第2讲军人保险法
第三编 劳动与社会保障法
本编重难点及考情分析
劳动法是经济法历来的重点章节。关于劳动合同的订立、解除以及劳动争议的解决程序一直是劳动法的考查重点,考生需要保持高度的关注。社会保障法为2018年大纲所增加的内容。其中社会保险法虽是新增内容,但之前已有考查,需注意五种社会保险及其具体制度。军人保险法部分为2018年增加的考点,重点掌握其四个险种。
第一课 劳动法
第1讲劳动法概述
一、劳动法的概念和调整对象
(一)劳动法的概念
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。劳动法的目的是保护劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系,维护社会安定,促进经济发展和社会进步。
(二)劳动法的调整对象
劳动法的主要调整对象是劳动关系,但并非所有社会劳动关系均由劳动法调整,劳动法调整的劳动关系是狭义的,即劳动关系的当事人一方是劳动者,另一方是用人单位;劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系;劳动关系具有人身关系、财产关系的属性;劳动关系具有平等关系、隶属关系的属性。平等性体现在用人单位与劳动者通过平等协商确立双方的劳动关系,但是在具体劳动生产的过程中,劳动者又与用人单位有一定的管理服从的关系,因而又体现出隶属性。劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系,这些关系本身虽不是劳动关系,但是它与劳动关系有密切联系,有的是发生劳动关系的必要前提,有的是劳动关系的直接后果,有的是伴随劳动关系而产生的社会关系,因而也成为劳动法的调整对象。包括:
1.管理劳动力方面的社会关系。即劳动保障行政部门与用人单位和职工之间因招收、流动、职业教育和培训等问题而发生的社会关系。
2.社会保险方面的社会关系。即参加社会保险的单位和劳动者与社会保险机构之间发生的关系。
3.工会组织与用人单位之间发生的关系。即工会履行职责,为保护劳动者合法权益而与用人单位或劳动者发生的社会关系。
4.处理劳动争议方面的关系。即处理劳动争议的调解机构、仲裁机构和司法机构与劳动争议当事人之间在处理劳动争议过程中发生的关系。
5.监督劳动法执行方面的关系。即国家有关机关因监督劳动法的执行而与用人单位之间发生的社会关系。
6.人力资源配置服务方面的关系。如职业介绍机构、职业培训机构为人力资源的配置与流动提供服务过程中与用人单位、劳动者之间发生的关系。
备考提示
上述属于劳动法调整对象的社会关系所衍生出来的法律争议并不是都要通过劳动争议仲裁来解决,考生应当了解本课有关“劳动争议仲裁委员会的受理案件范围”的知识点。
二、我国劳动法的适用范围
劳动法相关的法律法规其适用范围是与其制定主体的立法层级相适应的,全国人大制定的劳动法律显然是在全国范围有效的(港澳台地区除外),而地方人大或政府制定的地方性法规或规章则只在本行政区域内有效。
《劳动法》第2条明确规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”根据这一规定及有关劳动行政法规的规定,我们应对劳动法的适用范围重点掌握以下两个方面的知识点:
(一)下列主体适用《劳动法》
1.在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。这里的“企业”包括各种类型的企业,这里的“与之形成劳动关系”,是指不论企业、个体经济组织和劳动者之间是否订立劳动合同,只要他们之间形成劳动关系,劳动者事实上已成为企业或个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,就适用《劳动法》。
2.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按照规定应当实行劳动合同制度的工勤人员,即无论他们之间是否存在劳动合同关系均适用《劳动法》。这里的“工勤人员”指我国传统人事制度中“工人”编制的人员。
3.建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间,也适用《劳动法》。即非工勤人员必须与工作单位存在劳动合同关系,才适用《劳动法》,否则不适用。
(二)下列主体不适用《劳动法》
1.未建立劳动合同关系的非工勤人员与国家机关、事业组织、社会团体之间,不适用《劳动法》。2.公务员以及比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,不适用《劳动法》。
3.从事农业劳动的农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、军队的文职人员、家庭雇佣劳动关系(如家庭保姆)、在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等。
综上所述,《劳动法》并不是针对所有的在职人员制定的,只有在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,才能适用。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。
备考提示
就国家机关、事业组织、社会团体而言,非工勤人员是否适用《劳动法》关键在于,其是否与该单位建立了劳动合同关系;对于工勤人员而言是否适用《劳动法》,关键在于该单位是否实行劳动合同制度以及是否应当实行劳动合同制度,而不论是否存在劳动合同关系。另外,义务性劳动关系、慈善性劳动关系、家务劳动关系不适用劳动法。
考生还要掌握一种特殊的情形,全日制在校学生到用人单位勤工助学或者实习,不视为建立劳动关系,但用人单位应执行国家有关工作时间和休息休假、劳动保护和职业危害防护的规定。
(三)《劳动合同法》的适用范围
《劳动合同法》第2条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。”
可见,在有关劳动合同的规则方面,《劳动合同法》与《劳动法》规定的调整对象是存在重叠的,如果《劳动合同法》中有新规定的,我们应当依照新法优于旧法、特殊法优于普通法的原则适用新规定。
三、劳动法律关系
劳动法律关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范,在实现劳动过程中形成的权利义务关系。提醒考生注意,事实劳动关系与劳动法律关系,虽然同属于劳动法调整范围,但由于事实劳动关系不符合法定模式(比如未签订劳动合同),因而不是劳动法律关系,但是在事实劳动关系中的劳动者的合法权益仍受劳动法保护。
(一)劳动者
1.劳动者的定义和最低就业年龄。劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力,以从事劳动获得合法劳动报酬的自然人。依我国《劳动法》的规定,劳动者的法定最低就业年龄为16周岁,除法律另有规定外,任何单位不得与未满16周岁的公民发生劳动法律关系(凡用人单位使用童工的,由劳动保障行政部门按每使用1名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚)。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作,最低就业年龄不应低于18周岁,用人单位不得招用已满16周岁不满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。已满16周岁但不满18周岁的是未成年工,但一般认定为完全民事行为能力人。(参见《民法总则》第17、18条)
另外考生还要掌握退休年龄为男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。
2.劳动者的基本权利和义务。(1)劳动者的基本权利。劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、依法参加工会和职工民主管理的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。(2)劳动者的义务。《劳动法》第3条第2款规定:“劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。”
备考提示
1.考试中很可能这样出题,即提供一个违法的事实,然后要求判断劳动者的哪些权利被侵犯。
2.劳动者的基本权利中“法律规定的其他劳动权利”,主要还包括参加社会义务劳动的权利,参加劳动竞赛的权利,提出合理化建议的权利,从事科学研究、技术革新发明创造的权利,依法解除劳动合同的权利,对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有拒绝执行的权利,对危害生命安全和身体健康的行为有权提出批评、检举和控告的权利,对违反劳动法的行为进行监督的权利等。
(二)用人单位
用人单位是指依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位。在我国用人单位包括依法成立的企事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织。用人单位具有用人权利能力和用人行为能力。用人单位的用人主体资格一般依存于民事主体资格。通常我们认为,外国企业驻华代表机构、外国驻华使领馆、国际组织驻华机构、家庭、个人承包经营者都不能算是用人单位。对于那些本不具有合法的用人资格、能力,但是实际上使用了劳动者的单位,该单位或投资人也应当依照法律有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金,给劳动者带来损失的也要承担赔偿责任。
与此同时,实践中还存在这样的情形,特别是在工程施工领域,有用工主体资格的发包方将业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,承包的组织或自然人招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包方应承担连带赔偿责任。这是一种具有用人单位资格的发包方与劳动者之间没有劳动关系,但是该单位同样需要承担责任的情形。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。
第八条 劳动者依照法律规定,通过职工大会、职工代表大会或者其他形式,参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。
备考提示
注意本条规定中, “通过职工大会、职工代表大会”,“参与民主管理”,主要适用于国有企业;“其他形式”指通过工会或推举代表:“与用人单位进行平等协商”,主要适用于非国有企业。
第十五条 禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须遵守国家有关规定,并保障其接受义务教育的权利。
第2讲劳动合同法
一、劳动合同
真题自测[1]
农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作,双方未签订书面劳动合同,红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险,姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12月8日,姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由申请辞职。经查,姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事,下列哪些说法是正确的?(2017/1/72,多选)
A.姚某自2016年3月8日起即与红海公司建立劳动关系
B.红海公司自2016年4月8日起,应向姚某每月支付两倍的工资
C.姚某应参加新型农村社会养老保险,而不应参加基本养老保险
D.姚某就红海公司未缴养老保险费而发生争议的,可要求社保行政部门或社保费征收机构处理
(一)劳动合同的概念和特征
1.劳动合同的概念
劳动合同,是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。
2.劳动合同的特征
(1)劳动合同主体具有特定性,即劳动合同的主体一方是劳动者,另一方是用人单位。
(2)劳动合同内容具有权利义务的统一性和对应性。
(3)劳动合同具有双务、有偿、诺成合同的特性。双务指劳动者和用人单位互有权利和义务;有偿是指劳动者以劳动为对价换取用人单位支付的劳动报酬;诺成是与践成相对应的,也就是劳动合同的成立只需要双方协商一致即可,不需要一方实际履行作为合同成立的条件。
(二)劳动合同的种类和形式
1.劳动合同的种类
按照合同期限的不同,劳动合同分为:有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。
需要注意的是:(1)有固定期限的合同应由当事人协商期限,期限届满合同即告终止。(2)根据《劳动合同法》第14条的规定,无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。注意与临时用工合同相区别。签订无固定期限的劳动合同的情形:第一,劳动者在该用人单位连续工作满10年的;第二,用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;第三,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条(过错性辞退的情形)和第40条第1、2项规定的情形(非过错性辞退的情形),续订劳动合同的;第四,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。(3)以完成一定的工作为期限的劳动合同一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。(4)试用期超过6个月的,超过部分无效,但劳动合同仍有效。
如果用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同却没有订立的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。
这里要提醒考生注意,自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。自用工之日起超过1个月不满1年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系但应依法向劳动者支付经济补偿金。
备考提示
1.事实上还有一种特殊情况会形成无固定期限的劳动合同,即用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此外,还应当遵循意思自治的原则,也就是不管是否符合法定的订立无固定期限劳动合同的情形,只要劳动者和用人单位双方经协商愿意订立的,也可以订立无固定期限劳动合同。
2.考生还要注意,就算符合订立无固定期限劳动合同的规定,如果劳动者与用人单位双方经协商一致不订立无固定期限的劳动合同也是允许的。符合订立无固定期限劳动合同的规定时,只要劳动者一方坚持要求订立,不论用人单位是否愿意都必须订立无固定期限的劳动合同。
3.地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同以及支付经济补偿的规定。
2.劳动合同的形式
我国《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立,即应采用书面协议但非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。其书面形式有主件、附件之分,劳动合同的主件即为劳动合同书;附件一般指作为劳动合同书补充内容的书面文件,如岗位协议书、专项劳动协议、用人单位依法制定的内部规章制度等。主件与附件一同对双方当事人的权利和义务作出明确约定,并具有同等的法律效力。
备考提示
依照《劳动合同法》第4条的规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。并且这些规章制度的制定和修改必须经过法定的民主程序,也就是经职工代表大会或者全体职工讨论。
(三)劳动合同的订立
根据《劳动法》第17条和《劳动合同法》第3条的规定,订立劳动合同必须遵守下列原则:
1.合法原则
所谓合法,就是依法订立劳动合同,不得违反法律、行政法规的规定,不得违反国家强制性、禁止性的规定。该原则必须符合三项要求:
(1)当事人必须具备合法主体资格。作为用人单位,应是依法成立的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等用人单位。作为劳动者,必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者必须亲自同用人单位签订劳动合同。任何单位(包括工会)和个人无权代表劳动者同用人单位签订劳动合同。
备考提示
1.签订劳动合同的行为是不能适用代理的。
2.劳动合同的订立主体不合法,有可能导致劳动合同全部无效,造成劳动合同无效的过错方根据法律规定要承担法律责任。
3.在实践中还有一种特殊情形,用人单位筹备期间招用劳动者从事筹备工作的,这种情况下,由于用人单位尚未正式设立,所以无法认定为劳动合同。但是双方应签订书面协议,明确筹备期间双方的权利义务。用人单位依法成立后,双方应依法签订书面劳动合同,筹备期间的工作期限计入劳动者在成立后用人单位的工作年限,这样才是合理的。
(2)劳动合同内容合法。劳动合同各项条款必须符合法律、行政法规的规定。这主要是要求劳动合同约定的条款内容不应当违反法律的强制性规定。
(3)劳动合同订立程序和形式合法。劳动合同以书面订立,方为合法。只有依法订立的劳动合同,才能得到国家承认,并受法律保护。当然,非全日制用工合同可以不采用书面形式。
2.公平原则
该原则强调订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时,应公平合理,利益均衡,不得使某一方的利益过于失衡。
3.平等自愿、协商一致原则
平等,是指在订立劳动合同过程中,双方当事人的法律地位平等,有双向选择权,不存在管理与服从的关系。任何一方不得凭借事实上的优势地位强迫对方接受不合理、不公平、不合法的条款;自愿,是指劳动合同的订立及其合同内容的达成,完全出于当事人自己的意志,是其真实意思的表示,任何一方不得将自己的意志强加于对方,也不允许第三者非法干预;协商一致,是指经过双方当事人充分协商,达成一致意见,签订劳动合同。劳动者被迫签订的劳动合同或未经协商一致签订的劳动合同为无效劳动合同。
4.诚实信用原则
诚实信用原则是指劳动合同的双方当事人订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中,应当讲究信用,诚实不欺,在追求自身合法权益的同时,以善意的方式履行义务,尊重对方当事人的利益和他人利益,不得损人利己。
备考提示
上述原则是《劳动合同法》中规定的原则。如果劳动合同的订立不符合上述原则,则可能导致劳动合同无效的后果。
(四)劳动合同的条款
劳动合同的条款分为必备条款和可备条款。
1.劳动合同必备条款
《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当具备以下条款:(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除上述规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
需要提醒考生,如果一份劳动合同未对上述部分必备条款进行规定,并不会导致劳动合同无效。但是劳动行政部门可以责令改正,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。
除以上必备条款外,我国《劳动法》还规定了禁止双方当事人约定的条款,即用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反规定的,由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。
2.劳动合同可备条款——有关试用期、服务期及竞业限制的条款
(1)试用期相关规定
《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
对于试用期劳动者的工资待遇,考生应当掌握:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。考生要注意三者之间的关系,即试用期的工资任何情况下都不能低于用人单位所在地的最低工资标准,而不得低于相同岗位的最低档工资和合同约定工资的80%则是选择性的,不低于其中一个就可以。
此外,在试用期中,除有证据证明劳动者不符合录用条件、劳动者有《劳动合同法》第39条(过错性辞退的情形)和第40条第1项(非因公负伤)、第2项(不能胜任工作)规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
☞真题举例[2]
某公司聘用首次就业的王某,口头约定劳动合同期限2年,试用期3个月,月工资1200元,试用期满后1500元。
2012年7月1日起,王某上班,不久即与同事李某确立恋爱关系。9月,由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意,公司公布施行《工作纪律规定》,要求同事不得有恋爱或婚姻关系,否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。
经查明,当地月最低工资标准为1000元,公司与王某一直未签订书面劳动合同,但为王某买了失业保险。
关于双方约定的劳动合同内容,下列符合法律规定的说法是:(2013/1/94,不定项)
A.试用期超过法定期限
B.试用期工资符合法律规定
C.8月1日起,公司未与王某订立书面劳动合同,应每月付其两倍的工资
D.8月1日起,如王某拒不与公司订立书面劳动合同,公司有权终止其劳动关系,且无需支付经济补偿
(2)服务期的相关规定
《劳动合同法》第22条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用(具体包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用)。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用(比如培训费用5000元,约定服务期5年,结果劳动者工作3年后辞职,那么劳动者只需要支付违约金(5-3)/5×5000=2000元即可)。当用人单位与劳动者约定了服务期,但劳动者依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的(劳动者单方解除劳动合同的情形),不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
此外,根据《劳动合同法实施条例》第17条的规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。也就是说,服务期可以长于、等于或短于劳动合同的期限。
(3)竞业限制的相关规定(保守商业秘密)
根据《劳动合同法》第23条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第24条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前述规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。
(4)违约金条款。《劳动合同法》仅允许在用人单位与劳动者约定服务期限、约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项、约定竞业限制条款时,才能与劳动者约定违约金,且对因劳动者违反服务期限协议而约定的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
(五)劳动合同的效力
1.一般情况下,劳动合同依法成立,即双方当事人意思表示一致,签订劳动合同之日,即产生法律效力;双方当事人约定须鉴证或公证的劳动合同,其生效时间始于鉴证或公证之日。
2.劳动合同的无效。劳动合同的无效情形:(1)订立劳动合同的主体不合法(比如不具有合法主体资格的经营者,不满16周岁的未成年人订立的劳动合同);(2)订立劳动合同的程序或形式不合法;(3)违反法律、行政法规的劳动合同;(4)采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同自始无效。
备考提示
复习劳动合同无效时应把握以下几个方面:第一,注意劳动合同无效的三种情形:违法的、欺诈的、威胁的。第二,注意与《合同法》所规定的合同无效情形不同。在欺诈、威胁情形下,劳动合同为无效,但依《合同法》第52、53条,一般的欺诈、胁迫(威胁)为可变更、可撤销合同,可见,二者存在冲突。第三,劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认,劳动行政主管部门和当事人均无权确认。第四,建议将《劳动法》第18条、《劳动法意见》第16条、《劳动合同法》第26条和《合同法》第52、53条进行结合起来复习。
3.确认劳动合同的部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。根据我国《劳动法》规定,由于用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。另外,我们还强调《劳动合同法》第28条的规定,即劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
考生还要注意无效劳动合同的法律后果,包括停止履行、支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金、修正劳动合同或赔偿损失等。
(六)劳动合同的履行、变更与终止
1.劳动合同的履行
劳动合同的履行是指劳动合同的双方当事人按照合同规定,履行各自应承担义务的行为。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行合同规定的义务。任何第三方不得非法干预劳动合同的履行。
另外,《劳动合同法》第30条第2款规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
备考提示
用人单位注册地和劳动合同履行地不一致的情况下,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项,按照劳动合同履行地的有关规定执行。
2.劳动合同的变更
劳动合同的变更是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款进行修改或补充的法律行为。劳动合同变更应遵守平等自愿、协商一致原则,不得违反法律、行政法规的规定。(注意:如原劳动合同经过公证的,变更后的劳动合同也应当经过公证,方为有效变更)
3.劳动合同的终止
劳动合同的终止是指符合法律规定或当事人约定的情形时,劳动合同的效力即行终止。
劳动合同终止的情形有:
(1)劳动合同期满的。
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。
(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。
(4)用人单位被依法宣告破产的。
(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
备考提示
1.注意劳动合同终止的情形不包括解除劳动合同。
2.用人单位与劳动者不得在《劳动合同法》规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
(七)劳动合同的解除
1.解除劳动合同的条件和程序
劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除以及自行解除等。劳动合同的解除既可以针对有固定期限的劳动合同,也可以是无固定期限的劳动合同,甚至以完成一定工作任务为期限的劳动合同也可以解除。本部分所包含的所有知识点都是重点。
(1)双方协商解除劳动合同
双方协商解除劳动合同的条件:一是双方自愿;二是平等协商;三是不得损害另一方利益;四是双方达成解除劳动合同的书面协议。
(2)用人单位单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时,用人单位享有单方解除权,无需双方协商达成一致意见。用人单位单方解除劳动合同有三种情况:
第一,随时解除,又被称为过错性辞退。即用人单位无需以任何形式提前告知劳动者,可随时通知劳动者解除合同。一般适用于因劳动者不符合录用条件或者严重违纪、违法的情形。具体而言包括:①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;⑤因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形(即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同)致使劳动合同无效的;⑥被依法追究刑事责任的。
第二,预告解除,又被称为非过错性辞退。用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同。具体包括:①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第三,经济性裁员。可以进行经济性裁员的情形有四种:①依照《企业破产法》规定进行重整的;②生产经营发生严重困难的;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。如果企业需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员。对于经济性裁员,《劳动合同法》通过下列途径保护劳动者的利益:即裁减人员时,应当优先留用下列人员:①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;②与本单位订立无固定期限劳动合同的;③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。如果用人单位在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
应当注意的是,为保护劳动者的合法权益,防止用人单位滥用单方解除权,我国《劳动合同法》第42、43条从两方面限制用人单位的单方解除权:
一方面规定了工会的权利:用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
另一方面规定禁止解除劳动合同的条件,规定劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照第40条(预告解除)、第41条(经济性裁员)的规定解除劳动合同:
①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。
②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。
③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的。
④女职工在孕期、产期、哺乳期的。
⑤在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的。
⑥法律、行政法规规定的其他情形。
备考提示
《劳动合同法》第42条可以排除第40、41条规定的适用,但不能排除第39条规定的适用。即使劳动者有第42条规定的情形,但只要劳动者有第39条规定的情形,用人单位依然可以解除劳动合同。另外,大家要注意患病和患职业病、因工负伤与否的区别。同时注意区分用人单位“预告解除”中客观情况发生变化和“经济性裁员”中客观经济情况发生变化的不同。
☞真题举例[3]
某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边,严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监测站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。有关部门对其处罚后,公司生产经营发生严重困难,拟裁员20人以上。当该公司裁员时,下列说法正确的是:(2017/1/97,不定项)
A.无须向劳动者支付经济补偿金
B.应优先留用与本公司订立无固定期限劳动合同的职工
C.不得裁减在该公司连续工作满15年的女职工
D.不得裁减非因公负伤且在规定医疗期内的劳动者
(3)劳动者单方解除劳动合同。即具备法律规定的条件时,劳动者享有单方解除权,无需双方协商达成一致意见。劳动者单方解除劳动合同有三种情况:
第一,预告解除。根据《劳动合同法》第37条的规定,如果是在试用期内,劳动者应当提前3日通知用人单位。劳动者无需说明任何法定事由,只需提前30日以书面形式告知用人单位即可解除劳动合同,超过30日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予办理。
第二,即时解除。即劳动者不需提前预先告知用人单位,只要具备法律规定的情形,劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同(一般都是用人单位一方侵犯劳动者权利的情形)。根据《劳动合同法》第38条第1款的规定,这些情形包括:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤因《劳动合同法》第26条第1款规定的情形(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)致使劳动合同无效的;⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据《劳动合同法》第38条第2款的规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
此外,在《劳动合同法实施条例》中还明确,当用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动者也可以单方解除劳动合同。
2.解除劳动合同的经济补偿和赔偿
(1)经济补偿金
根据《劳动合同法》的规定,需要支付经济补偿的情形包括:劳动者即时解除劳动合同的全部情形;双方协商解除劳动合同,但是由单位一方先提出解除合同的请求的情形(双方协商解除中,如果是劳动者一方先提出来的,用人单位不用给经济补偿);用人单位预告解除劳动合同的情形;经济性裁员中单位破产重整解除劳动合同的情形;合同期满,用人单位想要降低条件继续签约,劳动者不同意的情形;用人单位主体资格消灭(破产、被依法撤销、关闭、决定提前解散等)导致合同终止的情形。其具体补偿办法如下:
经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金,6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
(2)经济赔偿金
用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的,应当依照上述经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照《劳动合同法》规定已经支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
备考提示
1.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的,用人单位应当依照《劳动合同法》第47条的规定向劳动者支付经济补偿。
2.用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的,除依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿外,还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
☞真题举例[4]
甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》,在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定,共同成立“玫园置业有限公司”(以下简称“玫园公司”)。甲公司投入开发资金,乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权,然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。
玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议,由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久,甲、乙产生纠纷,经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由,将王某退回丙公司,丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。
关于王某劳动关系解除问题,下列选项正确的是:(2012/1/96,不定项)
A.玫园公司有权将王某退回丙公司
B.丙公司有权解除与王某的劳动合同
C.王某有权要求丙公司继续履行劳动合同
D.王某如不愿回到丙公司,有权要求其支付赔偿金
3.解除劳动合同的程序
《劳动合同法》第43条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
(八)违反劳动合同的赔偿责任
1.用人单位应承担的赔偿责任
因用人单位原因造成劳动合同无效及用人单位违法或违约应承担赔偿责任的情形包括:
(1)用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的。
(2)由于用人单位的原因订立无效或部分无效劳动合同的。
(3)用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的。
(4)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
此外,用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:①以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;②未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;③克扣或者无故拖欠劳动者工资的;④拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;⑤低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
2.劳动者应承担的赔偿责任
劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:
(1)用人单位招收录用其所支付的费用。
(2)用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理。
(3)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
(4)劳动合同约定的其他赔偿费用。
3.连带赔偿责任
用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,给原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失:
(1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失。
(2)因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,按《反不正当竞争法》第17条的规定执行。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
★★★第十八条 下列劳动合同无效:
(一) 违反法律、行政法规的劳动合同;
(二) 采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
第二十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
备考提示
第22条关于商业秘密的规定,其实是规定了违反保守商业秘密义务的违约责任,应当与《反不正当竞争法》第9条关于侵犯商业秘密的侵权责任区分开来。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
★★★第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
★★★第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
备考提示
注意第26条第1款第2项的情形是《劳动法》所没有规定的。
★★★第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
★★★★第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
★★★第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
★★★第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
★★★第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(一)依照企业破产法规定进行重整的;
(二)生产经营发生严重困难的;
(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
★★★★第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第十七条 经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
二、集体合同
真题自测[5]
关于集体劳动合同,根据《劳动合同法》,下列哪些说法是正确的?(2017/1/73,多选)
A.甲公司尚未建立工会时,经其2/3以上的职工推举的代表,可直接与公司订立集体合同
B.乙公司系建筑企业,其订立的行业性集体合同,报劳动行政部门备案后即行生效
C.丙公司依法订立的集体合同,对全体劳动者,不论是否为工会会员,均适用
D.因履行集体合同发生争议,丁公司工会与公司协商不成时,工会可依法申请仲裁、提起诉讼
(一)集体合同的概念和特征
1.集体合同的概念
集体合同,是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。
除了综合性的集体合同外,企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。另外,在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
2.集体合同的特征
在我国,集体合同具有如下的特征:
(1)集体合同的主体一方是劳动者的团体组织——企事业工会或职工代表,另一方是企业或实行企业化管理的事业单位。
(2)集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准和全体职工的权利义务为主要内容,目的是协调用人单位内部劳动关系。
(3)集体合同是要式、双务合同,我国《劳动法》规定集体合同必须报送劳动保障行政部门登记、审查、备案,方能发生法律效力。
(4)集体合同的效力高于劳动合同的效力,其效力及于企事业单位及其工会和全体职工(如果是区域性集体合同其适用范围为整个区域内的特定行业所有企业)。劳动合同约定的劳动者的个人劳动条件和劳动报酬标准不得低于集体合同或专项集体合同的规定,否则无效(注意:这里的无效是指劳动合同中低于集体合同规定的劳动条件、劳动报酬标准条款的无效,并不导致整个劳动合同无效)。劳动合同约定不明时,适用集体合同的规定。在未订立劳动合同的情形下,有集体合同的适用集体合同的规定。
(二)集体合同的成立和生效
集体合同的订立,是指工会或职工代表与企业单位之间,为规定用人单位和全体职工的权利义务而依法就集体合同条款经过协商一致,确立集体合同关系的法律行为。只要双方协商一致,集体合同就可以成立,但是集体合同的生效与劳动合同不同。法律对集体合同的生效规定了特殊程序:集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
(三)集体合同争议处理
1.因签订集体合同(即集体协商过程中)发生争议的处理,首先双方应谋求协商解决,协商解决不成可由劳动保障行政部门协调处理。当事人一方或双方可向劳动保障行政部门的劳动争议协调处理机构提出协调处理的书面申请;未提出申请的,劳动保障行政部门认为必要时可视情况协调处理。劳动保障行政部门处理因签订集体合同发生的争议,应自决定受理之日起30日内结束。争议复杂或遇到影响处理的其他客观原因需要延期时,延期最长不得超过15日。
2.因履行集体合同而发生争议的处理,可以通过协商、仲裁和诉讼解决。就是说,这种争议的解决有三种方式。仲裁机构为劳动争议仲裁委员会,劳动仲裁与一般民事仲裁不同,民事上或裁或审、裁审择一的规定,在劳动合同争议解决的过程中不适用。当事人任何一方对仲裁的结果不满意,均可提起诉讼,通过诉讼最终解决。劳动合同履行中发生的争议必须先经过仲裁,才能提起诉讼。未经仲裁提起诉讼的,法院不予受理。这是应引起注意的。此外,还应知道这种争议不能由劳动争议调解委员会调解。
备考提示
因签订集体合同发生的争议不能采用仲裁或诉讼的方式(因为此时合同未成立),因履行集体合同发生的争议可以采用仲裁或诉讼的方式。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
第三十三条 企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。
第三十四条 集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
备考提示
注意第34条集体合同的特殊生效规则:劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议。
第八十四条 因签订集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。
因履行集体合同发生争议,当事人协商解决不成的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》
第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
★第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
备考提示
工会可以作为集体合同的仲裁和诉讼的主体。
三、劳务派遣和非全日制用工
(一)劳务派遣
劳务派遣是一种劳动力雇用和劳动力使用相分离的形式,是典型的“有关系无劳动,有劳动无关系”。
1.劳务派遣单位
劳务派遣单位也是《劳动合同法》中的用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明一般劳动合同的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
另外,我们强调:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》明确了“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”的含义:临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
备考提示
1.根据全国人大常委会2012年对《劳动合同法》的修正,设立劳务派遣单位的注册资本要求由50万元提高到200万元,且必须在工商登记之前取得劳动行政部门的行政许可。
2.用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前述所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
2.劳务派遣协议
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。
(1)协议内容:劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
(2)告知义务:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
(3)派遣期限的特殊规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
(4)派遣单位不作为义务:劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
需要注意的是:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
3.用工单位的义务
依照《劳动合同法》第62条的规定,用工单位应当履行下列义务:
(1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护。
(2)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。
(3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。
(4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。
(5)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
此外,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。当用工单位制定规章制度涉及被派遣劳动者利益的,应当组织被派遣劳动者代表参与讨论,听取被派遣劳动者的意见。
4.被派遣劳动者的权利
(1)同工同酬:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法,且劳动合同和劳务派遣协议中载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合有关同工同酬的要求。
(2)参加工会:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
(3)解除合同:派遣劳动者同样享有劳动合同法规定的单方解除劳动合同的权利。特别注意,当用人单位有违法、违约情形时,被派遣劳动者有权与劳务派遣单位单方面解除劳动合同。
备考提示
劳务派遣单位、用工单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(二)非全日制用工
1.非全日制用工的概念
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
2.非全日制用工的特点
(1)非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。并且从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
(2)非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
(3)非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
(4)非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。
重点法条
《中华人民共和国劳动合同法》
★★★第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
第3讲劳动基准法
劳动基准法就是在劳动法中规定和确认一系列劳动标准,要求用人单位必须遵守,要求用人单位向劳动者提供的劳动条件只能等于或优于劳动基准,劳动合同和集体合同中约定的劳动条件不得低于劳动基准,以保证劳动者权益的实现。劳动基准法主要由规定劳动标准的各项法律制度所构成,包括工时标准、最低工资标准、劳动保护标准等。其中应重点掌握的是工时标准和未成年工、女职工的特殊劳动保护。
一、工作时间和休息休假
(一)工作时间
工作时间,包括每日工作的小时数,每周工作的天数和小时数。
1.我国的标准工时为劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过44小时。
2.缩短工作时间是每日工作少于8小时。缩短工作日适用于:从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者;从事夜班工作的劳动者;哺乳期内的女职工。
3.延长工作时间是指超过了标准工作日的工作时间,也就是一天工作超过8小时,或平均每周工作超过44小时。延长工作时间必须符合法律、法规的规定。
4.不定时工作时间和综合计算工作时间。适用于工作性质和职责范围不受固定工作时间限制的劳动者,如企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员,从事交通运输的工作人员以及其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工等。综合计算工作时间,又称综合计算工时工作制,是指以一定时间为周期,集中安排并综合计算工作时间和休息时间的工时制度。比如地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。在综合计算周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间,要依法支付加班加点的工资报酬。
(二)休息休假
休息休假,是劳动者为行使休息权在国家规定的法定工作时间以外,不从事生产或工作而自行支配的时间。
1.休息时间有工作日内的间歇时间(主要是指一个工作日中上午和下午之间,一般为1至2小时,最少不得少于半小时);工作日间的休息时间(一般不少于16小时);公休假日(公休假日一般为每周2日,一般安排在周六和周日休息)。
2.休假有法定节假日(元旦休息1日,春节休息3日、国际劳动节休息1日、国庆节休息3日、端午节休息1日、清明节休息1日、中秋节休息1日、法律、法规规定的其他休假节日);探亲假(指劳动者享有保留工作和工资而同分居两地的父母或配偶团聚的假期);年休假(劳动者连续工作1年以上的,享受带薪年休假)。
(三)加班加点
加班加点又统称为延长工作时间。为保证劳动者休息权的实现,《劳动法》规定任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。
1.一般情况下加班加点的规定。用人单位由于生产经营需要(主要是指来料加工、商业企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务等情况),经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。
2.特殊情况下,延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制。《劳动法》规定在下述特殊情况下,延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制:(1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,或使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁,需要紧急处理的;(2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公共利益,必须及时抢修的;(3)在法定节日和公休假日内工作不能间断,必须连续生产、运输或营业的;(4)必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的;(5)为了完成国防紧急生产任务,或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务,以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的;(6)法律、行政法规规定的其他情形,等等。
3.加班加点的工资标准。《劳动法》第44条规定:(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的(安排补休优先),支付不低于工资的200%的工资报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。(注意这三个数字比例)
(四)未成年工、女职工的特殊保护
禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长工作时间。
(五)监督检查措施
县级以上各级人民政府劳动保障行政部门对本行政区域内的用人单位组织劳动者加班加点的情况依法监督检查,分别不同情况,予以行政处罚(一般按每名劳动者延长工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚)。
二、工资法律制度
工资是用人单位依据国家有关规定和集体合同、劳动合同的约定的标准,根据劳动者提供劳动的数量和质量,以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。
备考提示
大家还需要对工资分配的原则有所了解,即工资总量宏观调控原则,用人单位自主分配、劳动者参与工资分配过程原则,按劳分配为主体、多种分配方式并存原则,同工同酬原则,工资水平随经济发展逐步提高原则。其中,对于同工同酬的理解,应当是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。
(一)工资的形式
我国的工资形式主要有:
1.计时工资。我国常见的有小时工资、日工资、月工资。
2.计件工资。计件工资是计时工资的转化形式。
3.奖金。有月奖、季度奖和年度奖;经常性奖金和一次性奖金;综合奖和单项奖等。
4.津贴。主要有岗位津贴、保健性津贴、技术性津贴等。
5.补贴。它与劳动者的劳动没有直接联系,其发放根据主要是国家有关政策规定,如物价补贴、边远地区生活补贴等。
6.特殊情况下的工资。主要有加班加点工资,事假、病假、婚假、探亲假等工资以及履行国家和社会义务期间的工资等。
(二)工资支付保障
工资支付保障是为保障劳动者劳动报酬权的实现,防止用人单位滥用工资分配权而制定的有关工资支付的一系列规则。有如下内容:(https://www.daowen.com)
1.工资应以法定货币支付,不得以实物及有价证券代替货币支付(应当将此处的工资与股票期权、限制性股票等股权激励计划区分开来)。
2.工资应在用人单位与劳动者约定的日期支付。工资一般按月支付,至少每月支付一次。实行周、日、小时工资制的,可按周、日、小时支付。
3.劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间,以及依法参加社会活动期间,用人单位应按劳动合同规定的标准支付工资。
备考提示
1.注意掌握上述劳动者不参加劳动仍有权请求支付工资的情形。
2.依法参加社会活动是指:行使选举权;当选代表,出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间等。
4.工资应支付给劳动者本人,也可由劳动者家属或委托他人代领,用人单位可委托银行代发工资。
5.工资应依法足额支付,除法定或约定允许扣除工资的情况外,严禁非法克扣或无故拖欠劳动者工资。
6.对代扣工资的限制。用人单位不得非法克扣劳动者工资,有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:(1)用人单位代扣代缴的个人所得税;(2)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的社会保险费用;(3)用人单位依审判机关判决、裁定扣除劳动者工资。依照人民法院判决、裁定,用人单位可以从应负法律责任的劳动者工资中扣除其应负担的扶养费、赡养费、抚养费和损害赔偿等款项;(4)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
7.对扣除工资金额的限制。(1)因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可以按照劳动合同的约定要求劳动者赔偿其经济损失。经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除,但每月扣除金额不得超过劳动者月工资的20%;若扣除后的余额低于当地月最低工资标准的,则应按最低工资标准支付;(2)用人单位对劳动者违纪罚款,一般不得超过本人月工资标准的20%。
此外,劳动者违反用人单位依法制定的规章制度给用人单位造成经济损失的,经济损失的赔偿,可从劳动者本人的工资中扣除,扣除后的剩余工资不能低于当地最低工资标准,否则最低工资制度保障劳动者基本生活需要的精神将难以实现。
8.用人单位依法破产时,劳动者有权获得其工资。在破产清偿顺序中用人单位应按《企业破产法》规定的清偿顺序,首先支付本单位劳动者的工资(在《企业破产法》中,破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等都处于清偿的第一顺位)。
(三)最低工资保障
我国最低工资保障制度是国家通过立法,强制规定用人单位支付给劳动者的工资不得低于国家规定的最低工资标准,以保障劳动者能够满足其自身及其家庭成员基本生活需要的法律制度。最低工资标准由省、自治区、直辖市人民政府综合参考下列因素确定和调整,报国务院备案:
1.劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用。
2.社会平均工资水平。
3.劳动生产率。
4.就业状况。
5.地区之间经济发展水平的差异。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
最低工资的支付以劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动为条件。劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡按照规定休假期间,以及依法参加国家和社会活动,视为提供了正常劳动。另外,劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位也应当支付不低于最低工资标准的工资。
我国《劳动法》第48条明确规定,国家实行最低工资保障制度,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资应以法定货币支付。用人单位支付给劳动者的工资低于最低工资标准的,由当地人民政府劳动保障行政部门责令其限期改正,逾期未改正的,由劳动保障行政部门对用人单位和责任者给予经济处罚,并视其欠付工资时间的长短向劳动者支付赔偿金。
备考提示
在要求计算给予劳动者的工资是否符合最低工资标准时,下列收入不计入最低工资的范围:(1)加班加点工资;(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境下的津贴;(3)国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇;(4)用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入(第四项最容易在考试中被考查到)。
三、职业安全卫生法
(一)职业安全卫生法的概念和特点
职业安全卫生法,又称劳动安全卫生法,是指以保护劳动者在职业劳动过程中的生命安全和身体健康为宗旨,以劳动安全卫生规则等为内容的法律规范的总称。
职业安全卫生法与其他劳动法规相比有其特有的特征:
1.保护对象的特定性。职业安全卫生法保护的对象是特定的,即保护的是劳动者在生产、劳动过程中的生命安全和健康。
2.法规内容具有技术性。职业安全卫生法主要由劳动安全、劳动卫生技术规程和标准组成,是具有很强的技术性的法律规范。
3.法律规范多为强制性和禁止性规范。
(二)职业安全卫生法律制度的内容
1.职业安全卫生工作的方针和制度
职业安全卫生包括职业安全、职业卫生两类。职业安全是为防止和消除劳动过程中的伤亡事故而制定的各种法律规范,职业卫生是为保护劳动者在劳动过程中的健康,预防和消除职业病、职业中毒和其他职业危害而制定的各种法律规范。我国职业安全卫生工作方针是:安全第一,预防为主。
2.女职工的特殊劳动保护
女职工的特殊劳动保护是指根据女职工生理特点和抚育子女的需要,对其在劳动过程中的安全健康所采取的有别于男子的特殊保护。法律规定禁止安排女职工从事矿山井下作业、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动;不得安排女职工在经期从事高处、高温、低温、冷水作业合国家规定的第三级体力劳动强度的劳动;不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动;对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动;女职工生育享受不少于98天的产假;不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。(女职工一般情况下不能从事第四级体力劳动强度的劳动,特殊情况下不能从事第三级体力劳动强度的劳动)
3.未成年工的特殊劳动保护
未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。对未成年工特殊劳动保护的措施主要有:(1)上岗前培训。(2)禁止安排未成年工从事有害健康的工作。用人单位不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度和其他禁忌从事的劳动。(3)提供适合未成年工身体发育的生产工具等。(4)对未成年工定期进行健康检查。
备考提示
女职工和未成年工都不能安排的劳动包括:矿山井下和国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。有毒有害作业不能安排未成年人,但是可以安排女职工。
重点法条
《中华人民共和国劳动法》
★★第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第四十一条 用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,但是每月不得超过三十六小时。
第四十二条 有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:
(一) 发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;
(二) 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;
(三) 法律、行政法规规定的其他情形。
第四十四条 有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:
(一) 安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;
(二) 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;
(三) 法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
★第四十八条 国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。
用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
★★第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
★第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。
★第五十二条 用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。
第五十三条 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。
新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
第五十四条 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。
第五十六条 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。
劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为,有权提出批评、检举和控告。
备考提示
要将《劳动法》第56条的规定与《刑法》第134条关于重大责任事故罪的规定结合掌握。
第五十八条 国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。
未成年工是指年满十六周岁未满十八周岁的劳动者。
★★第五十九条 禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
★★第六十条 不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
★★第六十一条 不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
★★★第六十二条 女职工生育享受不少于九十天的产假。
备考提示
《女职工劳动保护特别规定》第7条规定,女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受2天产假。
根据新法优于旧法的原则,女职工可享受的产假天数应为98天。
★第六十三条 不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
★★第六十四条 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
★第六十五条 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。
★第九十四条 用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由市场监督管理部门吊销营业执照。
第4讲劳动争议
一、劳动争议的概念和特点
劳动争议,也称“劳动纠纷”,是指劳动关系当事人之间在执行劳动方面的法律法规和劳动合同、集体合同的过程中,就劳动权利义务发生分歧而引起的争议。
劳动争议的特点是:(1)劳动争议的主体是劳动关系双方,即发生在用人单位和劳动者之间,二者之间形成了劳动关系,因而所发生的争议称为劳动争议;(2)劳动争议必须是因为执行劳动法律、法规或者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议。有的争议虽然发生在用人单位和劳动者之间,但也可能不属于劳动争议。如劳动者一方因为与用人单位发生买卖合同方面的纠纷,其争议的内容不涉及劳动合同和其他执行劳动法规方面的问题,因而属于民事纠纷,不是劳动争议。
二、劳动争议调解仲裁法的适用范围和基本原则
《劳动争议调解仲裁法》第2条规定:“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。”第52条规定:“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。”
备考提示
下列纠纷不属于劳动争议:(1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;(2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;(3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;(4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;(5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;(6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。
三、劳动争议的处理机构和处理程序
劳动争议的处理机构包括劳动争议的调解机构、仲裁机构和人民法院,分别与劳动争议的调解、仲裁和诉讼相对应,但是提醒大家注意,仲裁机构和人民法院适用的仲裁、诉讼程序中同样有调解的环节,同样可以以调解结案。
发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。这里的“第三方”可以是本单位的人员,也可以是本单位以外的,双方都信任的人员。
当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。
劳动仲裁不同于我国《仲裁法》规定的一般经济纠纷的仲裁,其不同点主要在于:(1)申请程序不同。一般经济纠纷的仲裁,要求双方当事人在事先或事后达成仲裁协议,然后才能据此向仲裁机构提出仲裁申请;而劳动争议的仲裁,则不要求当事人事先或事后达成仲裁协议,只要当事人一方提出申请,且属于劳动争议的范围,有关的仲裁机构即可受理。(2)裁决的效力不同。仲裁法规定一般经济纠纷的仲裁,“实行一裁终局制度”,即仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理;而劳动争议仲裁,当事人对裁决不服的,除劳动争议调解仲裁法规定的几类特殊劳动争议外,可以向人民法院起诉。由此可见,劳动争议的裁决一般不是终局的。
此外,考生要了解,发生劳动争议的劳动者一方在10人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
事实上,由于用人单位与劳动者发生劳动争议的很多情形都是用人单位出现了违法违规的情形,因而劳动者也可以向劳动行政部门举报用人单位的违法行为,如果用人单位的违法违规行为受到劳动行政部门的查处,通常会更有利于劳动争议的解决。
四、调解
(一)调解组织
发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(1)企业劳动争议调解委员会;(2)依法设立的基层人民调解组织;(3)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
企业劳动争议调解委员会是企业内部解决劳动争议的组织。基层人民调解组织是我国解决民间纠纷的组织。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。除了村民委员会、居民委员会设立的人民调解组织外,乡镇、街道可以设立人民调解委员会,企业事业单位根据需要也可以设立人民调解委员会,根据需要还可以设立区域性、行业性的人民调解委员会。
(二)调解形式
当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
(三)调解协议书
经调解达成协议的,应当制作调解协议书。调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁(注意:不是直接向人民法院申请执行)。
劳动者可以申请支付令的情形:因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
备考提示
调解不是劳动争议解决的必经程序,不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
五、仲裁
仲裁是劳动争议案件处理必经的法律程序。
(一)一般规定
1.劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:(1)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;(2)受理劳动争议案件;(3)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;(4)对仲裁活动进行监督。劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。
如果考题问哪些人符合担任劳动争议仲裁员的条件则考生要注意:(1)曾任审判员的;(2)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;(3)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的;(4)律师执业满3年的。
2.劳动争议仲裁案件的管辖。劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
3.劳动争议仲裁案件的当事人。发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。
(二)申请和受理
1.仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受前面所述仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
2.受理。劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
劳动争议仲裁委员会受理后,应当在收到仲裁申请(不是决定受理之日)的45日内作出仲裁裁决。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
备考提示
1.仲裁委员会可依法进行调解,经调解达成协议的,制作仲裁调解书,该调解书具有法律约束力,当事人须自觉履行,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行(注意:与调解组织调解下达成的调解协议效力不同)。
2.举证责任,劳动争议案件中,用人单位的举证责任重大,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,不提供的承担不利后果。
(三)裁决
1.先行裁决。裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
2.可以裁决先予执行的案件。仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:(1)当事人之间权利义务关系明确;(2)不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
3.一裁终局的案件。下列劳动争议,除《劳动争议调解仲裁法》另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
劳动者对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
用人单位有证据证明前述仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(1)适用法律、法规确有错误的;(2)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(3)违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实,应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
总体而言,劳动者只要对仲裁裁决不服都可以向法院提起诉讼,而用人单位的起诉权仅限于特定的一些情形,因而保护劳动者的倾向性较强。
4.其他不服仲裁裁决提起诉讼的期限。除一裁终局的情况以外,“一调一裁两审”是劳动争议处理的一般模式。仲裁裁决作出后,并不立即发生法律效力;当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。
5.裁决的作出。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
六、诉讼
当事人对仲裁裁决不服的,可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。对经过仲裁裁决,当事人向法院起诉的劳动争议案件,人民法院必须受理。
1.对当事人因劳动争议仲裁委员会不予受理而起诉到法院的案件的处理:
(1)属于劳动争议案件的,应当受理。
(2)虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。
(3)对仲裁委员会以超过时效为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,除无正当理由的外,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院都应当受理。对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。
(4)对劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,经审查,确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉。
2.劳动争议案件的管辖:由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
对人民法院的判决不服的,适用《民事诉讼法》的相关规定。
备考提示
考生需要注意劳动争议仲裁的举证责任与诉讼中举证责任的不同。诉讼中,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。
第二课 社会保障法
第1讲社会保险法
一、社会保险法的一般规定
1.国家建立社会保险制度,保障公民在特殊情况下获得物质帮助
国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
备考提示
考生要注意进城务工的农村居民以及外国人在中国境内就业要依照《社会保险法》的规定参加社会保险;征收农村集体所有的土地,应当足额安排被征地农民的社会保险费,按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。
2.个人与单位在社会保险法中的基本权利与义务
中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费,有权查询缴费记录、个人权益记录,要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
个人依法享受社会保险待遇,有权监督本单位为其缴费情况。
3.社会保险的管理体制
国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作,国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。
县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作,县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上人民政府应当将社会保险事业纳入国民经济和社会发展规划。
社会保险经办机构提供社会保险服务,负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。
4.对社会保险基金实行严格监管
国家对社会保险基金实行严格监管。国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立健全社会保险基金监督管理制度,保障社会保险基金安全、有效运行。
新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民,符合国家规定条件的,按月领取新型农村社会养老保险待遇。
二、基本养老保险制度
1.基本养老保险费的缴纳
职工应当参加基本养老保险,由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。由政府给予补贴的主要是指,享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分。
备考提示
考试可能会涉及无雇工的个体户及未参加基本养老保险的非全日制从业人员等特殊情况,考生要记住:无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以(不是应当)参加基本养老保险,由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。
2.基本养老保险基金的组成部分
基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。其中,用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,并记入个人账户。
国有企业、事业单位职工参加基本养老保险前,视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。基本养老保险基金出现支付不足时,政府给予补贴。
3.基本养老金的管理
基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成,基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。
个人账户养老金不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。个人死亡的,个人账户养老金余额可以继承。参加基本养老保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费满15年的,按月领取基本养老金。达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的,可以缴费至满15年,按月领取基本养老金(《社会保险法》实施前参保、延长缴费5年后仍不足15年的,可以一次性缴费至满15年);也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时,基本养老金分段计算、统一支付,具体办法由国务院规定。
4.关于新型农村社会养老保险制度
国家逐步建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。
三、基本医疗保险制度
1.基本医疗保险费的缴纳
职工应当参加职工基本医疗保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。
参加职工基本医疗保险的个人,达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的,退休后不再缴纳基本医疗保险费,按照国家规定享受基本医疗保险待遇;未达到国家规定年限的,可以缴费至国家规定年限。
2.基本医疗保险的待遇
职工基本医疗保险、新型农村合作医疗和城镇居民基本医疗保险的待遇标准按照国家规定执行。
符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。
3.不纳入基本医疗保险基金支付范围的医疗费用
(1)应当从工伤保险基金中支付的;(2)应当由第三人负担的;(3)应当由公共卫生负担的;(4)在境外就医的。
备考提示
1.医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。
2.参加职工基本医疗保险的个人,基本医疗保险关系转移接续时,基本医疗保险缴费年限累计计算。
四、工伤保险制度
1.工伤保险费的缴纳
职工应当参加工伤保险,由用人单位缴纳工伤保险费,职工不缴纳工伤保险费。
2.工伤保险待遇的认定
职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;其中,经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。
3.不认定为工伤的情形
职工因下列情形之一,导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:(1)故意犯罪;(2)醉酒或者吸毒:(3)自残或者自杀;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
4.工伤费用的支付
从工伤保险基金中支付的费用:(1)治疗工伤的医疗费用和康复费用;(2)住院伙食补助费;(3)到统筹地区以外就医的交通食宿费;(4)安装配置伤残辅助器具所需费用;(5)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;(6)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;(7)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;(8)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;(9)劳动能力鉴定费。
用人单位支付的费用:(1)治疗工伤期间的工资福利;(2)五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;(3)终止或者解除劳动合同时,按照规定应享受的一次性伤残就业补助金。
先行支付规定:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇;用人单位拒不支付的,从工伤保险基金中先行支付。
此外,考生要了解,职工(包括非全日制从业人员)在2个或者2个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
5.伤残津贴与养老金的衔接
工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。
6.停止享受工伤保险待遇的情形
工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:(1)丧失享受待遇条件的;(2)拒不接受劳动能力鉴定的;(3)拒绝治疗的。
五、失业保险制度
1.失业保险金的缴纳
职工应当参加失业保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
2.领取失业保险金的条件
失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金:(1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的;(2)非因本人意愿中断就业的;(3)已经进行失业登记,并有求职要求的。
3.领取失业保险金的期限
失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的,领取失业保险金的期限最长为12个月;累计缴费满5年不足10年的,领取失业保险金的期限最长为18个月;累计缴费10年以上的,领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,最长不得超过24个月。
比如某甲失业前用人单位和其本人已经缴纳事业保险费2年,那么他可以领取12个月的失业保险金,但是他在领取了6个月后就找到新工作了。3年后,某甲再次失业,按规定他可以领取失业保险金的最长时限为18个月(12+6个月,其中6个月是上次失业可以领取而未领取的6个月)。
4.失业保险与医疗保险的关系
失业人员在领取失业保险金期间,参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。
5.停止领取失业保险金的情形
(1)重新就业的;(2)应征服兵役的;(3)移居境外的;(4)享受基本养老保险待遇的;(5)无正当理由,拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的适当的工作或者提供的培训的。
六、生育保险制度
1.生育保险费的缴纳
职工应当参加生育保险,由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费,职工不缴纳生育保险费。
2.生育保险的待遇
用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。
生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。职工有下列情形之一,可以按照国家规定享受生育津贴:(1)女职工生育享受产假;(2)享受计划生育手术休假;(3)法律、法规规定的其他情形。
七、社会保险费征缴
1.社会保险的登记
用人单位应当自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。
备考提示
办理社会保险登记是在办理工商登记之后的,也就是说办理社会保险登记并不是办理工商登记的前提。
2.社会保险费的缴纳
用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴,用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。
用人单位未办理社会保险登记的,由社会保险费征收机构核定其应当缴纳的社会保险费。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
考生要注意,不同情况下申请办理登记的主体不同:用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。
八、社会保险基金
社会保险基金包括基本养老保险基金、基本医疗保险基金、工伤保险基金、失业保险基金和生育保险基金。除基本医疗保险基金与生育保险基金合并建账及核算外,其他各项社会保险基金按照社会保险险种分别建账,分账核算。社会保险基金执行国家统一的会计制度。
社会保险基金专款专用,任何组织和个人不得侵占或者挪用。
基本养老保险基金逐步实行全国统筹,其他社会保险基金逐步实行省级统筹,具体时间、步骤由国务院规定。
备考提示
社会保险经办机构应当定期向社会公布参加社会保险情况以及社会保险基金的收入、支出、结余和收益情况。
九、社会保险的监督
1.各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级人民政府对社会保险基金的收支、管理、投资运营以及监督检查情况的专项工作报告,组织对本法实施情况的执法检查等,依法行使监督职权。
2.县级以上人民政府社会保险行政部门应当加强对用人单位和个人遵守社会保险法律、法规情况的监督检查。
3. 用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第2讲军人保险法
一、军人保险的特点
为了维护军人合法权益,促进国防和军队建设,国家制定了《军人保险法》,建立了军人伤亡保险、退役养老保险、退役医疗保险和随军未就业的军人配偶保险等军人保险制度。
军人保险具有如下的特点:
1.保障对象为特定人员,按不同险种包括现役军人、退役军人和随军未就业的军人配偶。
2.遵循体现军人职业特点、与社会保险制度相衔接和与经济社会发展水平相适应的原则。
3.全军的军人保险工作由中国人民解放军军人保险主管部门负责。
二、军人保险经办机构
军队后勤(联勤)机关财务部门负责承办军人保险登记、个人权益记录、军人保险待遇支付等工作。军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构,按照各自职责办理军人保险与社会保险关系转移接续手续。
军人有权查询、核对个人缴费记录和个人权益记录,要求军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构依法办理养老、医疗等保险关系转移接续手续,提供军人保险和社会保险咨询等相关服务。
三、军人保险的险种
(一)军人伤亡保险
1.保费来源
所需资金由国家承担,个人不缴纳保险费。
2.保费标准
军人因战、因公死亡的,按照认定的死亡性质和相应的保险金标准,给付军人死亡保险金。军人因战、因公、因病致残的,按照评定的残疾等级和相应的保险金标准,给付军人残疾保险金。军人死亡和残疾的性质认定、残疾等级评定和相应的保险金标准,按照国家和军队有关规定执行。
3.除外条款
军人因下列情形之一死亡或者致残的,不享受军人伤亡保险待遇:(1)故意犯罪的;(2)醉酒或者吸毒的;(3)自残或者自杀的;(4)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
4.退役后的工伤待遇
已经评定残疾等级因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的,依法享受相应的工伤待遇。
(二)退役养老保险
1.退役养老保险补助
军人退出现役参加基本养老保险的,国家给予退役养老保险补助,个人无需缴纳。
2.基本养老保险的军地接续
军人入伍前已经参加基本养老保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
军人退出现役后参加职工基本养老保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
3.其他养老保障的军地接续
军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的,按照国家有关规定办理转移接续手续。
军人退出现役到公务员岗位或者参照《公务员法》管理的工作人员岗位的,以及现役军官、文职干部退出现役自主择业的,其养老保险办法按照国家有关规定执行。
军人退出现役采取退休方式安置的,其养老办法按照国务院和中央军事员会的有关规定执行。
(三)退役医疗保险
1.保费缴纳
参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费,国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。
义务兵和供给制学员不缴纳军人退役医疗保险费,国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助。
2.医疗保险的军地接续
军人入伍前已经参加基本医疗保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。
军人退出现役后参加职工基本医疗保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限,与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
(四)随军未就业的军人配偶保险
1.保障范围和保费缴纳
国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等。随军未就业的军人配偶参加保险,应当缴纳养老保险费和医疗保险费,国家给予相应的补助。
2.随军期间的保险待遇
随军未就业的军人配偶随军前已经参加社会保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理保险关系转移接续手续。
随军未就业的军人配偶实现就业或者军人退出现役时,由军队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险、医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
军人配偶在随军未就业期间的养老保险、医疗保险缴费年限与其在地方参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
3.退休后的保险待遇
随军未就业的军人配偶达到国家规定的退休年龄时,按照国家有关规定确定退休地,由军队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险关系和相应资金转入退休地社会保险经办机构,享受相应的基本养老保险待遇。
4.接受就业服务
地方人民政府和有关部门应当为随军未就业的军人配偶提供就业指导、培训等方面的服务。
随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置,或者无正当理由拒不接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的,停止给予保险缴费补助。
四、军人保险基金
军人保险基金包括军人伤亡保险基金、军人退役养老保险基金、军人退役医疗保险基金和随军未就业的军人配偶保险基金。
军人保险基金由个人缴费、中央财政负担的军人保险资金以及利息收入等资金构成。各项军人保险基金按照军人保险险种分别建账,分账核算,执行军队的会计制度。
重点法条
《中华人民共和国军人保险法》
第七条 军人因战、因公死亡的,按照认定的死亡性质和相应的保险金标准,给付军人死亡保险金。
第十条 军人因下列情形之一死亡或者致残的,不享受军人伤亡保险待遇:
(一)故意犯罪的;
(二)醉酒或者吸毒的;
(三)自残或者自杀的;
(四)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
第十三条 军人退出现役参加基本养老保险的,国家给予退役养老保险补助。
第十五条 军人入伍前已经参加基本养老保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
第十六条 军人退出现役后参加职工基本养老保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
第十七条 军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的,按照国家有关规定办理转移接续手续。
第十八条 军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的,以及现役军官、文职干部退出现役自主择业的,其养老保险办法按照国家有关规定执行。
第二十条 参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费,国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。
义务兵和供给制学员不缴纳军人退役医疗保险费,国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助。
第二十二条 军人入伍前已经参加基本医疗保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。
第二十三条 军人退出现役后参加职工基本医疗保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴费年限,与入伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
第二十四条 军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的,按照国家有关规定办理。
第二十五条 国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等。随军未就业的军人配偶参加保险,应当缴纳养老保险费和医疗保险费,国家给予相应的补助。
随军未就业的军人配偶保险个人缴费标准和国家补助标准,按照国家有关规定执行。
第二十九条 地方人民政府和有关部门应当为随军未就业的军人配偶提供就业指导、培训等方面的服务。
随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置,或者无正当理由拒不接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的,停止给予保险缴费补助。
真题精选[6]
王某,女,1990年出生,于2012年2月1日入职某公司,从事后勤工作,双方口头约定每月工资为人民币3000元,试用期1个月。2012年6月30日,王某因无法胜任经常性的夜间高处作业而提出离职,经公司同意,双方办理了工资结算手续,并于同日解除了劳动关系。同年8月,王某以双方未签书面劳动合同为由,向当地劳动争议仲裁委申请仲裁,要求公司再支付工资12000元。
请回答第1~3题。(2016/1/95~97,不定项)
1.关于女工权益,根据《劳动法》,下列说法正确的是:
A.公司应定期安排王某进行健康检查
B.公司不能安排王某在经期从事高处作业
C.若王某怀孕6个月以上,公司不得安排夜班劳动
D.若王某在哺乳婴儿期间,公司不得安排夜班劳动
2.关于该劳动合同的订立与解除,下列说法正确的是:
A.王某与公司之间视作已订立无固定期限劳动合同
B.该劳动合同期限自2012年3月1日起算
C.该公司应向王某支付半个月工资的经济补偿金
D.如王某不能胜任且经培训仍不能胜任工作,公司提前30日以书面形式通知王某,可将其辞退
3.如当地月最低工资标准为1500元,关于该仲裁,下列说法正确的是:
A.王某可直接向劳动争议仲裁委申请仲裁
B.如王某对该仲裁裁决不服,可向法院起诉
C.如公司对该仲裁裁决不服,可向法院起诉
D.如公司有相关证据证明仲裁裁决程序违法时,可向有关法院申请撤销裁决
4.某厂工人田某体检时被初诊为脑瘤,万念俱灰,既不复检也未经请假就外出旅游。该厂以田某连续旷工超过15天,严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议,下列哪些说法是正确的?(2015/1/70,多选)
A.该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会
B.因田某严重违反规章制度,无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同
C.如该厂解除劳动合同的理由成立,无需向田某支付经济补偿金
D.如该厂解除劳动合同的理由违法,田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金
5.友田劳务派遣公司(住所地为甲区)将李某派遣至金科公司(住所地为乙区)工作。在金科公司按劳务派遣协议向友田公司支付所有费用后,友田公司从李某的首月工资中扣减了500元,李某提出异议。对此争议,下列哪些说法是正确的?(2015/1/71,多选)
A.友田公司作出扣减工资的决定,应就其行为的合法性负举证责任
B.如此案提交劳动争议仲裁,当事人一方对仲裁裁决不服的,有权向法院起诉
C.李某既可向甲区也可向乙区的劳动争议仲裁机构申请仲裁
D.对于友田公司给李某造成的损害,友田公司和金科公司应承担连带责任
6.某商场使用了由东方电梯厂生产、亚林公司销售的自动扶梯。某日营业时间,自动扶梯突然逆向运行,造成顾客王某、栗某和商场职工薛某受伤,其中栗某受重伤,经治疗半身瘫痪,数次自杀未遂。现查明,该型号自动扶梯在全国已多次发生相同问题,但电梯厂均通过更换零部件、维修进行处理,并未停止生产和销售。职工薛某被认定为工伤且被鉴定为六级伤残。关于其工伤保险待遇,下列选项正确的是:(2015/1/97,不定项)
A.如商场未参加工伤保险,薛某可主张商场支付工伤保险待遇或者承担民事人身损害赔偿责任
B.如商场未参加工伤保险也不支付工伤保险待遇,薛某可主张工伤保险基金先行支付
C.如商场参加了工伤保险,主要由工伤保险基金支付工伤保险待遇,但按月领取的伤残津贴仍由商场支付
D.如电梯厂已支付工伤医疗费,薛某仍有权获得工伤保险基金支付的工伤医疗费
李某原在甲公司就职,适用不定时工作制。2012年1月,因甲公司被乙公司兼并,李某成为乙公司职工,继续适用不定时工作制。2012年12月,由于李某在年度绩效考核中得分最低,乙公司根据公司绩效考核制度中“末位淘汰”的规定,决定终止与李某的劳动关系。李某于2013年11月提出劳动争议仲裁申请,主张:原劳动合同于2012年3月到期后,乙公司一直未与本人签订新的书面劳动合同,应从4月起每月支付二倍的工资;公司终止合同违法,应恢复本人的工作。
请回答第7~11题。(2014/1/86~90,不定项)
7.关于李某申请仲裁的有关问题,下列选项正确的是:
A.因劳动合同履行地与乙公司所在地不一致,李某只能向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁
B.申请时应提交仲裁申请书,确有困难的也可口头申请
C.乙公司对终止劳动合同的主张负举证责任
D.对劳动争议仲裁委员会逾期未作出是否受理决定的,李某可就该劳动争议事项向法院起诉
8.关于乙公司兼并甲公司时李某的劳动合同及工作年限,下列选项正确的是:
A.甲公司与李某的原劳动合同继续有效,由乙公司继续履行
B.如原劳动合同继续履行,在甲公司的工作年限合并计算为乙公司的工作年限
C.甲公司还可与李某经协商一致解除其劳动合同,由乙公司新签劳动合同替代原劳动合同
D.如解除原劳动合同时甲公司已支付经济补偿,乙公司在依法解除或终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时,不再计算在甲公司的工作年限
9.关于未签订书面劳动合同期间支付二倍工资的仲裁请求,下列选项正确的是:
A.劳动合同到期后未签订新的劳动合同,李某仍继续在公司工作,应视为原劳动合同继续有效,故李某无权请求支付二倍工资
B.劳动合同到期后应签订新的劳动合同,否则属于未与劳动者订立书面劳动合同的情形,故李某有权请求支付二倍工资
C.李某的该项仲裁请求已经超过时效期间
D.李某的该项仲裁请求没有超过时效期间
10.关于恢复用工的仲裁请求,下列选项正确的是:
A.李某是不定时工作制的劳动者,该公司有权对其随时终止用工
B.李某不是非全日制用工的劳动者,该公司无权对其随时终止用工
C.根据该公司末位淘汰的规定,劳动合同应当终止
D.该公司末位淘汰的规定违法,劳动合同终止违法
11.如李某放弃请求恢复工作而要求其他补救,下列选项正确的是:
A.李某可主张公司违法终止劳动合同,要求支付赔偿金
B.李某可主张公司规章制度违法损害劳动者权益,要求即时辞职及支付经济补偿金
C.李某可同时获得违法终止劳动合同的赔偿金和即时辞职的经济补偿金
D.违法终止劳动合同的赔偿金的数额多于即时辞职的经济补偿金
12.甲厂与工程师江某签订了保密协议。江某在劳动合同终止后应聘至同行业的乙厂,并帮助乙厂生产出与甲厂相同技术的发动机。甲厂认为保密义务理应包括竞业限制义务,江某不得到乙厂工作,乙厂和江某共同侵犯其商业秘密。关于此案,下列哪些选项是正确的?(2013/1/65,多选)
A.如保密协议只约定保密义务,未约定支付保密费,则保密义务无约束力
B.如双方未明确约定江某负有竞业限制义务,则江某有权到乙厂工作
C.如江某违反保密协议的要求,向乙厂披露甲厂的保密技术,则构成侵犯商业秘密
D.如乙厂能证明其未利诱江某披露甲厂的保密技术,则不构成侵犯商业秘密
13.甲公司与梁某签订劳动合同后,与乙公司签订劳务派遣协议,派梁某到乙公司做车间主任,派遣期3个月。2012年1月至2013年7月,双方已连续6次续签协议,梁某一直在乙公司工作。2013年6月,梁某因追索上一年加班费与乙公司发生争议,申请劳动仲裁。下列哪些选项是正确的? (2013/1/71,多选)
A.乙公司是在辅助性工作岗位上使用梁某,符合法律规定
B.乙公司是在临时性工作岗位上使用梁某,符合法律规定
C.梁某申请仲裁不受仲裁时效期间的限制
D.梁某申请仲裁时应将甲公司和乙公司作为共同当事人
14.某公司聘用首次就业的王某,口头约定劳动合同期限2年,试用期3个月,月工资1200元,试用期满后1500元。
2012年7月1日起,王某上班,不久即与同事李某确立恋爱关系。9月,由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意,公司公布施行《工作纪律规定》,要求同事不得有恋爱或婚姻关系,否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。
经查明,当地月最低工资标准为1000元,公司与王某一直未签订书面劳动合同,但为王某买了失业保险。
关于王某离开该公司后申请领取失业保险金的问题,下列说法正确的是:(2013/1/96,不定项)
A.王某及该公司累计缴纳失业保险费尚未满1年,无权领取失业保险金
B.王某被解除劳动合同的原因与其能否领取失业保险金无关
C.若王某依法能领取失业保险金,在此期间还想参加职工基本医疗保险,则其应缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付
D.若王某选择跨统筹地区就业,可申请退还其个人缴纳的失业保险费
15.甲房地产公司与乙国有工业公司签订《合作协议》,在乙公司原有的仓库用地上开发商品房。双方约定,共同成立“玫园置业有限公司”(以下简称“玫园公司”)。甲公司投入开发资金,乙公司负责将该土地上原有的划拨土地使用权转变为出让土地使用权,然后将出让土地使用权作为出资投入玫园公司。
玫园公司与丙劳务派遣公司签订协议,由其派遣王某到玫园公司担任保洁员。不久,甲、乙产生纠纷,经营停顿。玫园公司以签订派遣协议时所依据的客观情况发生重大变化为由,将王某退回丙公司,丙公司遂以此为由解除王某的劳动合同。根据《劳动合同法》,王某的用人单位是:(2012/1/95,不定项)
A.甲公司
B.乙企业
C.丙公司
D.玫园公司
16.关于基本养老保险的个人账户,下列哪些选项是正确的?(2012/1/70,多选)
A.职工个人缴纳的基本养老保险费全部记入个人账户
B.用人单位缴纳的基本养老保险费按规定比例记入个人账户
C.个人死亡的,个人账户余额可以继承
D.个人账户不得提前支取
17.李某因追索工资与所在公司发生争议,遂向律师咨询。该律师提供的下列哪些意见是合法的?(2012/1/71,多选)
A.解决该争议既可与公司协商,也可申请调解,还可直接申请仲裁
B.应向劳动者工资关系所在地的劳动争议仲裁委提出仲裁请求
C.如追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额,则仲裁裁决为终局裁决,用人单位不得再起诉
D.即使追索工资的金额未超过当地月最低工资标准12个月金额,只要李某对仲裁裁决不服,仍可向法院起诉
18.关于社会保险制度,下列哪些说法是正确的?(2011/1/69,多选)
A.国家建立社会保险制度,是为了使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿
B.国家设立社会保险基金,按照保险类型确定资金来源,实行社会统筹
C.用人单位和职工都有缴纳社会保险费的义务
D.劳动者死亡后,其社会保险待遇由遗属继承
19.某公司从事出口加工,有职工500人。因国际金融危机影响,订单锐减陷入困境,拟裁减职工25人。公司决定公布后,职工提出异议。下列哪些说法缺乏法律依据?(2011/1/68,多选)
A.职工甲:公司裁减决定没有经过职工代表大会批准,无效
B.职工乙:公司没有进入破产程序,不能裁员
C.职工丙:我一家4口,有70岁老母10岁女儿,全家就我有工作,公司不能裁减我
D.职工丁:我在公司销售部门曾连续3年评为优秀,对公司贡献大,公司不能裁减我
[1].ABD(劳动合同法、社会保险法)。根据《劳动合同法》第7条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。故A项说法正确。根据《劳动合同》第82条第1款的规定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。根据《劳动合同法实施条例》第6条第2款规定,前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满1个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。故B项说法正确。C项说法错误,根据《劳动合同法》的规定,为劳动者缴纳社会保险是用人单位的基本义务,用人单位不履行该义务时,劳动者可以主张解除劳动合同。根据《劳动合同法》第74条的规定,县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:……(6)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;……另根据《社会保险法》第83条第3款的规定,个人与所在用人单位发生社会保险争议的,可以依法申请调解、仲裁,提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的,个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。因而社保行政部门或社保费征收机构都具有处理养老保险纠纷的权力。故D项说法正确。
[2].ABC(劳动合同的订立)。
[3].BD(经济补偿金、经济性裁员)。根据《劳动合同法》第46条的规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(4)用人单位依照本法第41条第1款规定(即经济性裁员)解除劳动合同的;……故A项说法错误。根据《劳动合同法》第41条第2款的规定,裁减人员时,应当优先留用下列人员:(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第1款规定裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。另根据《劳动合同法》第42条的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。故B、D项说法正确, C项并未说明该女职工距离退休的年龄,故该说法错误。
[4].CD(劳务派遣、劳动合同的解除)。
[5].CD(集体合同)。根据《劳动合同法》第51条第2款的规定,集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。故A项说法错误。根据《劳动合同法》第53条,在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。根据《劳动合同法》第54条的规定,集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。故B项说法错误,C项说法正确。根据《劳动合同法》第56条的规定,用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。故D项说法正确。
[6].1.B(女职工特殊保护)。2.D(劳动合同的订立、劳动合同的解除)。3.ABD(劳动争议处理程序)。4.ABC (劳动合同解除)。5.AC(劳务派遣、劳动争议处理程序)。6.BC(社会保险法)。7.BCD(劳动争议的处理程序)。8.ABCD(劳动合同法)。9.BD(劳动合同法)。10.BD(劳动合同法)。11.ABD(解除劳动合同的经济补偿)。12.BC (劳动合同的条款)。13.CD(劳务派遣;劳动争议仲裁)。14.ABC(失业保险)。15.C(劳务派遣)。16.ACD(基本养老保险个人账户)。17.ACD(劳动争议的解决途径)。18.ABC(社会保险制度)。19.ABD(解除劳动合同的条件)。