第九讲　法律救济的原始形式（一）

第九讲　法律救济的原始形式（一）

我在前面（第一讲，p.8）说过，我们现在称为“财产扣押法”（Law of Distress）的法律分支，占了篇幅最大的布雷亨册页即《古制全书》中最多的内容。可见，财产扣押法被赋予的重要性是个非常显著的事实；在这一讲和下一讲中，我打算讨论它所提出的问题以及它所暗含的结论。

当尼布尔在1816年发掘出盖尤斯（Gaius）[1]的手稿时，他的这一珍贵发现的价值，不仅使人们对作为绝大部分文明法理学之源泉的那种法律体系的起源立刻有了新的认识。这篇论著重见天日的那些部分，使我们得以管窥比法律本身更古老的东西，也使我们得以将法律与对那些靠冲动行事的野蛮人颁布的习俗联系起来，而控制冲动已经变成法律的首要职责。盖尤斯这部著作——它可以使心智之眼透过某些幽径，洞察社会秩序从中产生的那些混乱状况——第四卷接近开头的部分对古老的“口头诉讼制”（Legis Actiones）的论述残缺而不完整，但我还是要首先谈一谈它；在盖尤斯所处的时代，“口头诉讼制”对于他来说只有历史和文物的意义。

“诉讼法”（Legis Actio）的确切涵义似乎不为盖尤斯所知；如果加以推测的话，它可能是口头表达的实体形式，即legem或lege agree，相当于我们现在所说的“程序”（Procedure）。数次说到“法律诉讼”（Legis Actiones）中包含几种程序，它们没有“诉讼”的性质，不过是执行判决的方式。事实似乎是，由于一种可追溯至罗马法历史的变革过程，“Legis Actio”这个古老的短语中的“Actio”，逐渐脱离了另一部分，用来指法庭直接进行的司法阶段，在某些司法体系中它还包括在司法阶段之前直接与之相关的阶段。我以为，最初用来表示罗马法假定的成文基础的lex（法律）和legis actio（诉讼法），大致相当于几个世纪后人们所说的“实体法”和“程序法”，即宣布权利义务的法律和法律宣布权利义务所依据的规则。关于边沁及其信徒使我们熟悉的刚才提到的用语，即“程序法”，我将提出一种非常适用于分析法学派的术语和分类的评论，按他们当时的观念它是正确的，也是便利的；但是如果用于更古老的法律，它往往会导致一种历史的误解。作出以下断言并非不正确：在人类事务的某一阶段，与其说权利和义务附属于程序，毋宁说程序纯粹是权利与义务的附属。在某些时代，真正的困难不在于理解一个人对什么有权利，而在于获得它；因此达到目的的手段，无论是暴力的还是法律的，都比目的本身的性质更重要。事实上，只是在最近的时期或高度发达的法律体系中，法律救济才在与权利的对比中失去重要性，不再以各种方式深刻地影响权利。

在这些古代的诉讼方式中，最早的且在很多方面最令人感兴趣的是“誓金之诉”（Legis Actio Sacramenti），它无疑是所有罗马诉讼的鼻祖，因而也是现在仍在使用的大部分民事救济的鼻祖。几年前我曾指出（Ancient Law，pp.376，377），据考察，这种技术程式看来明显生动再现了司法的起源。我说过：“两个带着武器的人因财产纠纷发生口角。裁判官，即vir pietate gravis（可敬重的人），恰巧经过并进行干预以终止争斗。争议者向他陈述案情，同意他为他们仲裁；他们同意失败者除了放弃争议的标的物外，还要向仲裁人支付一笔钱，作为他劳心费时的报酬。”随后我又说：“这种解释也许不那么合理，但幸亏由于一种意外的巧合，被盖尤斯描述为法律诉讼中的强制诉讼过程的仪式，实质上与荷马描写的火神赫菲斯托斯（God Hephaestus）为阿喀琉斯所铸盾牌第一格的两个主题之一[2]完全相同。”自写下这些话以来，更晚近的研究者的成果使我们能够将这幅有关一项伟大制度即民事审判之起源的司法图景，与其他被遗忘习俗的栩栩如生的描述归为一类；在世界很多地区，这些被遗忘的做法以最起码同等重要的制度所伴随的形式而幸存下来。比如说，从麦克伦南先生的《原始婚姻》中可以看到，很大一部分人类在婚礼中仍然模仿暴力掳走新娘，以此保留暴力统治的记忆；这种总是发生在部落之间的暴力统治，在任何地方都先于法律统治而存在。同时，不应认为这些源远流长的戏剧性场面意味着或曾经意味着对相关制度的不敬。它们极有可能不是为了纪念罪恶，而是为了纪念针对罪恶的救济；只是在它们退化为没有任何意义的风俗后，它们才得以实行，不是为了纪念野蛮的暴力，而是为了纪念替代它们的制度，即婚姻和民事司法。

“誓金之诉”中的几乎每一个动作、每一组正式用语，都是某种象征，在世界的这里或那里，在这个或那个雅利安社会，它已发展为一种重要的制度。原告将手放在奴隶或其他争议物上，这种对主张权利之物的抓握动作产生于古代日耳曼人相应的仪式中，并由此以各种改头换面的形式一直延续至中世纪；它是为所有文明的法律制度所坚持的诉前要求（demand before action）的一个早期例证。原告握在手中的棍杖，据盖尤斯说代表一支矛，它是强壮武士的象征，被用作绝对保有的财产对抗世界的象征，在罗马和其他一些西方社会都是如此。诉讼程序包括双方的一系列依法进行的对权利的主张和再主张，这种正式对话便是辩护技艺的鼻祖。原告和被告之间的争辩，在罗马仅是装装样子，在其他社会长期以来一直是真实的，尽管它的理论有所改变，却在“决斗断讼法”（Wager of Battle）[3]中保留下来。作为一项英国制度，它在我们父辈的时代才最终被废除。裁判者的干预以及对其仲裁的接受，扩展为罗马的司法，这是文明世界的历史变革中最强有力的手段之一。争论双方就他们争议的是非曲直拿出一定的钱做誓金——“Sacramentum”，这种诉讼程序便是由此得名——这些钱会进入公共财库。以这种方式做保证的钱，不同寻常地出现在大量古代法律制度中，它是诉讼费的最早表现形式；这种诉讼费在法律史上有着可观的力量，要远远大于法律史家所一致乐于承认的。引导着法律诉讼的那种精神，在外人看来是所有历史时期法律人的最大特征。盖尤斯说，如果你因你的葡萄树遭到破坏在法律诉讼中提出起诉，你若把它们称为葡萄树，你将会败诉；你必须称它们为树，因为《十二铜表法》中只说到了树。古代汇编的条顿法条，即著名的《马尔堡集注》（Malberg Gloss）[4]，包含着性质相同的条款。如果你为了一头公牛起诉，将之说成公牛则必然败诉；你应该用古代的司法用语把它称为“牧群领袖”。你必须称食指为“箭指”，称山羊为“吃韭葱者”。现在仍有在世的一些法律人还能记得，就要销声匿迹的英国“特别答辩制”在适用时所依据的原则与它们并不太遥远，而且历史地看也是源于这些事情。

在盖尤斯对“誓金之诉”的描述之后，手稿中有一处缺文，它曾被有关“请求诉讼”（Judicis Postulatio）的记述所占据，这显然是更古老的“誓金之诉”的一种修正，这种古老的救济由此而被适用于一种特殊类型的案件。论著的这一段文本再次以对“请求返还诉讼”（Condictio）的描述为开端，据盖尤斯说它是一种创制，但人们相信它受罗马历6世纪时的两部法令即《西利亚法》（Lex Silia）和《坎尔布尼亚法》（Lex Calpurnia）[5]的调整。“请求返还诉讼”后来发展为罗马最有用的诉讼之一；其名称原本来自原告向被告发出的告知，要其三十日内出现在裁判官面前，以便提名“Judex”或仲裁人。（我本人认为）告知一经发出，两造便进入“承诺”（sponsio）和“复要式口头契约”（restipulatio）[6]，即他们要就他们各自的法律主张拿出一份正式保证金（不同于被称作“Sacramentum”的誓金）。拿出的这笔钱总额总是相当于争议数额的三分之一，它最终归胜诉者所有，而不是像“誓金”（Sacramentum）那样归国家。盖尤斯告诉我们，让法学家感到不解的是，当财产通过未经修改的旧程序就能得到处理时，是否需要这种诉讼。关于这个问题，罗马法的现代评论者给出了很多技术性答案，但是我们将考虑更换角度是否能够对它作出更好的解释。

盖尤斯讲完“请求返还诉讼”后，接着讨论了两种“法律诉讼”，即“拘押债务人诉讼”（Manus Injectio）和“扣押财物诉讼”（Pignoris Capio）；它们与我们现代人的诉讼概念大异其趣。很明显，“拘押债务人诉讼”有明确的表述，最初是指针对败诉债务人本人的罗马执行模式。它具有相当大的历史意义，因为它无疑是罗马贵族虐待违约的平民欠债者的工具，因此它为一系列影响整个罗马共和国历史的平民运动提供了第一推动力。“扣押财物诉讼”的名称很可能稍有修改，也是后来对经过法院裁定的财产的执行模式；但这并不是它作为一种法律诉讼的最初目的。起初它完全是一种法律之外的程序。按它行事的人，在某些案件中可以没收一个他对其提出权利主张，但并没有提起诉讼的人的财物。士兵可以对应当向他们提供粮饷、马匹和草料的公共官员执行这种扣押权力；祭祀用牲畜的售卖者也可以对不付钱的买方诉诸这种权力。可见，它是局限于极紧迫的情况或高度神圣义务的权利主张；但是后来它扩展到对滞纳公共赋税的追究上。我非常感激波斯特（Poste）先生作出的观察：柏拉图《法律篇》中的理想制度，包含着与罗马“扣押财物诉讼”极为相似的事情；在这里它是一种对违反与军事或宗教仪式相关的公共义务的救济。

关于我想就古代民事程序这个主题所说的一切，我以“扣押财物诉讼”作为方便的起点。首先，我们不妨问一句，对于它在原始罗马制度中的意义和重要性，盖尤斯本人是否为我们提供了一些线索？这条线索是微弱的，但是在我看来从以下陈述中就足以找到它：当裁判官或一般而言负有职责的人不在场时，就可以适用“扣押财物诉讼”，甚至在没有法庭不开庭时也可以适用“扣押财物诉讼”。

让我们再用片刻时间谈谈“誓金之诉”这个法律诉讼的源头。它的古老形式是以一个争端为前提，并郑重规定了解决模式。裁判官所模仿的是一位路过的仲裁者的干预。但是，假设没有现成的仲裁者，有什么方便方式可以阻止流血？存在着这种古老程序的事实，意味着避免了流血，它是否反映了某种这样的方便？

如果获得标的物的一种方法是拿出保证金，我敢说乍一看这只是一种平淡无奇之论。即使在今天，延缓一起有关事实的争端，这是再常见不过的方式之一；其实，为结果而下赌注的倾向深植于人性之中，自远古的蒙昧之时它便随着人性而成长。当情绪激昂时，并不是每个人都会作出让步，将争端交给在场的第三人裁决，更不用说不在场的第三人了；但是，如果他为此下了赌注，而且除了发现自己有理之外，他还有机会得到全部赌注，他便总是愿意这样做。我承认自己与某些大权威不同，我以为这就是“要式口头契约”和“复要式口头契约”的真正意义；我们知道，它们是古罗马请求返还诉讼的本质，也是三十日内出现在裁判官面前的协定的本质。“誓金之诉”要求争端立刻提交在场的仲裁人；“请求返还诉讼”则要求争端由仲裁者在三十日的间隔期后再进行裁决，但同时两造要为他们的争议的是非曲直分别下赌注。我们知道，“请求返还诉讼”对起诉人附有接受独立惩罚的义务，甚至当它成为最重要的罗马诉讼之一时也是如此，并且它在西塞罗时期仍在执行。

还有一种原始发明，在仲裁者缺席的情况下可用来阻止争端演变为流血冲突。如果愿意进行仲裁的原告的对方不在场或虽在场但是他更强大，他便以强力占有其动产，一直扣押到对方作出让步为止。我相信这就是“扣押财物诉讼”真正的原始职责，尽管只有在透过其他法律体系的迷雾探寻到同样的制度之后，我才能给各位提出充分的证据。在罗马人中间，甚至在《十二铜表法》时期，它已成为（用泰勒先生的话来说）纯粹的遗迹，仅限于因迷信或意识到最严峻的公共紧急事态而拒绝法律裁决的案件。这是罗马法律和程序的发展异常迅速的结果，也是罗马法庭过早地成为国家最高权力的机关的结果。各位在下面将会看到，有多少理由可以认为，在大多数社会中，向着完备司法管理的进步是缓慢的和渐进的；国家最初宁可通过各种机关进行干预以维护秩序和争端的公平解决，也不愿像现在各国常常做的那样，将这些机关控制在自己手中。那些特殊规则可追溯至这个早已被罗马人遗忘的时期，它们与“扣押财物诉讼”一道幸存下来，而且在法庭之外和法庭休庭的情况下发挥着作用。

关于与罗马人所谓“扣押财物诉讼”相似的习俗的遗存，我们来看看条顿社会。这种遗存似乎确凿无疑地存在于我们英国法中有关财产扣押权以及被称为“扣押物返还”（Replevin）的相关法律救济的那部分内容之中。各位所熟知的有关扣押他人财产的权利的例子，我敢说就是地主因佃农未付租而扣押其财物的权利，以及土地的合法拥有者带走并圈禁破坏他的庄稼或土地的迷途牲畜的权利。使后一种权利得以生效的过程，比因未付租而扣押财产的权利保留了更多的古代制度的特征。因为，地主因未付租而扣押财产的特殊权力尽管仍是一种法外救济，但这种权力却由于一系列比较具有现代性的法令而转变为完全的救济。然而，在最博学的英国法律人的理论中，财产扣押在原则上是一种不完全的救济；它的首要目标是迫使它所正确针对的人作出赔偿。但是在今天，作为租而被扣押的财物，不仅是地主权利主张的一种保障；它们最终按某些规定的手续被卖掉，用其收益支付地主，剩余的钱归还佃农。由此可见，这个过程变成了仅仅是一种特殊手段，在没有法庭的帮助下，使租金的偿付和其他一些有同样根据的偿付得以实现。但是，因破坏庄稼或土地而扣押牲畜的做法，却保留了相当多的古代色彩。它不是一种完全的救济。扣押牲畜的时限，仅仅是在损失得到赔偿或在“扣押物返还”诉讼中扣押权利受到质疑使他将牲畜归还之前。

扣押习俗——取走nams（扣押物），这是一个保留在一度著名的法律术语withernam（扣押）中的词——为比诺曼征服早得多的记载所证实。有理由相信，它在古代所适用的案件，要比我们最古老的普通法权威文献所确认的多得多。但是大约在亨利三世统治时期，它被限于某些特定的权利和侵权行为，诉讼过程是这样的：认为自己受到侵害的人扣押他认为对他实施侵害或不对他履行义务的人的财物（在古代几乎总是牲畜）。他将这些牲畜赶至一个圈栏，即专为此目的而设的封闭地块，通常是露天的。请允许我顺便说明一下，在这个国家没有比村庄圈栏（Village-Pound）更古老的制度了。它远比王座法庭（King's Bench）更古老，甚至比王国本身更古老。在牲畜被赶进圈栏的途中，所有者有有限的权利取回，这种权利为法律所承认，但行使起来要冒很大风险。一旦牲畜被赶进圈栏，打开圈栏时，圈在里边的牲畜要由所有者而不是扣押者为其喂食；直到现在这条规则仍未改变。事实上，扣押者在诉讼程序中的作用随圈入牲畜而结束。我们需要考虑的是，在这种情况下牲畜所有者可以采取什么做法。当然，他可以作出让步，满足扣押者的要求，或提供抵押物以取回牲畜；也可以顽固到底，就让牲畜待在圈栏里。然而，也可能发生的是，他完全否认扣押者的扣押权利；或提供抵押物是为使后者变更主张时他拒绝释放牲畜。无论是这两种情况的哪一种，牲畜所有者（最起码是在我们谈到的那个时代）要么向王室大法官（King's Chancery）求一令状，命令郡长“采取返还扣押”行动；要么亲自告到郡长那里，这时他会立即启动“返还扣押”的程序。这个古老的词语所涵盖的过程包括几个阶段。郡长首先要求查看被圈起来的牲畜；如遭到拒绝，他会把扣押者当作严重破坏国王安宁的人看待，对他发出通缉令（hue and cry）。如果牲畜被赶到远处，出了他的辖区（这无疑是经常发生的情况），郡长会搜寻扣押者的牲畜并扣押价值两倍于被赶走数量的牲畜，这便是古英格兰法中的“倒扣押”（taking in withernam）。然而，在较为和平的时期，在遵守法律的人中间，国王的代理人会被允许查看牲畜，在原来所有者承诺遵守法庭判决后，他会立刻将牲畜归还给他。然后会指定日子进行审理，按照法律人所熟知的“扣押物返还诉讼”（Action of Replevin）的诉讼程序进行。尽管已经积累了大量有关这种诉讼的专业学问，但是就我们的目的而言，说明诉讼中的原告是被扣押牲畜的所有者而被告是扣押者就够了。

我认为，不难看出这种程序的各个步骤相当古老。它的更为悠久的细节所呈现的这幅图景再古老不过。扣押牲畜、取回和倒扣押，都是人类最古老的习俗。罗马人的“誓金之诉”使我们记起因财产之争而突然动武的情形，它很少能被一个偶然的路过的人所阻止。在这里，不是在城镇社会，而是在半牧半耕的人们的古代法律形式中，我们遇到了劫掠的清晰遗迹。但是，残存于古老的《财产扣押法》中的这种劫掠，正如古罗马诉讼中的争斗一样，并不是纯粹的演戏。它在某个时刻是真实的；关于它的起源最有可能的解释是，它是法律插手加以调整的一种真正混乱无序的过程。现在各位将会看到，还有另一些独立的原因使人可以这么认为：我们所说的法律、国家和国王的权力最初带有高度暴力性质的干预，既不是要完全禁止它，也不是要对它所激起的争端进行积极的司法治理，而是要限制它，为它作出形式上的规定或将它转向新的目的。因此，扣押习俗中随后出现的一系列事件——圈起牲畜、强迫提供质押物和被扣押者有义务喂牲畜而扣押者无须如此做所包含的对被扣押者仍拥有所有权的承认——都属于一套较新的观念，它们标志着缓和报复性抢夺、调整对侵权行为的复仇行为的最初尝试。这时扣押就变成了一种强制索要的多少讲些秩序的新方式。这种古老功能的很多遗存尤在。布莱克斯通等人都观察到，经过修正对特定财物免于扣押，比如耕牛和贸易工具，从起源上说极少是为了向所有者表达善意。它是因整个过程的本质而发生的，因为如果没有耕作或手艺工具，债务人绝难偿还债务。《财政署对话录》（Dialogus de Scaccario，ⅱ.14）中的一段文字规定出售国王债务人财物的程序，便充分证实了这种观点。

国家的直接干预不但在诉讼过程中最后出现，而且在时间上也是最晚出现的。国王最初的干预，便是我们现在所称的行政能力。他的行政代理人，即郡长，一接到控告就会去找到牲畜并要求查看，被拒绝时会发出通缉令，如果牲畜被赶走就会扣押两倍于被赶走数量的牲畜。然而，即使在他看过牲畜之后，除非牲畜所有者否认对方有扣押权并准备好质押物以使他们之间的争端在法庭上解决，不然他也不能做任何事情。按我们的观念已经登台很久的那种权力，即国家的司法权，其出现是很缓慢的。它的司法权显然是通过郡长在提供质押物的条件下将牲畜归还的行为而获得的。扣押者失去了物质性的质押物，即牲畜。牲畜的所有人受到人身约束。双方由此被迫最终诉诸司法裁决。

近600年前，古代的返还扣押诉讼和按当时的现代原则进行的诉讼这两者之间的对比已经很突出了。《西斯敏法规（二）》（Statute of Westminster the Second）第二章旨在提供某些新方法，使佃农能够用来设法阻挠地主通过扣押得到的救济。它在授予国王的法官在这种案子中的权利之后接着说，这一条款并不违反禁止在被告提出请求时撤销法庭诉讼的普通法原则。“因为，”它继续说，“尽管乍一看似乎佃农是原告而地主是被告，但实际上，假使考虑到这样一个事实，即地主进行扣押和诉讼，是为了获得拖欠的劳役和费用，那么其实他才是原告或控诉者而不是被告。”事实上，返还扣押诉讼很好揭示了古今司法原则的差别。按我们现在确认的观念，告上法庭的人是控告侵权行为的人。在这种假设的情况下，此人不是被扣押者而是扣押者。是他这个蒙受损失的人，为此在对方的财产上实施武力救济。然而，启动法律程序，将自己变成返还扣押诉讼中的原告却是他的对手。现代法庭坚持将整个争端过程控制在自己手，并从一开始就以自己的方式进行处理，它这样做的原因是，它总是完全掌握着公共暴力，因而它确信自己能够迫使被告屈服于它的司法权，最终对其施以强制直至其遵守法律，而不论这种强制措施拖延多长时间。但是，在这种扣押程序最初出现的年代，法庭并没有这种权力上的自信；因而被认为有冤情的人得以按原始方法处理，它的好处是为另一方提供最强烈的诱因，让他告到国家的司法权威那里并服从其裁决。

欧洲大陆不同的条顿法律体系提供给我们的有关这种原始程序的材料，即人们通称为《蛮族法》的东西，是非常有意思的一类。几乎所有这些材料均涉及“Pignoratio”，即财物扣押。维斯哥特人（Visigothic）[7]的法律明确禁止它；与之相反，伦巴第人（Lombardic）[8]的法律则存在滥用扣押的遗迹，它仍存在于英国普通法中，允许在简单提出偿付要求后实施扣押。但是，撒利人[9]的法律——最博学的日耳曼人现在相信它制定于塔西佗著书立说之后和法兰克人攻入罗马帝国之前的某个时期——包含着一系列关于这个主题的非常特殊和有教益的条款，索姆（Sohm）最早对它们作了全面的阐释。在这制度下，扣押还不是一种司法救济，而仍然是一种法外救济方式，但它已经与一种正规的和极复杂的程序结合在一起。原告必须向被起诉人，即他意在扣押其财产的人，作出一系列形式庄严的告知。在他将此人传唤至“民众法庭”面前，由法庭长官——“会长”（Thunginus）——宣布允许扣押的正式文书之前，他不能实施扣押。随后，也只有在此后，他才可以向对方实施我们称为扣押的行为。看来十分清楚的是，在诺曼征服之前，英格兰人试图用我们在撒利法和类似的条顿习惯法中看到的那一类限制缩小扣押自由的范围。这些条款在克努特（Canute）[10]的法令中有极为相近的对应内容，不在“百人会议”（Hundred）上提出三次权利要求，任何人都不可以取走nams（扣押物）；如果他在第三次没有获得公平对待，他可以告到郡审判会议（Shire-gemot）；郡要第四次替他处置财产；如果这也失败了，他才可以进行扣押。

应当指出，《撒利法》中对应于我们财产扣押的程序，是某些违约案件中的一种特别救济。扣押，即取走nams，肯定是用于执行诺曼征服之前古老的英国法中的类似请求；在布莱克顿时代这种习俗似乎就已广为人知，尽管他的说明太简单，使我们无法完全理解它的过程和特征。在这方面，欧洲大陆的条顿法律中的“财物扣押”（Pignoration）比我们在英格兰所熟知的扣押更为古老，因为这种制度残存于我们的普通法（它能够残存下来，可能正是因为这种法律）中的片断，一开始显然是领主用来迫使佃农偿付劳役的一种救济。但是另一方面还可以看到一件有意思的事情，我们英国的扣押在一些细节上要比《蛮族法》中相应的强制程序更古老。因此，表明扣押意图的告知，以扣押的合法性而言，在英国绝不是不可缺少的（Trent ⅴ.Hunt，9 Exch.Rep.20），尽管法规必须使对被扣押财产的出售合法；在我们的普通法可以确知的最早阶段，尽管扣押之前有时需要在领主的法庭中进行诉讼，但它同样不必然预设或要求这样。(https://www.daowen.com)

应当知道，法兰克的程序是完全掌握在原告手中的。它不是一种严格的司法程序，而是一种调整法外救济的程序。如果原告遵守恰当的形式，法庭在批准扣押中的作用便纯粹是消极的。即使在索姆教授彻底研究过撒利法中的这部分内容之后，人们还是很难说，被告在程序中的某个阶段有机会作出实质性的辩护；但似乎可以确定的是，无论什么时候，只要他能这样做，他实际上是作为原告出现，就像我们的“返还扣押诉讼”中的被扣押者一样，而且毋庸置疑的是，如果他屈服或未能击败另一方，他不仅要偿付原有债务，还要受到由于他未按之前的清偿债务告知去执行所引起的额外处罚。这种程序，在我们看来是建立在现在已变得极为可怕的假设上，即原告总是有理，被告总是无理。然而，这种假设并不会让最早的法律改革家感到极为可怕；他们也不能完全理解那种迫使原告无论如何要确立一桩有primâ facie（表面证据）的案件的现代原则。对他们而言，最可能有理的人似乎是在努力获得救济中面对多重风险的人，即告到民众大会的人、坐在门口向国王喊冤的人。只有当暴力侵权不再盛行时，当挑战强梁压迫的危险变得无足轻重时，当法律按技术程序长期得到有规则的执行时，无理的主张才能像不正当地拒绝满足它们的做法一样，难以被视为正常。在国王是控方的特殊案件中，原告被预先定为有理的古老假设长期活在我们中间，这与法律人根深蒂固地厌恶允许囚犯获得律师辩护的态度有着很大关系。

盖尤斯在一般性地谈“法律诉讼”时说：“它们丧失了信誉，因为由于古代法学家的过度精细，事情已经到了这种地步，哪怕有最轻微罪过的人也将完全败诉。”

很多世纪以后，布莱克斯通对英国的《财产扣押法》作出如下评论：“采取扣押行动中的许多细节，在过去易于使它成为一种有风险的过程；因为一着不慎则满盘皆输。”

我引述这些文字，不仅是因为这两位作者——后者不可能读过前者的著作——的用语有着令人惊奇的一致性，而且因为他们都注意到古代法中的过多技术性，在某种程度上可以解释古条顿程序的严苛与片面。为满足你的要求而在司法之外扣押别人财产的权力，正如索姆教授正确评论的那样，是一把双刃剑。你可以用它将对方打倒在地，也极有可能伤害到自己。因为，除非要进行扣押的原告极为严谨精确地履行法律规定的所有行为和言辞，否则他不但会败诉，而且会遭到各种惩罚，它们将像他自己原先的请求一样得到严格执行。动用程序所带来的这种麻烦，使争议的两造在诉诸它时都非常谨慎；在一般人看来这弥补了它内在的偏颇。然而，尽管这种看法部分解释了严苛的古代法如何自我调节以适应权利意识，它本身却不足以解释它在条顿法典中所采取的形式，或者它存在于我们自己的制度中的那一部分的活力。

我毫不怀疑，我笼统地称为“扣押”的习俗，在古条顿法中部分地作为纯粹的“遗存”保留着它的地位。我一向坚信，原始时期的一大特征是人类观念的稀缺。刚走出蒙昧的社会，过去一直习惯于将对侵权行为的纠正与对侵权者财物的扣押联系在一起；甚至当它们开始调整这种习俗时，它们也不能在观念上将两者完全分开。所以它们没有用一种全新的制度取代扣押，而是将它嫁接到后来的一种程序上。这种后来的程序偶尔采取的形式，在主要特征上令人惊奇地被英国的普通法保存至今；然而，它是在相对较晚的时候，而且更一般地说可以相信，以撒利的法兰克人（Salian Franks）所遵循的规则作为模式塑造了自身。

通过遗存偶尔提供的便利对它们全部作出解释是不可能的。一些遗存能够继续存在，无疑是通过迷信；另一些则通过纯粹的习俗。但是，古代的思想和行为中那些能够最长久保持活力的遗迹，一般来讲都有其自身的用处。就此而言，当司法权威仍处于幼稚期，法庭尚不能完全正常地动用统治权的协助的时期，被纳入法律程序的侵权行为的私人纠正，能够发挥迫使被告露面并使之服从司法权的作用。渐渐地，随着法庭能够越来越多地动用公共暴力，即国家的武装力量，它们也越来越能摒弃司法之外的协助。在《法兰克法典》（Frankish Code）所描述的条顿法律状态下，我们发现一类特殊案件，它们的审判全过程，从开始阶段一直到判决，均具有司法性质（我们现代意义上的司法）；但是判决的效力并不取决于它自身。如果被告明确承诺服从它，被适时传唤来的伯爵或王室代理人就会执行它；但是如果没有这样的承诺，原告仅有的救济便是告到国王本人那里。然而我们发现，法兰克人定居于罗马帝国不久后，就向按现代原则从事司法活动又迈出了一步，这时即使没有服从裁决的承诺，王室代理人也会执行它。这时，财产扣押完全从诉讼当事人的私人手中取走，法外扣押变成司法扣押。这种变化显然是法庭活力不断增长的结果，在我们国家很大程度上要归因于王室司法的发展取代了民众司法。英国司法诉讼程序长期以来仍弥漫着古老习俗的气息。我们古老的英国诉讼形式的每一位研究者都会记得，哪怕是受到一点明显的挑衅，国王都会将被告的土地抓到自己手里，或是扣押他的财物，仅仅是为了迫使或确保他服从王室的司法权。事情似乎很可能是这样的，“财产扣押”逐渐消逝，被吸收到“扣押令状”（Attachment）和“强制到庭扣押令”（Distringas）之中。现在的“扣押令状”理论是：将财产置于司法权的实际占有或推定占有之下，在后一种变化过程中，它退变为一种偶然的和例外的诉讼，需要特殊原因为其提供理由，而这种变化过程与法庭因主权赋予它们的不可抗拒的权力而日益增长的自信是一致的。鉴于原始制度在我们法律中的零散性，我不妨想象，如果没有几项法令上的创制通过赋予扣押者以古英格兰法中仅限于少数特殊请求的出售权，把财产扣押变为领主进行法外救济的权宜之计，那么它充其量只会成为一种仅限于圈禁迷途牲畜的遗存。财产扣押的现代理论是，允许领主进行扣押，是因为从这种情形的本质来看，他总是被迫赊账给他的佃农；他可以在不告知的情况下进行扣押，是因为每个人被假定为知道自己应何时交租。但是，尽管这种理论解释了财产扣押为何延续至今，却与有关这个主题的最古老观念完全不相符，其实，它甚至不太易于同布莱克顿写作时那个相对较晚的时代的财产扣押习俗相吻合。财产扣押与领主权力的结合是一件很偶然的事情，这可以从以下事实看出：尽管古苏格兰法律中存在着大量这种制度的遗迹，但是英格兰法律体系允许领主因为欠租而进行扣押所产生的实践结果，在苏格兰主要是通过对领主和佃农适用罗马化的“抵押权法律”（Law of Hypothek）而获得的。

因而，从有关这些制度的各个条顿法律体系的对比中，关于从因为假定之侵权行为而以暴力扣押财产行为这种野蛮习俗中成长起来的救济手段的历史发展，我认为可以得出如下结论。新生法律采用了两种可供选择的权宜之计。一种是容忍财产扣押至一定程度：只要财产扣押能够起到迫使被告服从法庭权力的作用，它便是被容许的；但是在其他所有情况下，它都被视为故意破坏治安的行为。另一种选择是把财产扣押与一种正规程序结合起来。原告必然遵守大量自担风险的例行规则；但是如果他遵守了它们，最终他可以进行扣押。在法律观念更为发达的条件下，法庭将土地或财物的扣押权掌握在自己手中，自由地运用它迫使被告服从。最后，法庭只在极少的情况下是在作出裁决前诉诸强制措施，因为它们终于确信自己的程序以及它们所掌握的国家权力的有效性。