实然状态下影响网络中立立法合理性的关键因子
（一）网络中立立法合理性的影响因子
网络中立立法属于上层建筑领域的人类活动，与社会环境、法律信仰和价值观等因素密切相关。美国的网络中立立法深受其法律传统和意识观念的影响。正如美国宪法序言提及的，“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法”。该序言明确阐述了美国法律制度的终极目的，即实现“正义、安宁、安全和幸福”。这也是网络中立立法价值合理性、工具合理性和交往合理性所应共同遵循的。在网络中立立法的许多影响因子中，既包括外在因素，如公众的期望和抱怨，企业的利益追求和技术水平，也包括内在因素，如立法技术、立法程序等对法律创制活动的基本要求。对这些因素的分析不可能面面俱到，但可以通过总结和归纳，抽象出影响网络中立立法合理性的关键因子。这些因子包括立法理念、立法程序、执法方式、技术限制和投资激励等，它们的内涵、关联关系及互动对网络中立立法的合理性产生着根本性的影响（见表2-3）。
表2-3 影响因子与网络中立立法合理性的关联关系
（二）立法理念对网络中立立法合理性的影响
黑格尔认为，理念是任何一门学问的理性[47]。立法理念是人类主观意识对立法规律的总结，是对立法者制定和颁布法律所追求的价值和目标的系统表达。首先，美国联邦通信委员会的网络中立立法行为应当体现平衡主义的立法理念。在网络中立立法中，美国联邦通信委员会融合了立法的继承性和变迁性的双重特征，表明“法律作为一种社会需求的产物，则必须顺应特定时代的社会需求”[48]。对比2010年的《互联网开放规则》，在2015年美国联邦通信委员会颁布的网络中立新规则中，一方面，美国联邦通信委员会一如既往地继续强调互联网的言论自由、开放性、透明性等基本原则；另一方面，美国联邦通信委员会根据美国国会的指令以及哥伦比亚特区联邦巡回法院的判例，对援引的电信法规范和行政处罚方式作出了部分保留。首先，美国联邦通信委员会希望通过在“各项利益的比较中选择自我的最大利益，以最小的牺牲满足自己的最大需要”[49]的立法行为正是平衡主义立法理念的直观体现。平衡主义立法理念“要求对多元利益进行利益判断和利益衡量，进行综合考虑，以进行利益选择和利益保护”[50]。其次，美国联邦通信委员会的网络中立立法行为体现出市场主导的立法理念。美国联邦通信委员会对宽带服务接入商的经营活动由2006年的鼓励到2010年的限制和监管，充分体现出市场经济条件下美国政府对互联网接入领域治理理念的转变。市场主导的立法理念体现为政府鼓励竞争或破除垄断的干预行为。
立法理念是一个宏观庞大的范畴，既包括对网络中立立法价值合理性的追求，也包括对立法技术等工具合理性的关注。同时，考虑到各方利益的平衡和妥协，交往合理性因素也必须纳入立法理念的视野。
（三）立法程序对网络中立立法合理性的影响
程序指人们为实现某种目标而事先制定并遵守的先后步骤，“正是程序决定了法治和恣意的人治之间的基本区别”[51]。立法程序对网络中立立法合理性的影响体现在以下四个方面。第一，立法程序设置是否符合正当性要求。《1946年美国联邦行政程序法》详细地规定了行政机关制定规范性法律文件所必须遵循的程序规范。在网络中立立法中，美国联邦通信委员会强调了公众参与、投票通过等程序不但符合联邦程序法的要求，而且也保障了公众的知情权、参与权，具有正当性。第二，立法程序设置是否符合技术合理性要求。立法程序的技术合理性指在立法过程中，立法程序的形成、运行和所涉及的知识与操作技巧的总称。立法程序的技术合理性“主要表现在它由一整套理性的技术规则构成，是改善立法决策过程中选择的条件和效果的有力工具”[52]。技术合理性强调工具性价值，这种工具性已经被固化成必须遵守的程序规范。第三，立法程序设置是否符合交涉性要求。交涉性要求指在立法过程中，利益冲突方对法律规范发表意见和人为干预的过程。立法程序在实际上为利益冲突方提供了利益表达、选择和交换的场所，权衡冲突各方的争议，从而形成政策、制定法律的过程便是妥协的过程[53]。在网络中立议题上，宽带服务接入商与互联网服务提供商、用户的利益存在严重冲突，这种冲突需要深度的交涉才可调和。网络中立新规则在一定程度上考虑到了宽带服务接入商的利益，但尚未达成最终的调和。第四，上位法对下位法的审查程序是否合理。在美国法律体系中，行政机关制定的规范性文件与法律、判例相比，效力较低。因此，美国联邦通信委员会的网络中立立法行为往往会受到立法机关和司法机关的双重审查。《互联网开放规则》的流产表明，网络中立立法的程序合理性不应仅考虑到它的出台是否符合程序要求，而且还应考虑到它是否能经得起审查。程序优先是普通法系国家法律文化的重要组成部分，与工具合理性价值和交往合理性价值直接相关。
（四）执法方式对网络中立立法合理性的影响
网络中立新规则的执法方式是网络中立立法中最受质疑的部分。在网络中立新规则中，美国联邦通信委员会列举了对互联网治理的执法方式，除了赋予美国联邦通信委员会下属司局对用户投诉的强制调查处罚权和设置互联网监察专员之外，美国联邦通信委员会内设的强制执行局还有权聘请独立的技术组织或行业标准制定机构，对互联网活动提供客观的评估报告。在普遍意义上，执法方式是促进法律落实，制止违规行为，提高法律实施合理性的行政活动，它的优劣往往是经过相当长的执法实践后才能被总结和评价的。在此意义上，这种总结体现为法律绩效。在网络中立立法中，美国联邦通信委员会所采用的执法方式援引自《1934年通信法》，因此被威瑞森公司嘲笑为“网络中立给21世纪的互联网带来了20世纪30年代的监管”[54]。
执法方式必须同时符合实质正义和程序正义的要求，即不但要保证处罚结果的公正有效，而且还要确保执法方式，不论是事先的监督检查还是事后的行政处罚，必须遵循一定的程序进行。执法质量易受执法人员文化水平、法律意识、业务能力等外在因素的影响。因此，执法方式直接反映了现代国家行政体制的运行水平，在执法过程中对执法方式的选择反映了工具合理性的内涵，与被处罚对象的沟通则反映了主体间的交往合理性。
（五）技术限制对网络中立立法合理性的影响
技术是指“人类为了满足社会需要而依靠自然规律和自然界的物质、能量和信息，来创造、控制、应用和改进人工自然系统的手段和方法”[55]。在韦伯的工具合理性思想中，技术是实现效率的核心因素，任何人类行为都会受到技术的推动或限制。通过对网络中立立法的合理性考察发现，美国联邦通信委员会的所有立法尝试都将对宽带服务接入商在技术层面的限制作为互联网治理的重要手段。例如，在美国联邦通信委员会颁布的网络中立新规则中，对网络服务提供商提出三个“不得”，均依赖技术的监督和监管。
技术限制与网络中立立法的价值合理性相关。在现实中，宽带服务接入商很难不对用户进行区别，这不仅是由于追求超额利润是企业的天职，大量用户也愿意付费享受更便捷和快速的互联网接入服务。在这种情况下，强行禁止付费优先的规则必然会损害企业和这部分用户的利益，这种“损有余而补不足”的方式并不是正义所追求的。
（六）投资激励对网络中立立法合理性的影响
一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在不同阶层中存在的经济机会和社会条件[56]。这种正义要求实现互联网的公平和自由是以经济的发展为契机的。这意味着美国联邦通信委员会要在宽带服务接入商、互联网服务提供商和用户之间实现利益的均衡，在合理范围内最大限度地满足它们各自的利益诉求。正如美国宪法序言中所表述的“增进全民福利”的立法目的，网络中立同样需要践行该目的。在网络中立立法中，所谓的“全民”不仅指用户，也包括宽带服务接入商和互联网服务提供商。而“福利”也应当有两种理解：其一，用户能普遍地、公平地享受更快的上网速度，获得更好的网络体验；其二，激励宽带服务接入商和互联网服务提供商追求更高的利润。
网络中立新规则为了鼓励竞争，明确提出鼓励互联网服务提供商投资网络基础设施，并承诺：第一，通过减税、简化行政流程等措施创造良好的投资环境；第二，鼓励互联网服务提供商投资移动语音服务（mobile voice services），并对其采取低干涉策略。同时，美国联邦通信委员会也承诺为特定领域和地区的企业提供政府补贴。美国联邦通信委员会鼓励竞争的手段将可能为数以百计的小型电信运营商和互联网企业提供快速发展的机会。
投资激励一方面能鼓励市场竞争，促进经济发展；另一方面也能提高全民福利，这符合网络中立的价值合理性。同时，投资激励的措施，特别是政府补贴或税收减免等方式，与网络中立的工具合理性密切相关。
综上可见，在美国联邦通信委员会的网络中立立法过程中，这些关键因子既独立又互相作用地对网络中立立法的合理性产生影响，但几乎每个因子都会跟工具合理性产生关系。随着时代的变化，这些关键因子的内涵和外延不断改变，它们的互动关系和作用方式也随之改变。
以2011年的《互联网开放规则》为例。首先，在立法理念中，美国联邦通信委员会忽视了对过时的法律冲突规范的清理，并且美国联邦通信委员会对政策的经常性调整违反了立法的稳定性要求，导致公众对美国联邦通信委员会的公信力产生怀疑，同时破坏了立法理念的工具合理性和交往合理性。其次，在立法程序上，美国联邦通信委员会并未给予宽带服务接入商表达利益诉求的机会，在颁布的规则中也没有充分考虑到它们的关注点。作为调整社会生产关系的法规却没有充分将生产关系中的生产者纳入立法程序进行沟通，这违反了交往合理性原则。再次，美国联邦通信委员会的执法方式单一，刚性有余但缺乏延展性，实施的手段不能与时俱进，在工具合理性和交往合理性上都存在问题。最后，美国联邦通信委员会使用法律位阶较低的规范性文件，却企图调整可影响整体社会的生产关系元素，如技术限制和投资政策等，这容易引起利益遭到损害的宽带服务接入商的反感。由此可见，单个关键因子合理性的不完整印证了“累加效应”，它们累加的结果在根本上破坏了网络中立合理性的整体逻辑结构，这是导致网络中立立法屡战屡败的主要原因。美国联邦通信委员会在网络中立新规则的制定和颁布中已经注意到了明显存在的问题，因此，在2015年2月26日只是通过了规则的核心条款，并给予60日的缓冲期以测探社会舆情及协调社会各方的利益。
由此可见，结合对工具合理性、价值合理性和交往合理性的思想和观点的研究，反观美国网络中立在立法理念、立法程序、执法方式、技术限制和投资激励等关键因子影响下的立法实践，可以比较清晰地解读出美国网络中立立法屡屡碰壁的原因，并看到美国政府试图在上述领域内进行修正的立法努力。在互联网治理成为全球性议题的今天，中国政府可以在制定政策时参考美国网络中立立法的经验和教训，从立法的合理性角度进行必要的考察和实践。