行结合起来复习。
3.确认劳动合同的部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。根据我国《劳动法》规定,由于用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。另外,我们还强调《劳动合同法》第28条的规定,即劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
考生还要注意无效劳动合同的法律后果,包括停止履行、支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金、修正劳动合同或赔偿损失等。
(六)劳动合同的履行、变更与终止
1.劳动合同的履行
劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同规定,履行各自应承担义务的行为。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行合同规定的义务。任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。
另外,《劳动合同法》第30条第2款规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
备考提示
用人单位注册地和劳动合同履行地不一致的情况下,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行。
2.劳动合同的变更
劳动合同的变更是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款进行修改或补充的法律行为。劳动合同变更应遵守平等自愿、协商一致原则,不得违反法律、行政法规的规定。(注意:如原劳动合同经过公证的,变更后的劳动合同也应当经过公证,方为有效变更)
3.劳动合同的终止
劳动合同的终止是指符合法律规定或当事人约定的情形时,劳动合同的效力即行终止。
劳动合同终止的情形有:
(1)劳动合同期满的。
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。
(4)用人单位被依法宣告破产的。
(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
备考提示
1.注意劳动合同终止的情形不包括解除劳动合同。
2.用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
(七)劳动合同的解除
1.解除劳动合同的条件和程序
劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除以及自行解除等。劳动合同的解除既可以针对有固定期限的劳动合同,也可以是无固定期限的劳动合同,甚至以完成一定工作任务为期限的劳动合同也可以解除。本部分所包含的所有知识点都是重点。
(1)双方协商解除劳动合同
双方协商解除劳动合同的条件:一是双方自愿;二是平等协商;三是不得损害另一方利益;四是双方达成解除劳动合同的书面协议。
(2)用人单位单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时,用人单位享有单方解除权,无需双方协商达成一致意见。用人单位单方解除劳动合同有三种情况:
第一,随时解除,又被称为过错性辞退。即用人单位无需以任何形式提前告知劳动者,可随时通知劳动者解除合同。一般适用于因劳动者不符合录用条件或者严重违纪、违法的情形。具体而言包括:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形(即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同)致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的。
第二,预告解除,又被称为非过错性辞退。用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。具体包括:①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第三,经济性裁员。可以进行经济性裁员的情形有四种:①依照《企业破产法》规定进行重整的;②生产经营发生严重困难的;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。如果企业需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员。对于经济性裁员,《劳动合同法》通过下列途径保护劳动者的利益:即裁减人员时,应当优先留用下列人员:①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;②与本单位订立无固定期限劳动合同的;③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。如果用人单位在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
应当注意的是,为保护劳动者的合法权益,防止用人单位滥用单方解除权,我国《劳动合同法》第42、43条从两方面限制用人单位的单方解除权:
一方面规定了工会的权利:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
另一方面规定禁止解除劳动合同的条件,规定劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照第40条(预告解除)、第41条(经济性裁员)的规定解除劳动合同:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。
④女职工在孕期、产期、哺乳期的。
⑤在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
备考提示
《劳动合同法》第42条可以排除第40、41条规定的适用,但不能排除第39条规定的适用。即使劳动者有第42条规定的情形,但只要劳动者有第39条规定的情形,用人单位依然可以解除劳动合同。另外,大家要注意患病和患职业病、因工负伤与否的区别。同时注意区分用人单位“预告解除”中客观情况发生变化和“经济性裁员”中客观经济情况发生变化的不同。
☞真题举例[3]
某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边,严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。有关部门对其处罚后,公司生产经营发生严重困难,拟裁员20人以上。当该公司裁员时,下列说法正确的是:(2017/1/97,不定项)
A.无须向劳动者支付经济补偿金
B.应优先留用与本公司订立无固定期限劳动合同的职工
C.不得裁减在该公司连续工作满15年的女职工
D.不得裁减非因公负伤且在规定医疗期内的劳动者
(3)劳动者单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时,劳动者享有单方解除权,无需双方协商达成一致意见。劳动者单方解除劳动合同有三种情况:
第一,预告解除。根据《劳动合同法》第37条的规定,如果是在试用期内,劳动者应当提前3日通知用人单位。劳动者无需说明任何法定事由,只需提前30日以书面形式告知用人单位即可解除劳动合同,超过30日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予办理。
第二,即时解除。即劳动者不需提前预先告知用人单位,只要具备法律规定的情形,劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同(一般都是用人单位一方侵犯劳动者权利的情形)。根据《劳动合同法》第38条第1款的规定,这些情形包括:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)致使劳动合同无效的;⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据《劳动合同法》第38条第2款的规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
此外,在《劳动合同法实施条例》中还明确,当用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动者也可以单方解除劳动合同。
2.解除劳动合同的经济补偿和赔偿
(1)经济补偿金
根据《劳动合同法》的规定,需要支付经济补偿的情形包括:劳动者即时解除劳动合同的全部情形;双方协商解除劳动合同,但是由单位一方先提出解除合同的请求的情形(双方协商解除中,如果是劳动者一方先提出来的,用人单位不用给经济补偿);用人单位预告解除劳动合同的情形;经济性裁员中单位破产重整解除劳动合同的情形;合同期满,用人单位想要降低条件继续签约,劳动者不同意的情形;用人单位主体资格消灭(破产、被依法撤销、关闭、决定提前解散等)导致合同终止的情形。其具体补偿办法如下:
经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
(2)经济赔偿金
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照上述经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》规定已经支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
备考提示
1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照《劳动合同法》第47条的规定向劳动者支付经济补偿。
2.用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
☞真题举例[4]
甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》,在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定,共同成立“玫园置业有限公司”(以下简称“玫园公司”)。甲公司投入开发资金,乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权,然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。
玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议,由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久,甲、乙产生纠纷,经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由,将王某退回丙公司,丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。
关于王某劳动关系解除问题,下列选项正确的是:(2012/1/96,不定项)
A.玫园公司有权将王某退回丙公司
B.丙公司有权解除与王某的劳动合同
C.王某有权要求丙公司继续履行劳动合同
D.王某如不愿回到丙公司,有权要求其支付赔偿金
3.解除劳动合同的程序
《劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
(八)违反劳动合同的赔偿责任
1.用人单位应承担的赔偿责任
因用人单位原因造成劳动合同无效及用人单位违法或违约应承担赔偿责任的情形包括:
(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的。
(2)由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的。
(3)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的。
(4)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
此外,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;②未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;③克扣或者无故拖欠劳动者工资的;④拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;⑤低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
2.劳动者应承担的赔偿责任
劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:
(1)用人单位招收录用其所支付的费用。(https://www.daowen.com)
(2)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理。
(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。
3.连带赔偿责任
用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,给原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失:
(1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
(2)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,按《反不正当竞争法》第17条的规定执行。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
★★★第十八条 下列劳动合同无效:
(一) 违反法律、行政法规的劳动合同;
(二) 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
备考提示
第22条关于商业秘密的规定,其实是规定了违反保守商业秘密义务的违约责任,应当与《反不正当竞争法》第9条关于侵犯商业秘密的侵权责任区分开来。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
★★★第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
★★★第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
备考提示
注意第26条第1款第2项的情形是《劳动法》所没有规定的。
★★★第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
★★★★第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
★★★第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
★★★第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
★★★第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
★★★★第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
二、集体合同
真题自测[5]
关于集体劳动合同,根据《劳动合同法》,下列哪些说法是正确的?(2017/1/73,多选)
A.甲公司尚未建立工会时,经其2/3以上的职工推举的代表,可直接与公司订立集体合同
B.乙公司系建筑企业,其订立的行业性集体合同,报劳动行政部门备案后即行生效
C.丙公司依法订立的集体合同,对全体劳动者,不论是否为工会会员,均适用
D.因履行集体合同发生争议,丁公司工会与公司协商不成时,工会可依法申请仲裁、提起诉讼
(一)集体合同的概念和特征
1.集体合同的概念
集体合同,是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。
除了综合性的集体合同外,企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。另外,在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
2.集体合同的特征
在我国,集体合同具有如下的特征:
(1)集体合同的主体一方是劳动者的团体组织——企事业工会或职工代表,另一方是企业或实行企业化管理的事业单位。
(2)集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准和全体职工的权利义务为主要内容,目的是协调用人单位内部劳动关系。
(3)集体合同是要式、双务合同,我国《劳动法》规定集体合同必须报送劳动保障行政部门登记、审查、备案,方能发生法律效力。
(4)集体合同的效力高于劳动合同的效力,其效力及于企事业单位及其工会和全体职工(如果是区域性集体合同其适用范围为整个区域内的特定行业所有企业)。劳动合同约定的劳动者的个人劳动条件和劳动报酬标准不得低于集体合同或专项集体合同的规定,否则无效(注意:这里的无效是指劳动合同中低于集体合同规定的劳动条件、劳动报酬标准条款的无效,并不导致整个劳动合同无效)。劳动合同约定不明时,适用集体合同的规定。在未订立劳动合同的情形下,有集体合同的适用集体合同的规定。
(二)集体合同的成立和生效
集体合同的订立,是指工会或职工代表与企业单位之间,为规定用人单位和全体职工的权利义务而依法就集体合同条款经过协商一致,确立集体合同关系的法律行为。只要双方协商一致,集体合同就可以成立,但是集体合同的生效与劳动合同不同。法律对集体合同的生效规定了特殊程序:集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
(三)集体合同争议处理
1.因签订集体合同(即集体协商过程中)发生争议的处理,首先双方应谋求协商解决,协商解决不成可由劳动保障行政部门协调处理。当事人一方或双方可向劳动保障行政部门的劳动争议协调处理机构提出协调处理的书面申请;未提出申请的,劳动保障行政部门认为必要时可视情况协调处理。劳动保障行政部门处理因签订集体合同发生的争议,应自决定受理之日起30日内结束。争议复杂或遇到影响处理的其他客观原因需要延期时,延期最长不得超过15日。
2.因履行集体合同而发生争议的处理,可以通过协商、仲裁和诉讼解决。就是说,这种争议的解决有三种方式。仲裁机构为劳动争议仲裁委员会,劳动仲裁与一般民事仲裁不同,民事上或裁或审、裁审择一的规定,在劳动合同争议解决的过程中不适用。当事人任何一方对仲裁的结果不满意,均可提起诉讼,通过诉讼最终解决。劳动合同履行中发生的争议必须先经过仲裁,才能提起诉讼。未经仲裁提起诉讼的,法院不予受理。这是应引起注意的。此外,还应知道这种争议不能由劳动争议调解委员会调解。
备考提示
因签订集体合同发生的争议不能采用仲裁或诉讼的方式(因为此时合同未成立),因履行集体合同发生的争议可以采用仲裁或诉讼的方式。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。
第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
备考提示
注意第34条集体合同的特殊生效规则:劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议。
第八十四条 因签订集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
因履行集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
★第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
备考提示
工会可以作为集体合同的仲裁和诉讼的主体。
三、劳务派遣和非全日制用工
(一)劳务派遣
劳务派遣是一种劳动力雇用和劳动力使用相分离的形式,是典型的“有关系无劳动,有劳动无关系”。
1.劳务派遣单位
劳务派遣单位也是《劳动合同法》中的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明一般劳动合同的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
另外,我们强调:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》明确了“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”的含义:临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
备考提示
1.根据全国人大常委会2012年对《劳动合同法》的修正,设立劳务派遣单位的注册资本要求由50万元提高到200万元,且必须在工商登记之前取得劳动行政部门的行政许可。
2.用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前述所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
2.劳务派遣协议
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。
(1)协议内容:劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
(2)告知义务:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
(3)派遣期限的特殊规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
(4)派遣单位不作为义务:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
需要注意的是:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
3.用工单位的义务
依照《劳动合同法》第62条的规定,用工单位应当履行下列义务:
(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。
(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
此外,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。当用工单位制定规章制度涉及被派遣劳动者利益的,应当组织被派遣劳动者代表参与讨论,听取被派遣劳动者的意见。
4.被派遣劳动者的权利
(1)同工同酬:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法,且劳动合同和劳务派遣协议中载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合有关同工同酬的要求。
(2)参加工会:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
(3)解除合同:派遣劳动者同样享有劳动合同法规定的单方解除劳动合同的权利。特别注意,当用人单位有违法、违约情形时,被派遣劳动者有权与劳务派遣单位单方面解除劳动合同。
备考提示
劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(二)非全日制用工
1.非全日制用工的概念
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
2.非全日制用工的特点
(1)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。并且从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
(2)非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
(3)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
(4)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
重点法条
《中华人民共和国劳动合同法》
★★★第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”