第十一讲　已婚妇女约定财产的早期史

第十一讲　已婚妇女约定财产的早期史

我下面要讨论的主题或许能带来一种教益。它可以使人警惕“古代”和“现代”两词在使用上的不严格。我以为，在研究“已婚妇女约定财产”（Settled Property of Married Women）时，如果事先不了解它的历史，很少有人不把它称为最现代的主题之一。它在当今引起激烈辩论，它所提出的一些问题至今仍未解决；而且我敢说，在场诸君中有不少人认为，自己知道有关这些问题的健全观念的第一道曙光。然而事实上，有关已婚妇女约定财产的讨论是很古老的。考虑到人类历史现在被说得极为古老，我当然不想说这个问题已经困扰着我们最早的先祖；然而再确定不过的事情是，一些命定会走向最终伟业的人类分支，一旦看到他们拥有作为向文明进步的条件之一的制度（即家庭）立刻便能发现，他们会采用一种早期形式，对付这个至今我们自己仍难以成功解决的问题。我可以说，法国人或欧洲大陆任何国家的公民，可能比一个英国人更相信这个断言。欧洲大陆有关夫妻财产关系的法律主要是罗马法，只有非常轻微的变动；这个法律分支的历史，中经罗马人的制度，或许可以回溯至证明人类有能力文明化的最早制度。

我打算用阐明这个主题的罗马和印度的法律体系，对于收集有关人类幼儿期，甚至有关雅利安人的材料来说，远不是唯一的来源。但是，它们提供的证据都是极为真实的。它们都能回溯至可公平地称为远古的时代，它们在起点上都有家庭制度的存在，很明显这不是蛮族普遍采用的制度，而正如我说过的，所有文明都是从这种制度——家庭——成长起来的。毋庸赘言，即使为研究历史计，它们的价值也是无可比拟的。

没有什么历史能比罗马法的历史更悠久、更具连续性和真实性；然而一个并非不值得关注的现象是，除了少数法学家，直到大约半个世纪之前，人们才对它进行系统的研究，好像它全然没有历史一样。这是它巨大的法理学完美性所导致的。请允许我插一句，鉴于掌握拉丁语所要付出的时间和痛苦，人们对拉丁文学这个主要分支知之甚少，是一件极大的憾事。因为它确实如此明晰，如此完备，完全配得上文学的称呼。另外，它是罗马文学中唯一能够宣称具有原创性的，罗马人自己也只对这部分文学保持强烈的兴趣，而且这部分文学对现代思想有着深刻的影响。然而，其匀称美和明晰性的一个结果是，长期以来它被认为是纯粹智力的产物，或者说是由一种单一的努力产生的。试图为它建构历史的人寥寥无几，而且不会获得最高的奖赏。但是，德国大史学家尼布尔1816年在意大利旅行时，恰巧在维罗纳（Verona）注意到一位神父的一部手稿，在文字下面出现了古代的书写笔迹。经过辨认证明，这部手稿是一本教育学著作的近乎完美的誊抄本，是公元2世纪由最著名的罗马法学家之一盖尤斯或凯尤斯（Gaius or Caius）为罗马年轻的法律学生所写。那个时期的罗马法学保留了它最古老状态的很多遗迹，因此必须有这样一部论著的作者为年轻的读者解读它们。由此，从盖尤斯的书中，以一定程度的完整性重构整部罗马法历史成为可能。确实，如果没有尼布尔的发现，这一讲的主题便绝不可能被理解，或者说不可能恢复它的原初轮廓。

我与罗马法相提并论的印度法，可以说不会让人给予任何赞美。它充满着邪恶的不公正，在各方面都被祭司的影响引入歧途。然而，它的大量内容无疑极为古老，更重要的是，我们能够看到这部古老的法律就在我们眼前运行。英国立法已经矫正了它的一些极端做法，但它的原则并未被触及，仍在产生一些结果。法兰西的法律，如我所说，是略有变化的罗马法，但那已是成熟的、发达的和精致的罗马法，通过它只能隐约看到罗马的古代制度。但是实际上可以看到，罗马人和印度人曾共同拥有的一些制度，在英国法庭的保护下繁荣昌盛于印度。

我在考察罗马和印度这两个社会时着眼于确定它们有关妇女财产的一些最早观念；人们认为它们是在其历史的最早阶段，出于一些实际的目的，通过一种特殊的单元或群体——父权制家族（Patriarchal Family）——的不断增加而形成的。近来，属于所谓史前研究学派的作家，就父权制家庭这个特殊群体在人类历史上所应当享有的地位进行了诸多思考。然而，无论是它在任何时代普遍存在，或任何时代它只在某些种族中一直存在，抑或只存在于它出现于其中的种族，只要在我们能够看到它的地方，它都具有同样的特征和结构。这种群体由有生命的财产和无生命的财产，由妻子、孩子、奴隶以及货物组成，对所有这些的保有均须服从血统最古老、最年长的男性的专制权威，如父亲、祖父甚至遥远的祖先。把这种群体凝结在一起的力量是权力。父权制家庭收养的孩子与自然出生于这种家庭中的孩子同样完全属于它，与之断绝关系的孩子则完全与它无关。所有组成出现过父权制家庭的原始社会的较大规模群体，均被认为是它的扩大，而且事实上它们多多少少都是以之为模型而形成的。

但是，当我们第一次通过完全可靠的证据来审视父权制家庭时，它已经处于没落状态之中了。由于父母的自愿行为，男性后裔从父权下解放出来已经成为一种被认可的惯例，而且它是证明更古老、更严苛的观念有所放松的若干惯例之一。如果只限于关注妇女，我们发现她们已经开始与男性亲属一样继承一份家产；但是从诸种迹象来看，她们的份额似乎较小，而且在享有和处置这份财产上仍受到限制。然而，我们在这里遇到了一种区分的第一个迹象，这种区分贯穿于全部法制史之中。原本在地位上与已婚妇女无甚差别的未婚妇女，首次获得了一种较高程度的财产独立。未婚妇女一生都在男性亲属的监护之下，他们的原初职责显然是阻止她转让或浪费她的财产，确保这些财产最终返还原来所属的家族。但是由于法学的两种巨大活力，即“法律拟制”和“衡平”，监护人的权力被慢慢消解了。对那些敏于体察某些法学现象之持久性的人来说，古代法律中最有意思的文字，莫过于老法学家盖尤斯的一段话，他在这里描述了几种令人好奇的形式，监护人的权力被转移给受托人，受托人要按被监护人的意愿执行监护权。同时，没有任何合理的理由怀疑，在罗马人中间——只有他们为我们提供了这个法学分支的连贯历史——绝大多数妇女因结婚而变成丈夫的女儿，而最初是所有妇女都如此。这种家庭的基础与其说是亲缘关系，毋宁说是权力；丈夫对妻子获得了同父亲对孩子一样的绝对权力。毋庸置疑的是，在这种婚姻观念的严格执行中，妻子的全部财产首先要绝对转交给丈夫，与新家庭的财产合为一体。从任何合理的意义上说，正是在此时，开始了已婚妇女财产的早期历史。

一个表示夫妻关系不同于父子关系或主奴关系的特殊术语的使用，提供了变化的第一个信号。这个在法制史上很有名的术语，就是表示“手”的拉丁单词manus，妻子被说成convenire in manum，即置于丈夫手中。我在别处讲过一个推测性的观点，manus或手这个词，最初是罗马人中唯一表示父权的通用术语，在语言史上很容易看到的专指化的过程中，它变为仅限于指父权的一种形式。分化出用来表示逐步脱离普遍观念的特殊观念的专门名称，显然是由偶然性决定的。对妻子的权力为什么保留了manus这个名称，对孩子的权力为什么获得了另外的名称即potestas，对奴隶和无生命财产的权力为什么后来被称为dominium，对于这些问题我们拿不出什么理由，只能用偶然性来回答。但是，尽管语义变化无章可循，专指化却是一个永恒的过程，有着极大的重要性和研究价值。一旦这种专指化在任何情况下发挥作用，恕我冒昧相告，如果在思考中不把分离的因素重组在一起，便没有任何准确的历史图景可言。就拿那些植根于家族亲缘关系中的概念来说吧，比如我们现在称为财产、婚姻权和父权的概念，最初它们都融合在“父权”这个通用概念之中。如果撇开家族不谈，转向原始社会组织中在它之后出现的群体，即更大规模的家族联合体——我现在没有更好的名称，只能把它称为村社——我们便会发现，除非承认在观念的幼年期立法、司法、执行和管理权并无区分，而是被视为一回事，不然便不可能理解它的现存事例。批准法律、确立规则、审判违法者、执行判决、为共同体的官员规定一套指示，这些事在那时的观念中根本不做区分。所有这些事都被认为是在行使授予某个受托人或受托团体的同一种权力。当这些共同体融合为更大的群体——权且把它称为政治群体——时，原先的混合观念的重组就变得无限困难；然而一旦成功，它便成为具有深远历史意义的最伟大的成就。希腊世界由一种不朽的村社体系发展而来；台伯河流域著名的村社群体成长为一个立法帝国，它通过改变人类的原始习俗而不是通过征服影响了人类的命运；我们所属的社会复杂得惊人，原始家庭和村社的观念的影响仍能在大量现代思想中感受到——无论我们审视它们中间的哪一个，请恕我冒昧直言，理解这些人类群体的一个重大秘诀，就是通过重组从古代通用的混合观念中衍生而来的现代专指观念，在头脑中重构那些混合观念。

罗马婚姻法历史下一个阶段的标志，是罗马法研究者非常熟悉的一种发明，它使“置于手中”的过程被取消，妻子在法律上不再成为丈夫的女儿。仅通过确立“夫妻关系”的存在而以契约订立合法婚姻，在很早的年代便似乎成为可能。但是在古罗马法中，持续的“夫妻关系”对妻子所产生的影响，与以仆人身份连续居住在罗马家庭中对一位男性的影响是一样的。这种被称为“时效所有权”（Usucapion）或（在现代）“时效权”（Prescription）——通过持续占有而获得所有权，无论其对象是人还是物——的制度植根于古代罗马法中。在前一种情况下，妇女变成家庭首领的女儿；在后一种情况下，男人成为他的奴隶。这两种情况的法律结果不同，仅仅是因为那时权力的细微差别已被区分出来，父权变得不同于主人对奴隶的权力。然而，为了完成“时效所有权”的获得，占有必须是持续的；占有被打断，或者用技术性语言（它有着相当显著的历史）来说，出现了“篡夺”（usurpation），即usus（惯例）或享有被打断，便不存在“时效所有权”了。因而，妻子离开夫家一段时间，就有可能使自己免于他对自己的人身和财产获得父权。古罗马法典《十二铜表法》所规定的能够使“时效所有权”失效的准确离去时间是三天三夜；毫无疑问，这种规则出现在如此早期的一部里程碑式的法规中，是不可小觑的。据一些研究古代法的作家推测，这一条款的目的极可能是要消除疑虑，明确宣布使既有习俗合法化所必要的离开时段。但是，切不可认为这种习俗很普遍或很快就变得普遍。在这种情况中，就像其他一些情况一样，对《十二铜表法》这一条款缺乏条件限制很可能要这样来解释：立法者对习俗、意见或宗教情感的依赖，阻止了他的立法的滥用。使自己免于受到婚姻权威支配的妻子，无疑拥有妻子的法律身份，但是研究拉丁古文献的学者确信她的地位最初是不受尊重的。然而到盖尤斯时代，任何不完全尊重新的婚姻形式的联合体都在衰败或已经消亡；而且事实上我们知道，“不置于手中”的婚姻已经成为罗马人的正常婚姻，夫妻关系成了自愿的婚姻关系，任何一方只要乐意就可以用离婚方式将其终止。正是针对由此产生的这种婚姻关系，罗马世界日渐壮大的基督教发动了日益猛烈的战争；然而最终它还是保留了罗马法婚姻观念的基础，在某种程度上甚至影响了教会法，虽然大体上它建立在视婚姻为神圣的观点上。

就我们当前的话题而言，有必要思考一下这种新型婚姻刚取代古老且更严格的婚姻习俗之后和它开始被现代更严格的基督教社会的原则修正之前的状况。因为正是在婚姻史的这个时点上，我们看到了为已婚妇女财产作出规定的制度的起点，它为欧洲大陆绝大部分地区提供了有关婚姻协约（marriage settlement）的法律。完全确定的法律原则所引起的一种直接结果似乎是，只要妻子婚后不进入夫家，没有在法律上成为他的女儿，她的财产便不再被转让给丈夫。在罗马法的早期，这种财产，无论是现有的还是将来的，都保留在她自己的家庭中；而且，假如她不再受父权的直接控制，这些财产将由她的监护人根据她的男性亲戚的利益加以管理。然而正如我们所知，而且我前面也说过，监护人的权力逐渐变得名存实亡。法律上的结果似乎是妇女被置于这样一种地位，它与当今法国妻子在《法兰西法典》称为régime of biens separés（独立财产制）的制度下所享有的地位一样，或是与英国妻子通过适当的婚姻协约或因新《已婚妇女财产法》的实行而保证其独立使用财产的地位一样。但是，尽管这是法律后果，如果认为在实践上它很快或普遍得到了遵循，那就搞错了这些社会所处的时代。“不置于手中”的婚姻的原初目的，无疑是防止丈夫获得与财产相关的过多权力，而不是剥夺他的全部这种权力；实际上，这种婚姻的法律结果，除非以某种方式加以限制，否则必然大大超越社会情感所达到的程度。在这里我们看到一种制度，在所有纯粹拟制的制度中，它大概有着最悠久和最重要的历史。它便是dos（嫁妆），或陪嫁财产（dotal estate），它非常不同于我们的“嫁妆”（dower）。它变成了法国法律中的dot，是所有欧洲大陆国家都喜欢采用的为已婚妇女确定财产的形式。它是妻子的家族或妻子自己的赠礼，意在帮助丈夫承担婚后家庭的开销。丈夫只拥有它所带来的收益；有许多不需要在这里详细说明的细则，防止丈夫将它花在协约之外的事情上。这种协约财产的corpus或本金，在罗马人那里（现在法国也一样）是不能转让的，除非得到法庭的允许。如果妻子财产的任何一部分未规定是她的dos（嫁妆），它就变成了她的parapherna（已婚妇女除嫁妆以外的私房钱）。这种财产与我们的“妻子独有财产”（paraphernalia）[1]涵义非常不同，它是法国法律中的biens separés（独立财产）。它作为妻子财产的一部分，按照适用于结婚时未被“置于手中”的妇女的严格法律，由妻子自己保有。她的监护人的权力已经消失，按这种假设她的这部分财产没有作为dos（嫁妆）转让于丈夫，而仍由她完全控制和完全处置。仅仅是在最近，根据《已婚妇女财产法》，我们才有了类似的制度，因为安排给妻子独立使用的钱财，尽管实际上是一回事，但需要一个协议使之成立。

我在这里概述了一部很漫长，其中很多部分非常复杂的历史。罗马法起先将妻子的全部财产交给丈夫，因为她在法律上被假定为丈夫的女儿。它最终发展出一条一般规则：妻子的全部财产由她自己控制，除了按婚姻协约用于支付婚后家庭开支的部分。但毋庸置疑的是，一般规则中的例外才是正常的习惯。像现在的欧洲大陆一样，所有的名门望族都有一种以dos（嫁妆）方式制定的协约。我们不应作出这样的假设，在罗马人中也有我们习惯于称为“婚姻协约”的契约形式。这种机制要简单得多。写在纸上的寥寥数语，便足以将妻子财产的任何部分置于成文法为已婚妇女财产协约（dotal settlement）提供的严格规则之下；除了这寥寥数语之外不再需要别的，除非结婚的人希望通过明确的协议灵活适用法律条款。这种简单但很受喜爱的发明，可以说提供了婚姻协约的现成模式，可随意根据可以采用也可以不采用的法律，方便地加以制定，它成了法国《拿破仑法典》的特征，是法国人从罗马人那儿继承来的。

我要告诫各位，关于罗马的婚姻约定财产法律所经历的转变，我给你们作出的描述是残缺不全的，因为此事我只能做到这一步了。下面我要转而谈谈印度法律中有关这个主题的早期观念。丈夫不可转让已婚妇女的约定财产，这一点为印度人所熟知，他们称之为“莎利丹”（Stridhan）。一个确实值得注意的事实是，印度人发展出这种制度的时期似乎比罗马人更早。但是它并不像在西方社会那样成熟和完善，有理由认为，在东方，由于各种有部分踪迹可寻的影响力，它的适用范围和重要性逐渐减少，已经远不如当年它出现的时候。

最古老和最具权威的印度法学著作之一《密陀娑罗》给出的“莎利丹”或“妇女财产”的定义如下：“它是由父母、丈夫或兄弟在婚礼的婚姻烟火之前给予（妻子）的东西。”就此而言，这是在所有印度法学院通行的信条；但是《密陀娑罗》的编撰者又加上了一个不见于其他地方的主张：“她通过继承、购买、分配、扣押或寻找而获得的财产，也被摩奴等人称为‘妇女财产’。”（Mitakshara，ⅹⅰ.2.）你们知道，这些归在神秘立法者摩奴名下的文字，在后来的婆罗门评注者中引起了最激烈的争论，也让英属印度的法官颇感迷惑，因为他们有义务从印度法文本中找出前后一致的信条。“妇女通过继承、购买、分配、扣押或寻找而获得的全部财产”这种表述，把按获得方式定义的全部财产形式囊括无遗；如果所有这些都是“莎利丹”，那么至少从理论上说，古印度法保障已婚妇女财产独立性的程度，甚至高于现代英国《已婚妇女财产法》给予她们的程度。理解这一点无疑非常困难。现存印度成文法是宗教、道德和法律规训的大杂烩；它的突出特点是严格维护着很多显然可追溯至古代家族专制主义的义务，以及它对妇女的人身和财产自由过于严苛。可以有把握地断言，在雅利安种族的支系中，印度人就像罗马人一样，已经将他们的社会组织成了父权制家庭的集体。因而，假如印度已婚妇女拥有的财产在早期就已完全摆脱丈夫的控制，那就很难合理解释为什么家族专制主义的义务唯独在这一点上有所放松。事实上，如果我们只关注印度法，是找不到解开这个谜团的线索的；法官除非站在我引用过的那部古权威文献的立场上，或是遵循绝大多数在这一点上批判《密陀娑罗》信条的现代权威的看法，否则他也无路可走。英属印度的法庭现在基本上判定：印度法（在西印度通行的法律可能除外）将“莎利丹”仅限于结婚时其家人或丈夫给予妇女的财产（Madras High Court Reports，ⅲ.312）。然而我认为，如果我们将考察的视野扩大到其他雅利安习俗体系，或许能部分理解作为最古老的印度文献之一的《密陀娑罗》赋予“莎利丹”的丰富含义。全面的探究超出了我为这一讲划定的范围，但对它的结论可以概述如下：在整个雅利安社会，我们从以“聘金”（Bride-Price）闻名于世的这种被普遍滥用的古老制度中，找到了妇女独立财产的最早痕迹。新郎在婚礼上或婚礼第二天支付的聘金，其中一部分作为转移给丈夫的父权或家族权威的补偿给了岳父；另外一部分给了新娘自己，通常由她单独享用，与丈夫的财产分开。在某些雅利安习俗中，妇女慢慢获得的其他类型的财产权，似乎被她们对她们那部分聘金的权利所吸收，这很可能是妇女财产仅存的类型。古爱尔兰法律赋予已婚妇女独立财产权的准确范围仍不确定，但她们无疑有一定权力不经丈夫同意处分自己的财产，这是被17世纪初的法官们特别宣布为非法的制度之一。

因而，如果“莎利丹”起源于史前的聘金，它的发展和衰落就变得更加易于理解了。最初，正如作为祭司的印度法学家所说，它是新郎“在婚姻烟火时”送给新娘的财产，接下来罗马人所说的dos（嫁妆）也被包括在内，即新娘家人在婚礼中给她的财产。下一阶段也许只出现在印度的某些地区，与之相关的规则或许只进入了某些法学院的信条；但是在“莎利丹”的扩展中，直到它囊括了已婚妇女的全部财产之后，才有了与法制史的类似情况相反的事情。真正有意思的问题是，在解放妇女财产权上取得了相对于中世纪的罗马法更为显著进步的法律为什么倒退了？《密陀娑罗》的权威性不能完全否认，那么是什么原因让绝大多数印度法学家对其文本抱有如此强烈的敌意？事实上，有清晰的迹象表明，婆罗门著作家一直努力把法律和宗教混合在一起，以限制他们发现似乎被古老权威所认可的妇女特权。将英国和欧洲的印度法律著作研究者的注意力首先吸引至这个主题的，是研究某些神圣文本的自然愿望，婆罗门学者在捍卫“自焚殉夫”（Suttee）这种陋习时，对这些文本有着习惯性的坚定信念。不久便得到的发现是，这些最古老的法律和宗教巨著并不鼓励这种仪式，从而立刻得出结论：即使按印度的原则，这也是一种非法的创新。这种说理的方式无疑能够安慰很多虔诚的印度人，因为任何世俗的论据都不能说服他们放弃一种被证明为十分古老的习俗；但这种论证本身仍是不合理的。废除所有那些被学者证明为相对现代的习俗，会让整个印度法体系解体。如果把这种研究向前推得更远，它将证明印度的法律，无论是宗教的还是世俗的，几百年来一直经历着变化和发展，在某些方面也因世袭婆罗门解释者的插手而恶化，没有任何规则像影响着妇女法律地位的规则那样经历了如此一致的变化，而且我们应当说，是坏的变化。

关注这个话题的人可能都会承认，在稳步扩大妇女的人身和财产独立方面，甚至在赋予她们政治特权方面，西方文明社会不过是将他们几百年来一直遵循的成熟法律贯彻得更加彻底而已。这个过去是由紧密家族组成的社会已经极为接近这样一种状态，当最终将男女法律身份完全等同起来时，它便只以个人作为单元。对妇女没有法律资格这种常见的说法可以提出许多反对意见，除此之外也可以把它说成仅仅是性别专制的一部分，但这从历史和哲学的角度看是没有价值的，其实有关性别这么大一类人的大多数主张也都一样。真正存在的是群体对其成员的专制。真正被放松的是这种专制的严厉程度。这种放松是否注定以彻底解体而告终，或者换句话说，在自愿协议或强制性法律的影响下，社会是否注定形成新的形式，这是一些现在还没有材料以资讨论的问题，即使它们有望得到解决。我们现在只需指出，所谓的妇女解放，仅仅是同样影响到其他很多类人的过程，即人类个体取代人类的紧密家族而成为社会单元的过程中的一个阶段。在现在的印度法律制度中（我几乎不必说，数百年来他们根本没有政治制度），家族群体对其中的男人和女人的专制，确实保存得比相同文明和文化的任何社会都更加完整。然而，有充足的证据表明，甚至在这个国家因英国的统治而受到西方影响之前，个体从家族中的解放便已经以某种方式进行。如果我要为你们充分证明这一点，我就得带着你们一起详细研究印度法的全部细节。这里我只讲其中的一个迹象，因为很少有人意识到，这里所讨论的这种特点可以作为一种标准，使我们能够区分非常古老和不发达的法律与相对成熟和发达的法律。(https://www.daowen.com)

所有法律初学者都听说过两种遗产分配方式，即“按世系”和“按人头”之间的不同。一个人有两个儿子，其中一个儿子有八个孩子，另外一个有两个孩子。这位祖父去世，他的两个儿子也先于他离世，他的财产要在孙子之间进行分配。如果按世系分，就要把两个儿子的世系分开，一半遗产在那八个孙子之间分，另一半在另外两位孙子之间分。如果按人头分，那么财产应在十个孙子之间平分，份额相等。现在成熟和发达的法律的趋势是坚定地采用按世系分；只有在涉及远亲的情况下才放弃世系之别而按人头分。但是在这一点上，就像在其他一些具体情况中一样，古老而不发达的法律与现代法理学家的观念完全相反，一致偏爱按人头分，即在家族所有在世的成员之间准确地平均分配；它显然是依据这样一条原则：既然所有人无差别地服从一种不承认等级的专制，那么在共同体因首领去世而解体时，所有的人应当有平等的份额。对按世系分配的偏爱，对维持世系的细致关心，事实上有力地证明了对有别于家族整体利益的家族内部个体利益尊重的增长。因此，按世系分配所获得的地位表明一种既有的法律制度得到了发展，而恰好它又在极关心世系的区分并通过悠久的血统维持它们的印度法中有着很高的地位。

现在我们来谈谈印度法和另一个伟大的雅利安法律体系即罗马法，是如何分别导致个体从群体中脱离出来的。就罗马的制度而言，我们知道，有着最强大消解力的影响因素，是某些源于希腊的哲学理论，它们深深影响引领法律发展的法理学家的思想。“人人平等”这个著名命题所明确表达的信条改变了法律，并通过罗马立法而传播到世界很多地区。仅仅由于一个原因，罗马帝国就应当被视为与古代及现代的东方专制主义，甚至与著名的希腊帝国完全不属于一类。它们都是征税帝国，很少或根本不干预村社或部落的习俗。罗马帝国尽管也征税，但它还是一个立法帝国。它摧毁当地的习俗，代之以自己的制度。它仅靠立法就在一大部分人类的历史上造成了巨大的断裂，在这方面它也举世无双，只有现代的大英帝国对印度历史所造成的断裂除外，尽管这种类比不很完美。没有理由认为哲学理论对印度法学有任何深刻的影响。我在这个问题上有所保留，但是我相信，人类天才所创造的所有重要哲学理论，都不是建立在有关个体不同于他出生其中的群体的观念上。就我所熟悉的哲学理论而言，应当说它们的特点正好相反，它们在某些当代哲学体系中有最相近的对应理论，在这种哲学体系中个体似乎消失在像人类这样的概念之中了。婆罗门法学家为个体规定了不同于他仅仅通过家族成员身份而拥有的权利，那么在婆罗门的思想中，是什么影响因素（因为肯定存在这种影响）使他这样做的呢？我认为是宗教的影响。在印度的任何地方，只要存在着死后责任的信条，无论这种责任的履行是通过直接的奖惩，还是通过灵魂轮回的各个阶段，独自承受痛苦和享乐的个体之观念，必然获得极为明确的认可。

深受这种宗教信仰影响的种族中的那些人，也正是婆罗门法学家为之立法的那些人，而且起初他们可能只为那些人立法。但是这种死后责任的观念总有赎罪的观念与之相连。以赎罪观念为基础，婆罗门阐释家逐渐改变了整个法律体系，直到它变成被印度法学家称为“灵魂福报”（Spiritual Benefit）信条的一种范例。既然通过恰当的赎罪仪式可以改善死后状况，因此传给或移交于一个人的财产，在这些著作家看来便应部分用于支付仪式的费用，因为它可以把被继承者的灵魂从痛苦和堕落中拯救出来；部分用于正确履行祭祀仪式者的酬金。对于这种信条的发展，我们不应感到任何惊诧，因为它仅仅是在逻辑的完备性上有别于深刻影响西方法理学的信条。早期教会对死者的动产或个人财产所主张的权利，可以由它的教义得到最好的解释：死者财物排在第一位的最好归宿，就是为其灵魂购买弥撒礼。教会法庭的遗嘱司法权和无遗嘱司法权似乎就是从这种对财富的正当目标的看法中成长起来的。但是在印度，按这些原则制定的法律变得对妇女财产权极为不利，这显然是因为它的神职作者认为，由于妇女体力较弱，与世隔绝（他们无疑认为这是必然的），在总是多少充满混乱的社会中，与男人相比更难以将其适当的财产份额用于被继承者的葬礼上。关于当前这个论题，即使在古代的《密陀娑罗》中也是这样推理的：“转世者的财产当用于宗教仪式，妇女继承这种财产是不合适的，因为她没有能力做宗教仪式。”《密陀娑罗》的编者对我前面提到的“莎利丹”保留了自由规则，但是它抨击上述信条不是通过宣称妇女有能力进行祭祀，而是通过否定所有财产都应用于宗教仪式，并指出女性财产所有人能够从事的某些活动也具有准宗教性质，比如她可以挖贮水池。（Mitakshara，ⅱ.1，22，23，24.）除了他之外，印度法学院的一代又一代婆罗门阐释者表现出一种明显日益增长的欲望，要把全部财产与履行祭祀义务联系起来，不愿将财产交到妇女手里便多少与这种欲望有关。

大体上说，一代又一代印度法学家对“莎利丹”制度表现出一种日益增长的敌意，但并没有废除它，而是尽力限制它能够产生的条件。对财产传给妇女的各种方式做了细致的划分，这种财产变为“莎利丹”的条件成了罕见的例外。那些法学家的目的是增加家族的财产，尽量将妇女通过继承或赠送得到的全部财产置于丈夫的控制之下。然而，无论何时，一旦财产符合成为“莎利丹”的形形色色的规定条件，将它特别视为“妇女财产”的看法就会带着逻辑的一致性得到落实，它很容易让人想起受到婆罗门法理学家大力抨击的古代制度的特征。不仅妇女可以独自全权处理“莎利丹”，除非丈夫极度困窘，否则不得干涉；而且一旦财产的女主人逝世，财产的继承有一特殊程序，很明显它的目的是尽可能赋予女性亲属相对于男性的优先权。

在过去某个很漫长的发展时期，印度制度可能对妇女很开明，而婆罗门法学家明显厌恶这种制度，对此请允许我就这种说明做一补充，它并不是出于幻觉或纯属推测，虽然我们在解释它时只能进行猜测。它是因为有相当多的迹象而产生的，其中非常重要但也非常令人痛苦的一个我已经提到。最开明的印度法学院在原孟加拉（Bengal Proper）[2]占主导地位，它给予无子女的寡妇对丈夫财产以终生享有权，但有一些限制性条件；在这一点上这种做法与许多不成文的地方习惯相一致。如果有儿子，由他们立刻继承；但是如果没有，寡妇先于旁系亲属终生享有。当前，印度上等社会不生育的情况很普遍，在印度这个最富有的省份，相当多的土地掌握在作为终生保有者的无嗣寡妇手中。但是英国人进入印度后，正是在原孟加拉发现了殉夫自焚的风俗，它并不是偶尔发生，而是富裕阶层中一种常见的、几乎很普遍的习俗；通常，只有无嗣寡妇才会跳入丈夫的火葬堆自焚，有小孩的寡妇是从不这样做的。在法律和宗教习俗之间无疑存在着极密切的关系，寡妇要牺牲自己，以便取消她的终生保有权。她的家人渴望这种仪式得到执行，这让头一次看到这种习俗的英国人大为震惊；事实上，这种渴望可以用最粗俗的动机作出解释。但是劝她自焚的婆罗门无疑受到对她享有财产的纯粹职业性憎恶的影响。使她成为终生保有者的古代民法规则是不能废除的，但它受到了现代制度的挑战，后者使可怖的送死成了她的义务。

印度的“莎利丹”是已婚妇女独立财产的一种形式，它受到有权修改它的职业阶级的憎恶和曲解，而起初作为罗马人的dos（嫁妆），现在作为欧陆的dot（嫁资）的制度，却获得极大的人为推动。我已经努力向你们描述过它是如何产生的，但我还是要说，它属于罗马帝国最著名的社会试验之一。奥古斯都皇帝有一著名法令，贺拉斯（Horace）在一首正式的颂歌中赞美它是君主最伟大的立法成就；它的目是鼓励和调整婚姻，对独身施以惩罚。在这部全称为《帕皮亚和波培亚的尤利亚法》（Lex Julia et Papia Poppaea）[3]的法令中，有一条强迫富裕的父母为待嫁女儿准备一份财产或dotes（嫁资）。法令中的这一条款在很多方面深刻影响了罗马法，它肯定获得了普遍赞同；因为不久之后我们便发现，同样的原则也适用于donatio propter nuptias（聘礼），即来自丈夫一方的已婚夫妇协约。因此，在成熟的罗马法中，父母有法令规定的义务，要为孩子备置财产，尽管在我们看来这也许很独特。

谈到罗马皇帝的这些就民风所做的试验，流行的看法似乎是认为它们完全失败了；以我之见它是来自这样一种观念：它的失败增加了基督教重振道德的信誉。但是事实上，基督教会维护了有关约定财产的罗马立法传统的活力，并努力扩展和适用这些惩戒性法律的原则，在它给世世代代的人带来的为数不多的文明福祉中很少有比此事更重要的。作为最后的结果，罗马帝国的崩塌非常不利于妇女的人身自由和财产自由，对此不会有人提出严重怀疑。我说“作为最后的结果”，是有意避免有关她们在纯粹条顿习俗中的身份的学术争论。在称为封建化过程的最后几个阶段，与早期的变化相比很可能对妇女更为不利，而这些变化完全要归因于日耳曼习俗的注入。但是无论如何，当这种新制度组建起来时，妇女在其中的地位要比在罗马法下的地位更糟糕，要不是教会的努力，甚至会更加糟糕。我们非常容易看到，总是摆在我们面前的这种努力的一座不朽纪念碑，便是新郎在结婚仪式上的誓言：“将吾在世间全部财产赠与汝”，这是一句有时让英国法学家迷惑的套话，因为它与英国法最古老的规则缺乏相似性。的确，这些话常常出现在英国的法学论著中，比如专题论述罗马的dos（嫁妆）和doarium（寡妇财产）[4]之别的论著，前者是这些论著以为它指的东西，后者则表示英国法中所知道的“遗孀地产”（dower）。然而事实是，教会一直奉行的传统便是罗马dos（嫁妆）的一般传统，它的实际目是确保妻子拥有一宗丈夫不可随意剥夺且在他死后仍归她所有的财产。欧洲普遍建立的习惯法体系，若以它的第一原则而论，都受到了宗教的影响；但是，一项原则一旦被接受，它的具体适用会变得极为多样化。英国法中的遗孀地产，几乎已经不见踪影，在这种制度下遗孀可以终生享有丈夫地产租金和收益的三分之一，它属于在西欧非常普遍的一类制度，其一般特征也非常相似，它的常见名称是doarium，但在细节上有相当大不同。它们无疑源自教会试图恢复罗马的强制性dos（嫁妆）制度的努力，从这个意义上说，是后者产生了doarium，即使它部分源于日耳曼；有时还形成了非常不同于原初制度的形式（毫无疑问存在这种情况）。我个人认为，这种持续的鼓吹和推动的另一个作用，可以从一种尤其是通过拉丁化地区而遍布大部分欧洲地区的强烈情感中找到，即对“dotation”——为女儿置备嫁妆——的喜爱，它的强烈程度很难让熟悉像法国这种国家的人感到吃惊。这是一种相当重要的经济力量，因为它是那些作为法兰西人之特征的节俭与贮藏习惯的主要来源；我认为它源远流长，来自奥古斯都皇帝婚姻法中的强制性条款。

我相信，考虑到我们这个主题的全部影响，看看它的整个历史，它的重要性和意义足以使我在讲述它的晦暗起源上耽误各位时间得到原谅。人们说，妇女人身自由和财产权资格在某一特定国家或共同体中得到承认的程度，是它的文明进步程度的一项标准；尽管有时作出这种断言缺少赋予它价值所必需的条件，但它远非仅仅一种堂而皇之的老生常谈。因为，在社会的幼年期，任何具有同样重要性和同样规模的类别，都没有像女性那样被置于一种绝对依附的地位上，有鉴于此，这种依附性逐步地自愿发生改变和放松的程度，无疑可以作为部落、社会、国家自我控制能力的一个粗略标准——正是这种控制能力，通过克服当下的本能生存欲望而产生了财富，通过使物质的直接享受屈服于长远而无形的精神享受，使艺术和学术得到繁荣昌盛。因而，文明与妇女的财产权资格有关这种断言，仅仅是以下事实的一种表达形式：我们将之概括为，文明化的每一次征服都是束缚某种因其原始性而极为强烈的人性冲动的结果。如果我们被问及，我们所关注的这两个社会，一个是印度，另一个是罗马和继承了它的制度遗产的所有种族，为什么有着如此不同的历史，我们无法十分自信地提供任何答案，因为在影响人类大型联合体的大量各种各样的因素中，指出其中任何一种或范围明确的几种，确信它们比其他因素的作用更强大，这实在是太困难了。然而，如果极有必要提供一个答案，那么其中就得包括指出作为此次演讲主题的它们的社会历史之间的差异，并且要看到，在终止整个女性的隔离和地位下降的那一系列变化上，一个社会在稳步前进，另一个则退缩不前。