第十二讲　主权

第十二讲　主权

英国法律人通常接受的历史理论，不但对法学研究，而且也对历史研究造成了很大伤害，因此，在评估新材料和重估旧材料的基础上解释我们法律制度的起源和发展，或许是为英国人的知识做出贡献最为迫切的需要。但是，除了新的法学史之外，我们最需要的是一种新的法哲学。如果我们国家产生过这样一种哲学，这大概要归功于两种优势。第一种优势是，我们所拥有的法律制度在很多方面可以说是本土的。我们的民族自豪感有时妨碍或限制着我们在法学研究上的进步，却使我们的法律保持着独特的纯粹性，没有与从罗马“法学体系”（Corpus Juris）这个伟大源泉流出的法律合流；因而，当我们将它与其他任何欧洲法律体系放在一起时，对比的结果要远比在欧洲大陆不同的法律体系之间进行对比得到的结果更有教益。第二种优势我认为在于英国人日益熟悉的所谓分析法学派的研究，其中最重要的是杰里米·边沁和约翰·奥斯汀的研究。在这一点上我们有着垄断优势。法国人和德国人似乎只知道边沁是一种不受欢迎的道德体系的创立者，对奥斯汀则显然一无所知。但是对边沁，在更大的程度对奥斯汀，世人是应当表示感谢的，因为现在唯有他们试图以严格的科学程序构建法学体系，不是把它建立在à priori（先验的）假设之上，而是建立在对各种法学概念的研究、对比和分析上。大可不必心悦诚服地接受这两位大著作家的所有结论，但知道这些结论是什么却是绝对必要的。即使不提其他目的，仅仅为了保持头脑清醒，它们也是不可或缺的。

应当认识到，边沁和奥斯汀有一重要区别，但人们往往认识不到这一点。边沁主要是个研究立法的作者，而奥斯汀主要是个研究法理学的作者。边沁主要关注法律能够或应该是什么样子，奥斯汀则主要关注法律实际是什么样子。两人对对方的领域时而互有涉猎。如果边沁没有写下名为《政府片论》的著作，奥斯汀也很可能不会写出奠定其理论基础的《法理学范围之界定》。另外，奥斯汀独特地将功利理论作为“上帝律法”的引导加以讨论，这已涉及边沁所从事的那一类研究。另外，我对他们的目的的描述，作为一种一般性描述是相当准确的，他们的目的有很大不同。边沁旨在通过运用现在与他的大名不可分的原则去改进法律。他的几乎所有较为重要的建议都被英国立法机关所采用，但是将每一代人认为的进步嫁接到法律上，这个过程本身是无止境的，只要人类存在，它便可能永远持续下去。奥斯汀的任务较为温和。只要一部法典的制定在框架上完全符合逻辑，规则的陈述完全清晰易懂，这项任务便完成了。今天在说到法理学即实证法学时，仿佛它能将实体带入无限完美的状态。毫无疑问，如果再做下去，它将驱散迷雾，赶走错觉，从而间接导致重大的法律改革；但是，对实体法取得直接进步所依据的原则的研究，并不属于法理学家，而是属于研究立法的理论家。

奥斯汀提出他的理论基础的部分讲义，几年前以《法理学范围之界定》（Province of Jurisprudence Determined）的标题出版，一直是这所大学的高级教材之一。它和最近问世的其他讲义（尽管很不幸是以残篇的形式）一起，想必能成为本系从事的研究的顶梁柱，或在未来很长时间都会如此。此书的价值自不待言，但我发现不能不承认它给初学者带来的巨大困难。有些困难源于其独特的风格，似乎可归因于作者总是在跟他的先驱边沁和霍布斯进行思想交流，我发现它们实际上还不如另一类困难严重，这些困难是来自奥斯汀的分析在阐述法律、权利与义务这些概念时所采取的形式在人们心中造成的厌恶。当然，若这种厌恶由可恶的事实所引起，那么向它示以温情纯属多余，但即使如此，这也是一种不幸。如果说它的确是由不可避免的原因引起，比如因陈述或结构安排的方式，那么在这方面将其消除的尝试难免很痛苦。强迫勤奋好学的学生习惯于他们因某种原因感到厌恶的一种体系或一个主题，这样做的常见结果，便是他们会认为它过于教条，靠的是其名字恰好与之联系在一起的作者的个人权威。现在，对法哲学而言，最大的不幸莫过于《法理学范围之界定》的体系被简单视为奥斯汀的体系，就像布莱克斯通或黑格尔或其他什么人的体系一样，可与之互换或与之相当。因为，当作出某些假设或前提时，我完全确信，理所当然地会得出奥斯汀的绝大多数立场，按一般逻辑过程也只能如此。在我看来，奥斯汀并未充分阐明或讲述这些假设，这很可能是因为尽管他是个较现代的作家，但当时还很少有人从事这种阐述所必要的那一部分研究。但是，不论出于什么原因，在我看来它的结果是，他很容易像一些伟大的政治经济学家那样受到指责，他们没有一开始就足够明确地提出自己学说的有限目标，因此招致大量无法消除的偏见。本讲便是要表明一些这样的假设或前提是什么；接下来我将努力表明这些假设如何受到前面探究早期社会史的各讲中得出的一些结论的影响（参见前面第一至十一讲）。出于我的考虑，我想最好以讨论主权的定义作为开端。这无疑是奥斯汀所从事的讨论的逻辑要求；而且我发现，除非有一个前提，否则很难理解为什么他在放弃霍布斯的框架后，在对主题这个部分的探讨中以对法律、权利和义务的分析作为起点，而以在我看来应当首先论述的主权作为结束。我猜想，不妨这样说，布莱克斯通让他产生厌恶，就像让边沁产生厌恶一样。布莱克斯通步罗马常规作家的后尘，以法律的定义作为开端，继而提出各种法律概念之间的关系的理论。想揭露《英国法释义》这一部分内容的谬误，为边沁提供了写作《政府片论》的主要动机，为奥斯汀提供了确定法学边界的主要诱因；在我看来，后者认为如果他所质疑的命题的顺序与作者给出的顺序相反，它们将会得到最有效处理。无论事情如何，我首先要谈到的这个主题的分支，可称为对一种可能模式的探究，如果奥斯汀在他的第一讲中从考察主权开始，他的分析将会受到这种模式的影响。而他把这种考察放在了《法理学范围之界定》的第六讲，即他的讲义的最后一讲。

我相信各位中绝大多数人都熟悉我这里所提到奥斯汀在《法理学范围之界定》中的研究的一般特点。但是由于他的定义不易在脑海中形成完整的印象，我将给出他对“独立的政治社会”和“主权”的描述，这两个概念互为依赖而不可分割。“如果（他说）一个具有决定权的人类上级，在习惯上不服从于另一个类似的上级，而是受到特定社会的习惯性服从，那么这个具有决定权的上级便是这个社会的主权者；包括这个上级本人的这个社会便是一个独立的政治社会。”

他又说：“对这个具有决定权的上级而言，其他社会成员都是臣民；或者其他社会成员都依附于这个具有决定权的上级。其他成员相对于这个具有决定权的上级的地位，是一种臣服或依附的状态。存在于这个上级与他们之间的相互关系，可以被描述为主权者与臣民的关系，或主权与臣属之间的关系。”

如果我换一种方式描述奥斯汀的主权论，或许可以部分避免对出现在那一章中的这些定义的详细阐释；这种方式更为流行，虽然我认为它并没有实质性的不准确。这种描述如下：在每一个独立的政治共同体中，即在自身之上没有一个上级要习惯性服从的政治共同体中，某一个人或几个人的组合体拥有强迫其他共同体成员按他的意愿行事的权力。这唯一的一个人或组合体，即（用奥斯汀的话来说）主权者或集体主权者，见于每一个独立的政治共同体中，这就像物质世界有一个引力中心一样确定。如果这个共同体以暴力或自愿方式分为几个独立的部分，那么只要每个部分安定下来，进入一种均势（或许是在短暂的无政府状态之后），就又会有主权者存在；只要适当留心，就会在每一个独立的部分发现它。英属北美殖民地在成为美国之前，统治它的主权处在一个地方，后来又换了一个地方；但在这两种情况中都可以发现有个主权者存在于某处。这个主权者，即一个人或数人的组合，普遍见于所有独立的政治共同体中，所有这些共同体都有一个特征，它是主权所采取的所有形式的共性，即拥有不可抗拒的武力，它未必运用这种武力，但拥有运用的能力。按奥斯汀使用的术语，主权者如果是一个人，便被称为或应当被称为君主制；如果是一个小团体，其名则为寡头制；如果是一个规模较大的群体，便是贵族制；若是规模很大，成员甚多，便是民主制。有限君主制一说，在奥斯汀时期大概比今天更流行，为奥斯汀所憎恶；他将大不列颠政府列入贵族制的一类。所有形式的主权所共同拥有的，是不受限制地强迫臣民或国民的权力（是权力，但未必是意志）。有时在某个国家极难找到主权者，在找到他或它时，他或它也许没有公认的名称。但是，只要有未处在无政府状态下的独立的政治社会，就肯定有主权者。你们可以理解，确定它的特点是一个事实问题，而绝对不是一个法律或道德问题。当一个特定共同体宣布某个特定的人或群体为主权者时，如果有人以这种主权是篡权所得或违反了宪法原则为由而否定这个命题，那就完全误解了奥斯汀的观点。

我在第六讲看到的那些定义，提供了奥斯汀为独立国家确定主权位置的标准，我将再次引用其中最重要的几个，虽然十分简略。

首先，主权者是一个具有决定权的人类上级。他不必然是单独一个人，在现代西方世界很少有这种情况；但是他必须具备单独一个人的很多属性，从而具有决定权。如果他不是单独一个人，他也必须是具有集体或整体行动能力的一个多人团体。定义的这个部分是绝对必要的，因为主权者必须使他行使的权力有效，必须发布他的命令。拥有有形的权力是主权的一个特征，作为历史事实，不断地在一定时间内掌握在不具有决定权的一些人手中，他们结合在一起的程度不足以执行自己的意志，但是奥斯汀会把它称为无政府状态，尽管也许不具备一次革命插曲所公认具有的特征。同时，如果主权者不是单独一个人，则主权的归属只限于具有决定权的团体，这一点极为重要，因为它限定了主权这一概念的性质，即它要服从于使意志的执行是来自一个集体的不同拟制。我们很熟悉将多数意见作为整体意见的做法，它看起来也很自然，但它是一种再明显不过的拟制现象。

另外，社会主体必须服从被称为主权者的上级。不是社会全体成员，而是主体即绝大部分成员要服从，因为在前一种情况下主权是不可能的。汉诺威家族获得不列颠王位后，一些詹姆斯二世党人（Jacobites）[1]和相当一部分苏格兰高地居民仍习惯于不服从或不尊重不列颠国王和议会的命令；但是国民主体，无疑也包括绝大部分詹姆斯二世党人，实际上是服从于这些命令的。因此，按奥斯汀的原则，质疑乔治一世、乔治二世以及他们诏令选出的议会的主权，是没有任何根据的。詹姆斯二世党人认为汉诺威家族诸国王仅仅是汉诺威的主权者，奥斯汀会立刻把这种看法丢在一旁，因为它没有提出只有在他的体系中才可以辩论的事实问题。

其次，主权者必须获得共同体主体的习惯性服从。在信奉罗马天主教的欧洲社会，其绝大部分人口直接或间接地从罗马教廷那里收到各种对个人行为的指导。但是，与他们服从居住国的法律的次数相比，他们对这些外来训令的服从仅仅是偶发的，而不是习惯性的。同时，对奥斯汀所揭示的原理的朦胧认识，可以在几次著名的基督教会论战中看到，它往往会变成对以下问题的争论：对罗马教廷的实际服从是否频繁到可以说成是习惯性的服从。

主权的另一个特点是不受任何其他人类上级的控制。这个限制性条件显然是必要的，不然的话“委员会中的印度总督”（Governor-General of India in Council）[2]便成了主权者，而且会比地球上其他当权者更能彰显主权的显著特征。

明晰的概念在历史和政治领域的发展是何其缓慢，看到这种情况的人一定愿意听到，有关主权本质的全部观点要比奥斯汀的著作更古老。但是，就我本人的知识所及，我并不认为它的任何实质性内容比霍布斯更古老。另一方面，霍布斯在《利维坦》和他被称为《哲学原理》（Elemanta Philosophiae）的拉丁文著作的第一部《论公民》（De Cive）中，对政府和社会的分析以及对主权所下的断语已接近于完美，边沁和奥斯汀几乎不能再有所增益。这两位著作家尤其是奥斯汀的原创性，在于他们更全面地考察了依附于主权观念的概念，如实在法、实在义务、惩罚与权利等等；阐释了这些概念和表面与它们相似的其他概念之间的关系；批驳了将概念整体联系起来的理论的反对意见；把这种理论应用于自霍布斯以来出现的某些复杂的事实。然而，在霍布斯和他的后学之间存在一种巨大的不同。霍布斯的处理方式是科学的，但他的目标与其说是科学的，毋宁说是政治的。他怀着对无与伦比的直观而明晰的表述的渴望，为主权的普遍理论的存在做了辩护，这时有一点变得更为明显，最起码与贵族制和民主制相比，他强烈偏好君主制，或者（用他所建立的学派的术语来说）与群体主权相比，他强烈偏好个体主权。在他的理智的追随者中，拒绝接受其政治学的人常常断言他受到了误解，一些肤浅的读者无疑也认为，当他提到专制主义时，其实是在说主权者实质上不受限制的权力，不论主权的形态为何。但是我认为，坦率来讲不可否认的是，他对于作为对抗斯图亚特家族诸国王强大工具的长期国会和英国普通法的强烈厌恶，不时影响着他考察主权、法律和无政府状态的本质时使用的语言。同样不必惊异的是，他在生前就会受到指责，说他在构思自己的体系时怀有与护国公和解的秘密意图，尽管写作日期足以驳倒这种非难。而奥斯汀的目标完全是科学的。如果他出错，那也是他的哲学所致；而且他的语言绝少违逆于他的政治见解的特点。(https://www.daowen.com)

另一个比较重要的差别如下：众所周知，霍布斯思考的是政府和主权的起源。这是有些人所知道的有关他的唯一事实，而且他们似乎认为，这就足可以用来谴责他的哲学。但奥斯汀很少涉足这种研究；的确，尽管或许是出于无意，他有时使用的语言几乎在暗示主权及其相关概念是一种à priori（先验的）存在。在这个问题上，现在我个人认为霍布斯的方法是正确的。确实，霍布斯对社会和政府的起源所做的推测性解释，是最没有价值的东西。他断言人类最初即处于战争状态。随后他们订立一个契约，在这一契约下人人皆放弃了自己的攻击权力，其结果便是主权，由主权而产生了法律、和平和秩序。这一理论会招致各种反驳。他所设想这种历史的任何阶段都没有证据。我们对原始人仅有的一点知识也与它相矛盾。人类初期普遍的无序状态，可能就部落之间和家族之间的冲突而言是真实的；但是就人类个体与个体之间的关系而言就不真实了，正好相反，我们发现他们最初是在一种制度下共同生活；对于这种制度，如果我们不得不使用现代术语，那就只能把它称为超级合法的制度。另外，这种理论也要与洛克的相反假设面对相同的反驳，即它把现代法律意义上的契约大大提前了。但是我仍然认为，尽管霍布斯没有解决这一问题，但他对问题的表述是正确的。研究的任务即使不是阐明主权如何产生，无论如何也应是它经历了哪些阶段；以我的判断这是不可缺少的。只有这样，我们才能够让自己相信奥斯汀的分析结论在多大程度上与事实相符。

事实上，对于法理学研究者来说最重要的，是细心思考一下从人性和人类社会中观察到的事实，在多大程度上能够证实分析法学派就主权作出的或似乎能作出的论断。首先要把这些论断加以区分。第一条论断是，在每个独立的人类共同体中，都存在着用不可抗拒的武力对共同体独立成员采取行动的权力。这可以被接受为确凿的事实。如果共同体的成员人人体力相等且都不拥有武器，权力将仅仅是数量优势的结果；但事实是，尽管每个个体都是作为整体的共同体的成员，由于各种原因，对个体施以不可抗拒的压力的权力赋予了少数人；这些原因中最重要的是共同体中少数人具备的优势体力和武器。下一个论断是，在每一个既非自然状态亦非无政府状态的独立政治共同体中，运用或命令不可抗拒的暴力的权力，属于某一个人或几个人组成的团体，而他们自身也属于这个社会。某些类型的事实，尤其是西方现代社会的政治事实，强烈地意味着这个论断的真实性；但是请务必记住，所有相关事实并没有被全部观察到。研究人性的理论家极有可能忘记了整个世界的一大半，只有在考察了全世界及其全部历史后，才能够对事实有十足的把握；如果真这样做了，也许很多事实并不会让人强烈地想到这个结论，或者，如我本人所认为，我们正在讨论的论断也许不能证明为假，但顶多是字面上正确，因而不具备它在我们所属的那一类社会中所具备的价值。然而，有一条论断，伟大的分析法学派不负创立之责，但他们的一些门徒却近乎冒险地主张它，即掌握主权的个人或者团体实际掌握着社会中蕴藏的武力，可以不受控制地任意支配。这条论断肯定不符合事实。头脑糊涂的专制者是这种主权唯一可以想象的例子。无数的影响因素，我们可以简称为风尚，在永远塑造、限制或禁止主权者对社会武力的实际运用。这是关键所在，法理学研究者实际上非常有必要将它牢记在心，因为它最能揭示奥斯汀主权理论的庐山真面目，即它是抽象思维的结果。对政府和社会的全部特点和属性只计其一不管其余，因为所有形式的政治优势都占有武力而把它们混为一谈，只有这样做才能得出那种结论。在这个过程中被忽视的因素总是很重要的，有时是极其重要的；因为除了直接使用或直接掌握的武力之外，它们包括控制人类行为的所有其他影响力。但是，几乎不必说，为了分类的目的而将它们全部摒弃的做法，在哲学上是完全正当的，它仅仅是一种普通科学方法的应用。

换一种说法，我们在得出主权概念的抽象过程中所摒弃的是每一个共同体的全部历史。首先，是每个社会的历史，它的全部历史先例，决定着社会武力的使用权掌握在哪个人或团体手中。主权理论忽略了使结果得以形成的方式，因而才能把波斯国王、雅典的人民、后来的罗马帝国皇帝、俄国沙皇以及大不列颠的国王及议会等等强制性权威归为一类。其次，是每个共同体的历史，即它的全部历史先例，决定着主权者如何使用或克制使用不可抗拒的强制性权力。所有这些构成要素——无以计数的意见、情感、信仰、迷信以及成见和所有类型的观念，不论是继承的还是后天习得的，也不论是产生于制度还是产生于人性构造的，都为分析法学派所摒弃。由此产生的结果是，以他们定义主权时所规定的限制性条件而论，我们国家的女王和议会也可以直接将病弱儿童处死或建立lettres de cachet（监禁令）[3]制度。

分析法学派的思路非常类似于数学和政治经济学的思路。它有着严格的哲学性质，但是所有以抽象思考为基础的科学的实践价值，都取决于抽象过程中所摒弃的因素和所保留的因素之间的相对重要性。按这条标准加以检验，数学远比政治经济学更有价值，而它们二者又远比我这里批判的著作家的法理学更有价值。同样，奥斯汀的分析所产生的错误见解，非常类似于可以想象会让综合数学研究者感到困惑和确实让政治经济学研究者感到困惑的错误见解。人们有可能忘记自然界中存在摩擦和社会中存在致富欲望之外的动机，同样，奥斯汀的弟子也易于忘记实际的主权还包括武力之外的更多东西，在作为主权者命令的法律中，除了仅仅把它当作制度化的武力而能得到东西以外，还有其他更多的东西。我不打算否认，奥斯汀有时、霍布斯则经常在表达观点时让人觉得他们的体系不是始终受到其定义的限制。事实上，所有抽象思维的大师，在其写作或言论中都会不时情不自禁地觉得，在纯抽象过程中丢弃的材料实际上都是垃圾。

然而，一旦看到在奥斯汀的体系中确定主权应优先于确定法律，明白了奥斯汀的主权概念的得出是通过将所有形式的政府理解为剥离了强制性武力之外的一切属性而把它们概括为一类，一旦牢牢记住从抽象原则得出的推演由其性质所定决不会反映在事实中，那么在我看来，不仅奥斯汀的门徒所感到的主要困难会销声匿迹，而且他的某些最易于让初学者迷惑不解的论断，也有了一种不证自明的前提的味道。我敢说你们对他的论著相当熟悉，所以我只提其中几个前提就够了，不必为了准确表述而大费周折。法理学是实在法的科学。实在法是主权者向臣民发布的命令，它为臣民规定责任或承担义务的条件，或简称为义务，并对不服从命令的行为给予制裁或惩罚。权利是主权者赋予共同体某些成员的能力或权力，用来制裁不履行义务的臣民。可见，法律、权利、义务和惩罚等所有这些概念，皆依附于主权这个根本概念，正如挂起来的锁链下面的链环要依附于最上面的链环一样。但是，就奥斯汀体系的目的而言，主权除了武力之外没有其他任何属性，因此在他看来，只能把“法律”“义务”和“权利”看作武力的产物。因而“制裁”就成了这个观念序列中主要的和最重要的成员，影响着所有其他观念。大概没有人会觉得难以同意，产生于正式立法机构的法律，都具备奥斯汀赋予它们的特征。但是很多人，其中包括一些头脑很厉害的人，都极力反对这样一种观点：不是由国家机关——习惯上称为立法机关——制定的大量法律规则也是主权者的命令。所有不把法律编为法典的国家的习惯法，尤其是英国普通法，常常被人宣称具有独立于主权者的起源；阐述这一主题的理论被奥斯汀嘲讽为神秘的和不可理喻的。按霍布斯和他的理论体系，他们对待普通法这样的规则体系的方式是坚持一条至关重要的公理：“主权者所同意的就是他的命令。”在习惯法被法庭实施之前，它们仅仅是“实在的道德”，即由民意实施的规则；但是一旦法庭实施它们，它们就成了由作为其代表或代理人的法官来传达的主权者的命令。对于这种理论，一种比奥斯汀所可能承认的更好的回答是：它是建立在一种纯粹的文字策略上，它假定法庭是按它完全无意识的方式和动机在采取行动。但是，当人们清楚地认识到在这种体系中与主权者相伴而生的只是武力或权力，“主权者所同意的就是他的命令”这种看法便会变得更容易理解。他们发布命令，其原因是假设他们拥有不受控制的武力，他们可以随时不受限制地创新。普通法由他们的命令组成，是因为他们能够随意废除、修改或重新制定普通法。如果只是作为一种理论，它完全可以成立，但它的实际价值和它接近事实的程度却随着时代和国家的不同而大有区别。有一些独立的政治共同体，如果对全世界进行彻底的研究，其实可以证明还有更多，那里主权者尽管拥有不可抗拒的权力，但他从未幻想过进行创新，他相信法律以及作为它的发布和适用对象的人或团体，就像他自己一样是社会的必要体制的一部分。也有一些独立的政治社会，那里的主权者享有不可抗拒的强制性权力并极尽所能进行创新，但是假如把法律视为主权者的命令，那里的每一个与法律有关的团体都会粗暴地对待它。希腊城邦的僭主常常符合奥斯汀主权的所有标准；但是，“颠覆法律”也是人们公认的僭主定义的一部分。请诸位明白，使理论契合于这种情况是完全可能的，但这个过程不过是一种语言歪曲。在这样做时，要把语言和命题完全置于习惯上与它们有关的范围和观念之外。

下一讲我将较为详细阐述奥斯汀理论的实际价值所具有的这些历史局限，在此之前请允许我重复我的观点：如果他的著作遵循了在我看来是正确的讨论方法，如果对主权的考察先于对依附于主权的概念的考察，那么，他就后一类概念所做的相当一部分论述不但没有错，而且是不证自明的。法律在这里被视为制度化的武力，仅仅是因为武力是可以成为其他一切概念所依附的初始概念的唯一要素。受到法律人憎恶的此派法理学家的这种信条，如果作出一个假设，它就不会再给人自相矛盾的感觉；这一假设自身在理论上无懈可击，而且会随着历史进程的展开而越来越接近真相，这个假设就是：主权者可改变而未改变的，就是他的命令。在我看来，通过对奥斯汀论述道德的方式做必要的修改，同样的结构会带来进一步的好处，尽管这里不能够全面阐述这一主题。让很多读者感到困惑的看法——这里我只能用流行的语言来表达——是：道德规则本身的制裁，是一个人的同胞对违反这种规则所表明的非难。有时它的意思被解释为：服从道德规则的唯一动机是害怕这种非难。若是如此解释奥斯汀的语言，便完全误解了他的意思；如果遵循我所主张的讨论顺序，我认为任何人都不会产生这种误解。我们不妨设想，奥斯汀已经完成了他对主权及直接依附于主权的法律、法律权利和法律义务等概念的分析。然后他要考察人们事实上遵循的、具备某些法律特征的大量规则，但是它们（就其本身而言）并非由主权者加于臣民之上，而且（就其本身而言）也不是用主权者的权力所提供的制裁加以实施。哲学法理学家当然有义务考察这些规则，因为按其假设作为人类上级的主权者，作为人类的一分子也要服从它们。事实上，奥斯汀在一些非常有意思的段落中，已经从这种角度对它们做过考察。他在坚称主权者理所当然不受法律约束的同时也完全承认，主权者在发布某些命令上是受到限制的，在发布另外一些命令时，也要受并非法律但极有说服力的规则所左右。大不列颠的国王和议会就是他眼中的主权者，他称为贵族主权者；但是，尽管这个贵族主权者从理论上说可以随意做任何事，但是如果它宣称事情就是如此，却触犯了所有历史经验。蕴涵于宪法性原理中的伟大规则体系使它始终不能做某些事，通常称为风俗的那个伟大规则体系又禁止它做另一些事。对普通人和主权者均有效的这一套规则具有什么共同特征呢？正如你们所知，奥斯汀把它称为“实在的道德”，并且说，它的制裁是民意，或共同体的主体对违法行为的非难。若是理解正确，这后一条显然是个正确的主张，因为它的意思是，公众的非难是所有这些规则共同具备的一种制裁。使国王和议会不能宣布杀人合法的规则，与使它们不能允许女王绕开内阁实行统治的规则，通过因违反它们的行为带来的惩罚即大部分英国人的强烈非难而联结在一起；正是他们拥有某种制裁，使这两种规则在原则上与法律联系在一起。但是，尽管畏惧民意是服从这两种规则的动机，却完全不能因此便说服从这两种规则的唯一动机就是畏惧民意。人们大多承认，这种畏惧即使不是服从宪法性规则的唯一动机，也是主要动机；然而，这种承认并不必然包含如下断言：道德规则的制裁是完备的。其实，奥斯汀的体系符合任何伦理学理论；而且，即使奥斯汀的主张与此相反，我认为也要从他坚信自己的伦理信条是正确的这种信念中寻找；不必多说，这种信条便是功利主义的早期形式。的确，我从来没有否认，如果仔细研究奥斯汀，很可能会改变研究者对风俗的看法。伦理学的讨论就像其他很多讨论一样，是在晦暗不明的思想环境中进行的，而驱散这种晦暗最有效的特效药是，赋予研究所涉及的基本术语绝对一致的含义，并将具有这些含义的术语用作探测含糊措辞的标准。分析法学派对法理学和道德的一项不可估量的贡献是，它为它们提供了一套严格自洽的术语体系。但是，丝毫没有理由认为，这种体系中有头脑和鉴别力的研究者必然是一个功利主义者。

下面我将谈到我所认为的奥斯汀体系与功利主义哲学之间真正的联结点。同时，对这种哲学的信奉与我认为有缺陷的结构一起，造成了《法理学范围之界定》中最严重的瑕疵。第二、第三和第四讲要把上帝法和自然法（假如能赋予后者以任何意义的话）等同于功利理论所要求的规则。这几讲包含很多公正的、有趣的和有价值的论述；但是，它们作为目标的那种等同终究是不必要的和无意义的。我并不怀疑，他下笔时怀着极虔诚的信念，认为这有助于消除或排除成见；然而，它却给奥斯汀的体系带来一大片成见，既有神学的，也有哲学的。如果奥斯汀遵循我建议的顺序，在结束了对主权和实在法的本质的考察之后，接着探究上帝律法的本质，那么它将会探究这样的问题：被称为主权者的人类上级的特征，能够多大程度上认为它依附于全能的、非人类的统治者？有多少依附于人类主权的概念必须被认为包含在它的命令中？像奥斯汀这样的著作是否需要这种探究，对此我深表怀疑。往最好处设想，这种探讨也不属于法哲学，而是属于立法哲学。法理学家，正如其称谓那样，与理想的法律或道德标准并无任何干系。