第四讲 部落与土地
一种十分普遍的看法是，在詹姆斯一世实施他的农业政策之前，爱尔兰是土地私有财产权被授予最少神圣性的国度之一，通常被视为野蛮的所有制形式大行其道。斯宾塞和戴维斯确实提出了这种观点，当代几位著作家也持这种观点。然而，布雷亨法律册页证明，只有作出相当的限制和修正，这种观点才是可以接受的；这些册页表明，私有财产权，尤其是私有土地财产权，在它们所处的时期很久以前就为爱尔兰人所知晓，它们的出现要么由于集体所有制的自然解体，要么由于特定的地产脱离了部落的管辖。尽管如此，我认为无可怀疑的是，在这些册页所标明的时期，全爱尔兰很多土地的占有遵循的是散发着古老集体所有制气息的规则或习俗；就我的理解而言，沙利文博士是同意这一点的。（Introduction，p.cⅹlⅳ.）
爱尔兰历史的研究者对于上述事实证据是相当熟悉的。17世纪初，英属爱尔兰法官宣布英国普通法适用于爱尔兰全境，此决定一出，除非授权或遗嘱另有安排，所有爱尔兰土地均由最后一位拥有者的长子继承。约翰·戴维斯爵士在他关于判例和法庭辩护的报告中指出，以前爱尔兰的土地都是按“选定继承人制”（Tanistry）或“男性继承人均分制”（Gavelkind）继承的。这里所谓“男性继承人均分制”的继承制度，可以做如下描述：爱尔兰氏族中的一个土地所有者去世时，首领会重新分配氏族的全部土地。他不是把死者的地产分给他的子女，而是用来增加组成氏族的各家的份地。法官将“选定继承人”和“男性继承人均分制”视为特别野蛮和有害的死后继承制度；至于继承制度我后面还会谈到它们。但是，所有的死后继承制度均与古老的生前享有模式密切相关。比如，在印度人的不分居联合家族中的“支系”（stirpes）或“家系”，在欧洲法律体系中仅被视为继承人的分支，在印度却是家庭的实际组成部分，一起生活在共同住所的不同部分。（Calcutta Review，July 1874，p.208.）所谓的爱尔兰“男性继承人均分制”，属于法律初创时期十分常见的一类制度；它的设立是为了保障共同财产的联合所有者之间的相对平等。这里提到的再分配发生在家长去世之时；但是，如果实际实行的一种同样的程序——如定期重新分配——能够确保平等，就会产生出一种制度，它在现代欧洲仍未绝迹，而且所有古老国家都存在这种制度的传统。同时我不怀疑，当爱尔兰的“男性继承人均分制”被宣布为非法时，它并非爱尔兰除“选定继承人”之外唯一的继承制度；而且我还认为，将土地传给长子的决定废除了很多不同的拥有模式和继承模式。
冯·莫勒对特殊的农业习俗、特殊的耕作方法和土地占有所依据的反常规则进行实际考察，始得以恢复人们对日耳曼的“马克”的知识。纳西正是利用冯·莫勒的结论作为钥匙，得以解读散见于英国各种文献中有关“中世纪农业共同体”的推论。恕我冒昧地认为，在爱尔兰却没有进行这种足以为可信的观点提供材料的深入考察，不过似乎可以确定，这个国家很多地区盛行的“小块土地占有制”（rundale），有着古代集体所有制的遗迹。在这种制度下众多家庭占有一块明确的土地。以现代很普遍的形式，可耕土地为私人所有，牧场和沼泽则属公有。但是最近五十年来，将耕地划分为农场的情况时有发生，这些农场在佃农家庭之间定期流转，有时以年为周期。即使不存在这种划分，也会不时看到日耳曼和英国那种著名的“马克”制度的遗风：耕地依据土质分为三等，每家佃户都享有一份或数份三种等级的耕地，这与社会地位无关。在苏格兰高地，不久前还存在实质上相同的土地占有制度。我可以确切地说，组成西部高地上刚刚灭绝的村社的家庭，用抽签的方法在它们之间定期分配村庄的土地；而且，我从斯肯先生对“苏格兰部落共同体”的可贵说明（附于他所编Fordun's Chronicle第二卷）中得知，他相信在苏格兰凯尔特人中间，这种重新分配制度一度普遍存在，最起码曾广泛蔓延。
应当说（就我学识所及），爱尔兰“小块土地占有制”并不是财产形式，而是占有形式。总有某个特定的人是家庭群体占有的全部土地法律上的所有人，从理论上说他可以改变土地的占有方式，尽管实际上民情会给他这样做带来极大困难。然而我们必须记住，古代各种形式的租佃制是其所有制类型的持久证据。出现了高级所有制的一些国家都属于这种情况，它的出现是通过向小地产主购买，通过向村落荒地殖民而使之最终变为领主荒地，或通过（在社会的更早阶段）整个农民村社沦为隶农，以及通过随之而来的有关他们权利的法学理论的转变。但是，如果以为由于首领或领主逐渐被承认为全部或大部分部落土地的合法拥有者，因此他改变了传统的土地占有和耕作方式，或者（像有些人所认为的那样）他由此马上开始把占有土地的农民视为现代的自愿租户或佃农，这将是对上述变化过程的严重曲解。毫无疑问，古代的所有制类型在很长时期一直是租佃制的典型，公共所有作为财产权消亡了，却作为占有权生存下来。如果其他国家是这种情形，爱尔兰就更是如此，那里的财产权转手十分频繁而激烈；数百年来土地所有者并不考虑占有者，其处境也不允许他这种考虑，而是只把他们视为租金的缴纳者；以自己的合法所有者身份采取行动，关心改进和增加生产，这完全是一种现代观念。
阐明集体部落和个体的部落人或由部落成员组成的家庭之间相互权利的主要布雷亨法律册页，被称为《习惯法》，刊于官方版第三卷。它包含着一些重大难题。我完全同意编者的看法，释义和注解常常与文本相互冲突，使文本晦涩难解，这要么是因为释义者不理解它，要么是因为他们属于后来的时代，处于不同的法律关系的阶段。但是，对于文本研究者来说最大的疑惑，来自编撰者对教会利益的明显而强烈的偏见；的确，这份法律册页的部分内容公开宣布信奉教会财产法和宗教房产组织法。当这位作者断言，在特定条件下部落成员可以赠送或以契约方式放弃自己的部落土地，他的教会倾向会让人对他的法律信条产生怀疑。他是在表明土地的放弃可以一般性地针对任何人，还是仅指将土地转让给教会？这种解释上的困难有其自身的意义。我本人相信，关于基督教会对法律的影响的研究普遍找错了方向；它将自由立约、个人财产、遗嘱继承等观念传播到罗马帝国之外那些由原始血缘纽带凝聚在一起的共同体所居住的地区，法律史学家大大忽视它的这种作用。学者们普遍一致的意见是，教会人员为这些种族引入了遗嘱和遗赠；布雷亨册页最起码向我提示，除了遗赠的神圣性之外，它们还坚持契约的神圣性；而且众所周知，在日耳曼诸国，教会团体是公有或“民间”土地最早和最大的受赠者之一（Stubbs，Constitutional History，vol.ⅰ.p.154）。事实上，教会作为虔敬捐献的受赠者，遗嘱、契约和分立的所有制（Separate Ownership）对它是不可或缺的。在教会渐趋成熟的文明中，它们是基本的特征要素。《习惯法》的编撰者可能是个教士，在爱尔兰社会以外他肯定是个教士；但是，如果他是一位法律人，他就会像法律人代表重要当事人陈述案件那样进行著述。让我再补充一点，在我看来，“布雷亨法律”的所有作者都对有别于集体财产的私人财产或分立财产怀有偏见。毫无疑问，正如通常的情形那样，这种财产是法律生意的重要来源，而且很有可能在他们看来它是他们国家能够在文明上取得如此进展的标志。
“Fine”的权利和权力是《习惯法》的主题，译者将它译为“部落”，然而在我看来它既不是最广义上的部落，也不是现代意义上由一位活着的长辈的子孙组成的家庭或家族，而只不过是氏族。它是一个血亲团体，他们的祖先已经去世，但其后裔却是一个实体，这既不是神话也不是虚构。它是印度的联合家族，但有着由于在土地上定居而发生了相当大变化的群体的特征。这种血亲关系组成的特殊的联合体或团体，前面我已提到过几次，它是由历经数代人甚至是无数代人的家庭联合体的延续而形成的。大部分文明世界通行的规则是，出于法律的目的，首领一去世，家族便解体为个人或分解为诸多新家庭。但是情况并非一定如此。在我们笼统地称为自己的亲戚的人——我们的兄弟、侄甥、老伯、叔伯和表兄堂弟，就像家族谱系中在我们之前和之后的人——中间，任何成员去世后，他们所组成的团体，不仅通过血缘和情感关系，而且通过法律规定的相互权利和义务而仍得以维持。此种联合体，便是印度法律中众所周知的不分居的联合家族，或者用技术性语言来说，是“共享食物、信仰和地产”的家庭。如果一个印度人是一家之主，他的死亡并不必然导致分家；由于法律的关系，他的子女将作为一个血缘联合体继续存在，而且，如果兄妹中的一个人或几个人想解除相互权利的纽带，分割家产，就必须采取某种特定的行动。几代人继续保持联合，以这种方式形成的家族大致与更古老的罗马法的研究者非常熟悉的团体即父系宗族（Agnatic Kindred）一样。罗马法中的父系宗族是这样一些人的群体，他们处于某个共同祖先的父权之下，如果他的寿命足够长，使他能够行使这种权威的话。印度的联合家族则是这样一群人，如果他们的共同祖先在这个家庭还存在时亡故，他们会参加葬礼上的祭祀。在后一种场合，祭祀的观点不过是取代法律和世俗的观点。
尽管我们的权威文献的隐晦性给我们带来一些不利条件，我们还是尽力来探究一下古爱尔兰法律赋予在爱尔兰发现的这种血亲团体的法律特性。首先，布雷亨法律册页中的“部落”是一种集体性的、有机的和自给自立的单位。“部落自给自立。”（Ancient Laws of Ireland，ⅱ.283.）它的持续存在已经开始依赖它所占有的土地——“土地是永恒的人”，一篇尚未出版的册页这样说；但是它并不是纯粹的土地拥有团体；它“拥有活的有形财产和死的有形财产，”它们不同于部落成员个人拥有的财产。（Ancient Laws of Ireland，ⅱ.289.）它也不是一个纯粹的耕作团体；它可以从事专业性职业。（Ibid.，ⅲ.49-51.）部落土地的一部分，很可能是耕地和上等牧场，被分配给部落成员的分立家庭，但是他们持有分配得来的土地时要服从整个血亲团体的控制权，而且主要的或基本的规则便是，他们要让分配所得的部落土地保持原样。“每个部落成员都可以保有自己的部落土地，但不得出售、转让或隐藏，或用来赎罪或订立契约。”（Ancient Laws of Ireland，ⅱ.283.）“任何人都不得对他的土地或他的部落收租金。”（Ibid.，ⅲ.52，53.）“保持自己的部落土地完好，不使债务超过土地所得的人，均是富有的。”（Ibid.，ⅲ.55.）
在某些条件下，部落成员可以通过赠送、契约或遗赠，转让一定数量的部落土地；但条件是什么，数量是多少，我们不敢冒昧地作出确切说明，因为制定的规则十分含混和自相矛盾。尽管看来非常明确，经部落全体同意或在强烈必要性的压力下，存在着一种普遍的转让权，但主要的预期受赠者肯定是教会。进一步讲，部落成员对通过自身努力获得的财产，要比对他作为一名部落成员分得的财产有更大的处置权；对通过自己独立的劳作而获得的收益，要比对通过耕作部落土地而获得的收益有着更大的权力，这似乎也不是问题。“除非经部落同意，若非自己购置，不得赠送土地。”（Ancient Laws of Ireland，ⅲ.52，53.）“没有进行买卖的人（亦即把获得的部落土地保存完好的人），允许其赠送，每人需按其地位（按注释者的解释，指部落土地的三分之一或二分之一）。”“在必要性较小时，没有买卖的人可以转让部落土地的三分之一，必要性较大时为二分之一。”（Ancient Laws of Ireland，ⅲ.47.）“如果土地需要转让，是二分之一；……如果他是有技能的人，则是契约所定数目的三分之二。”（ⅲ.49.）(https://www.daowen.com)
自己所获财产和从血亲继承或接受的财产之间的区别，以及对前者拥有更大的放弃权，在很多古代法律制度，其中也包括我们自己早期的法律中，皆可以看到。转让应在必要性的压力下进行，否则即属非法，这样的规则在印度法律的很多部分皆可以看到。财产转让须经同族集体同意的规则，以及“布雷亨法律”这一部分内容的诸多次要规则，也一向是印度和俄国村社习俗的一部分。遵守村庄共同习惯的义务，这种在日耳曼地区延续时间最长的这些共同体的遗风，在《习惯法》中与婚姻一起，被列为爱尔兰人的基本制度之一。（Ancient Laws of Ireland，ⅲ.17.）但是最令人惊奇和出乎预料的是，在有关部落成员和部落的事项上，“布雷亨法律”与印度关于不分居的联合家族的法律有着诸多一致。按照印度的婆罗门法律，不论是通过特殊的学问还是通过个人技艺的运用，联合家族的成员一旦获得财产，他无须交付公库，除非这种财产是通过家庭提供的训练或家庭出资而完成的训练所获得的。有关这个问题的整个法律，在提交马德拉斯高等法庭的一个奇怪案件中有很多体现（Madras High Court Reports，ⅱ.56）；在该案中，一个联合家族对一个舞女的收入提出索求。报告者这样概括法庭的裁决：“如果所学技艺是在家庭供养期间通过家庭出资而获得，此种技艺的一般收入便是可以分割的（即应当根据对不可分割之财产的分割，进入混合财产［hotchpot］）。如果习艺的费用是由不是家庭成员的人出资，则另当别论。”印度的这种法则和例外，在古爱尔兰法律中也可以看到十分对应的内容。“如果（部落成员）是一名技工，即财产的获得是通过法律、诗艺或无论其他什么专业才能，他可以将财产的三分之二献给教会，……但是，如果是他的部落的法定专业，他便不能像献出部落土地一样献出其技能所得之薪酬。”（Corus Bescna，Ancient Laws of Ireland，ⅲ.5.）
从我给出的例子中可以看出，爱尔兰“布雷亨法律”调整部落成员个人转让其分立财产之权力的规则，与印度婆罗门法律调整联合家族的成员个人享有分立财产之权力的规则相对应。两者的区别具有实质性。印度法律假定，全体成员集体享有财产是原则，而把个体成员享有分立的财产视为例外——我还可补充说，现在围绕这种例外滋生出了大量法律。另一方面，就能够理解的范围而言，在我看来，可与“布雷亨法律”相调和的唯一假设是：部落中个人财产权已然产生，而且获得了某种程度的稳定性。这些权利之行使，同时受到部落集体权力的限制；就这些权力而言，正如罗马的父系宗族一样，它似乎保留了某种终极继承权。因此，准确说来，爱尔兰的法律单位不是联合家族；如果“布雷亨法律”值得相信，它很少具有印度制度中的“自然共产主义”特征。册页中提及“Fine”时，经常是与地产联系在一起；当存在这种联系时，我猜想它必定经历了一些常常与土地有关的变化，而且在那种情况下我把它作为“马克”或村社，它的适合于更古老群体的观念是从使它得以成长起来的联合家族中产生，以格外强大的力量而存活下来。从这个角度说，它更接近于俄国而非印度的村落。
《共同保有裁决》是一份布雷亨法律册页，在我写作时它尚未出版，以其现有的状态而论，它呈现出诸多解释上的困难。它开头便提出这样的问题：“共同保有是如何发生的？”它给出的答案是：“发生于几个继承人和他们这片土地上的增长。”这份册页继续解释说：第一年，同族人像每个人所乐意的那样耕种土地；第二年，他们交换土地；第三年，地界被固定下来；整个财产分立过程最终在第十年完成。如果说此处提示的变化顺序要比它为每个阶段确定的时间更为可信，我相信这不是一种冒失的猜测。从集体财产到分立财产的整个转变为期十年，在我看来实在是太短了，而且很难与爱尔兰的其他证据相一致；我认为，这位布雷亨法学家信奉分立财产制度，就像他的其他同行一样，是在描述一种理想的而非实际的状况。然而，此处所描述的过程，如果延续的时间更长，那么它确实与我们关于农耕社会之兴起和发展的所有知识相吻合。最初由“几个土地不断增多的继承人”所组成的联合家族定居于一处。在最早的阶段，各个家庭开垦土地，没有固定的规则。随后发生了土地交换制度。最后地块成了分立的财产。
在爱尔兰的非法律文献中，似乎很少提到古代的集体所有制和古代的集体占有制。不过友人惠特利·斯托克斯先生为我提供了相关的两个段落。被认为属于11世纪的《圣歌集》（Liber Hymnorum）中有这样的说法（对开页5A）：“其时（即埃德·斯莱恩［Aed Slane］诸子时代，公元658至694年）爱尔兰人口众多，他们习惯于为每个人只划出三种地界，每种有九条；具体来讲就是，沼泽地九条，平地（可耕地）九条，林地九条。”另一份被认为是12世纪的爱尔兰手稿即《褐牛传》（Lebor na Huidre）中说：“直到埃德·斯莱恩诸子时期，土地上才围起了壕沟、篱笆或石墙，但也（只）是平坦的田地上才有。当时家庭数量庞大，因而他们在爱尔兰引入了地界。”在这些令人好奇的话被写成文字时，当然只能被视为对存在着的一种观点的权威说法，即在爱尔兰的某个时期出现了从集体所有制向有限享有的转变，而且存在着一种有关这种转变发生日期的传统认识。但是，这两种说法都把转变归因于人口增长，这一点尤具启发意义；《圣歌集》中关于被认为取代了更古老事物的土地再分配的记录，尤其令人感兴趣。向每一户家庭定期分一块沼泽地、林地和耕地，与今天仍在瑞士“公有土地”（Allmenden）进行的按共同规则分配牧地、林地和耕地的做法（参见Laveleye，P.ets.F.P.，pp.268 et seq.）极为相似；而且，它无疑是某些瑞士州作为条顿百户区（Teutonic Hundreds）的古老政体留下的遗产。
无论什么地方，从古代农耕社会的逐渐解体中成长起来的土地财产，都具有使之有别于英国人和英国族裔最为熟知的地产形式的许多特征。把后一种财产形式作为唯一或主要所有制类型的地区，通过向除墨西哥之外的北美和英国人最早定居的所有殖民地的传播，现在要比过去广阔得多；但是我认为，由于我们几乎只熟悉这种所有制，这使我们普遍过高估计了它在全世界甚至西欧的存在范围。它的起源也许不应归因于部落对部落成员分立财产的权威日渐衰落，而应归因于首领先是针对他自己的领地和“在册”土地，后又对部落的土地的权力的增长。因此，首领权力的早期增长在土地财产的发展史上最有意义；我打算在后几讲中对此做更多的讨论。这里我要谈谈父权事实上在以血缘凝聚起来的群体中所经历的转变，这种群体现在仍构成雅利安社会的一部分。
不分居联合家族，无论在这种社会的什么地方看到它的发端，均普遍诞生于父权制家庭，即由自然的或收养的后裔臣服于仍在世的最年长前辈——父亲、祖父或曾祖父——而凝聚起来的群体。不论法律上有何正式规定，这种群体的头领总是实际的专制者，而且即使不总是爱慕的对象，也是尊敬的对象，这种尊敬要比任何实际制度有着更深的根基。但是，在构成联合家族的同族成员所组成的更大联合体中，最古老家系中的辈分最高的男性绝不是全体成员的父亲，也不必然是他们中间的最年长者。对于很多成员来说，他不过是一个远亲，或许还是一位未成年人。父权观念在这种群体中并未绝迹。每一个父亲或祖父对自己的妻子、子女和后裔享有比任何人更大的权力；总是存在着一种可称为信念的想法：流淌在某个家系中的宗族血缘，要比其他家系更纯正。在印度人中，这个家系中最年长的男性，如果精神健全，一般会被立为照料联合家族的首领；但是在这种制度保存完整的地方，他并不是“家族长”（Paterfamilias），也不是家庭财产的拥有者，而仅仅是家庭事务的管理者和家庭财产的管理人。如果他被认为不再适合履行其职责，就会选出一位“更优秀的”同族取代他；事实上，联合家族持续时间越长，选举就越是有理由取代血统。斯拉夫人同居共同体（它们比印度人的联合家族有着更多的人为因素）的头领或管理者便是一位经公开选举产生的代表；在我们的某些实例中，属于最古老家系的同族所组成的议事会取代了个体管理者。我将这整个过程描述为家长向首领的逐渐转变。一般规律是，首领由选举产生，但十分看重最古老的家系。有时他得到一个范围有限的近亲同族议事会的辅佐，有时这个议事会把他取代。整体说来，无论在什么地方，以联合家族为原型而形成的血亲团体是一种纯粹的民间制度，大趋势是血缘的权利越来越不受重视。但是在一些国家，血缘团体不仅是民间互助团体，而且是政治、军事和自给自足的团体，我们能从现存的实例中体会到一组独立的原因在发挥作用，作为军事领袖的首领，有时会重新获得由于将他与全族共同祖先联系在一起的传统的衰败而失去的特权。然而，只要群体扩张的过程被打断，血缘团体中的一个成员从其他成员中脱颖而出，真正的父权便会复活。一个印度人从联合家族中脱离出来，英国法庭采行的法律会给他极大的便利；用我们对家庭一词的理解而论，他对他的家庭就会获得比他作为家族成员更大的权力。同样，在发达的联合家族或村社中，由于小群体的人口不断增长、村庄的扩张、独立居住生活方式的普及以及土地而非共同的血统开始被视为凝聚族群的基础，每一名男性在自己的家庭中实际上都获得了对自己妻子、子女和仆人的严格的家长权威。然而，从另一方面来说，从联合家族分立出去的成员或村里住户的头领，自己又会成为新的联合族群的基础，除非其子女在他死后自愿让这个家庭解体。可见，人类社会的所有分支既可以是，也可以不是从由原初的父权制细胞生长出来的联合家族发展而来；但是，只要在联合家族是一种雅利安人制度的地方，我们就会看到它是源于这样一种细胞，而当它解体时，我们将会看到它又分解为这样一些细胞。