民法
新增考点1 流转土地经营权的方式
【第九章第二节 土地承包经营权】
土地承包经营权人可以自主决定采取出租、人股或其他方式流转土地经营权;取得土地经营权者,有权在合同约定期限内对农村土地行使占有、使用、收益的权利;流转期限超过5年的土地经营权,采取登记对抗主义,自流转合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。此外,根据《民法典》第342条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的,可以依法采取出租、入股、抵押或者以其他方式流转土地经营权。
同时,根据《农村土地承包法》第9条规定,承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。根据《农村土地承包法》第38条规定,土地经营权流转应当遵循以下原则:(1)依法、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转;(2)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境;(3)流转期限不得超过承包期的剩余期限;(4)受让方须有农业经营能力或者资质;(5)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。而根据《农村土地承包法》第54条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照《民法典》的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。另外,根据《农村土地承包法》第64条规定,土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境,承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的,发包方有权要求终止土地经营权流转合同;土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。
新增考点2 居住权
【第九章第五节 居住权】
1.居住权的概念和特征
学理上的居住权,源自罗马法。罗马法上,居住权的上位概念为人役权;人役权包括用益权、使用权和居住权,该三者的权利范围依次递减;此外,人役权与地役权相对应,共同构成役权。理论上,强调居住权的人身属性,则实定法上的构造即倾向于居住权的无偿性和不可转让性;同时,居住权的投资功能等其他构造可能性,便会受到抑制。
我国实定法上的居住权,是指出于生活居住的需要、对他人所有之住宅为占有使用的用益物权。其主要特征为:其一,居住权的性质,是设立在他人住宅之上的用益物权。其二,居住权的功能,原则上限于满足生活居住需要。其三,就对住宅的使用而言,原则上只能自用,不能转租他人。
2.居住权的设立和内容
根据我国《民法典》的规定,设立居住权的方式如下:(1)应当采取书面形式订立居住权合同,合同条款一般包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期限、解决争议的方法等;此外,居住权也可以通过遗嘱方式设立。(2)原则上居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。(3)设立居住权应当登记,且居住权自登记时设立。
居住权的核心内容是居住权人得为居住,其权利范围要小于其他用益物权。同时,我国实定法上的居住权不得转让、继承;此外,设立居住权的住宅原则上不得出租,但当事人另有约定的除外。
3.居住权的消灭
《民法典》规定了居住权消灭的两项事由:其一,居住权期限届满;其二,居住权人死亡。同时,居住权消灭的,应当及时办理注销登记。至于居住权人是否滥用权利或长期不行使等,并未被纳入消灭事由范畴。
新增考点3 因第三方原因违约的责任
【第十七章第一节 违约责任的成立与免责】
《民法典》第593条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定处理。这一规定遵循了合同相对性理论,即合同仅在当事人之间产生法律效力,违约责任也只能在合同当事人之间产生。同时,《民法典》中还规定了由第三人履行的合同和向第三人履行的合同的违约责任,这两类合同虽然在履行义务的主体上突破了合同的相对性,但是在违约责任上仍遵循合同的相对性原理。
新增考点4 定金责任与违约金责任
【第十七章第二节 违约责任的形式】
在合同既有违约金条款又设有定金担保的情形下,一方违约时如何处理违约金与定金的关系,《民法典》第588条确立了以下规则:
1.当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此,违约定金与违约金原则上不能并用。
2.约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金部分的损失。对此应理解为,适用定金罚则(如违约方双倍返还定金)后,守约方损失仍未得到充分补偿的,可就超出的数额部分向违约方请求赔偿。
新增考点5
招标投标买卖
【第十八章第一节 买卖合同】招标投标买卖,是指由招标人向不特定主体发出招标通知或招标公告,在诸多投标中选择某一投标人并与之订立买卖合同的方式。招标可分为公开招标与邀请招标,其中招标通知或公告为要约邀请,投标书为要约,定标为承诺。根据《政府采购法》的规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。依此方式订立买卖合同,应遵守相关法律规定。
新增考点6 保理合同
【第二十章第一节 保理合同】
一、保理合同的概念和特征
《民法典》第761条规定,保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
保理合同具有下列特征:
1.保理合同的标的是保理人的劳务或服务。具体而言,在保理合同中,保理人向应收账款债权人提供资金融通,应收账款管理、催收,应收账款债务人付款担保等服务。
2.保理合同为要式合同。根据《民法典》第762条第2款的规定,保理合同应当采用书面形式。
3.保理合同是双务有偿合同。保理人有义务为债权人提供保理服务,同时有权获得报酬;债权人有义务支付报酬,同时有权要求保理人提供保理服务。
4.保理合同为诺成合同。保理合同只需当事人意思表示达成一致即可成立,无须特定财物的交付。
二、保理合同的主要内容及履行规则
(一)保理合同的主要内容
保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、转让价款、服务报酬及其支付方式等条款。
(二)保理合同的履行规则
1.虚构债权的保理。
《民法典》第763条规定,应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,为保护交易安全,除保理人明知该应收账款为虚构的外,应收账款的债务人不得以该应收账款为虚构对抗保理人。
2.应收账款转让的通知。
根据《民法典》第764、765条的规定,保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当在通知中表明保理人身份并附有必要凭证;应收账款债务人接到应收账款转让通知后,应收账款债权人和债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。
3.有追索权保理。
有追索权保理,指保理人不负责为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务,仅提供包括融资在内的其他服务。无论应收账款因何种原因不能收回,保理人都有权向供应商索回已付融资款项并拒付尚未收回的差额款项。
《民法典》第766条规定,当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。
4.无追索权保理。
无追索权保理,指保理人凭债权转让向供应商融通资金后,即放弃对供应商追索的权利,保理人独自承担买方拒绝付款或无力付款的风险。
《民法典》第767条规定,当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。
5.多重保理。
多重保理,指应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利。
关于多重保理情形下各保理人行使权利的顺序,《民法典》第768条作出了如下规定:(1)已登记的先于未登记的受偿;(2)均已登记的,按照登记的先后顺序受偿;(3)均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人受偿;(4)既未登记也未通知的,按照应收账款比例清偿。
新增考点7 仓储合同
【第二十章第四节 仓储合同】
一、仓储合同的概念和特征
仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。
仓储合同有如下特征:
1.仓储合同的保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的人。这是仓储合同区别于保管合同的一大特征。仓储合同中,作为保管存货人货物的保管人一方只能是仓库营业人,而不能为其他主体,否则,便不称其为仓储合同。
2.仓储合同中保管的仓储物须为动产。仓储合同是以储存货物为内容的合同,只有适于存放的物品才可为仓库储存保管,因此,在我国法律上只有动产才适于作为仓储合同的标的物。
3.仓储合同为诺成合同。仓储合同自保管人和存货人意思表示一致时成立,不以仓储物的实际交付作为合同成立的条件。
4.仓储合同为双务、有偿合同。仓储合同成立后,当事人双方互负对待给付义务。保管人须提供仓储服务,存货人须给付仓储费和其他费用,双方的义务具有对应性和对价性。
二、仓储合同的主要内容及履行规则
(一)保管人的义务
1.接受和验收存货人的仓储物入库的义务。保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收。保管人验收时发现人库仓储物与约定不符合的,应当及时通知存货人。保管人验收后,发生仓储物的品种、数量、质量不符合约定的情况的,保管人应当承担赔偿责任。
2.填发和交付仓单的义务。存货人交付仓储物的,保管人应当给付仓单、入库单等凭证。保管人应当在仓单上签名或者盖章。
3.妥善保管仓储物的义务及赔偿责任。保管人应当按照合同约定或者法律规定的储存条件和保管要求,妥善保管仓储物。储存期间,因保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担赔偿责任。
4.危险通知义务。当仓储物出现危险时,保管人应当及时通知存货人。保管人发现入库仓储物有变质或者其他损坏的,应当及时通知存货人或者仓单持有人;当该情形危及其他仓储物的安全和正常保管的,应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急,保管人可以作出必要的处置;但是,事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
5.返还仓储物的义务。在因合同约定的储存期限届满或者其他事由终止合同时,保管人应将仓储物返还给存货人或者仓单持有人,保管人不得无故扣押仓储物。
(二)存货人的义务
1.按照合同的约定交存仓储物入库的义务。存货人应当按照合同约定的时间,存储物的品种、数量、质量交付仓储物给保管人入库,并在验收期间向保管人提供验收资料。存货人未按照约定全部入库仓储物的,应当承担违约责任。
2.告知义务和处置危险物品的义务。储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品的,存货人应当说明该物品的性质,提供有关资料。存货人违反此规定的,保管人可以拒收仓储物,也可以采取相应措施以避免损失的发生,因此产生的费用由存货人负担。
3.支付仓储费和偿付其他必要费用的义务。存货人未按照合同约定或法律规定支付仓储费和其他必要费用的,除当事人另有约定外,保管人对仓储物享有留置权。
4.及时提取仓储物的义务。当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的,存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物,保管人也可以随时请求存货人或者仓单持有人提取仓储物,但是应当给予必要的准备时间。储存期间届满,存货人或者仓单持有人应当凭仓单、入库单等提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾期提取的,应当加收仓储费;提前提取的,不减收仓储费。
新增考点8 物业服务合同
【第二十章第六节 物业服务合同】
一、物业服务合同的概念和特征
《民法典》第937条规定,物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。其中,提供物业服务的一方当事人为物业服务人,物业服务人包括物业服务企业和其他物业管理人。接受物业服务并支付物业费的一方当事人为业主。
物业服务合同具有如下特征:
1.物业服务合同是以劳务为标的的合同。物业服务人的义务是提供合同约定的劳务或服务,如房屋维修、设备保养、治安保卫、清洁卫生、园林绿化等。
2.物业服务合同是双务、有偿合同。物业服务合同的双方当事人互负对待给付义务。物业服务人应当按照合同的约定提供物业服务,并有权要求业主支付物业费。业主应当按照合同的约定支付物业费,并有权要求物业服务人提供符合标准的物业服务。
3.物业服务合同是要式合同。《民法典》第938条第3款规定,物业服务合同应当采用书面形式。
二、物业服务合同的主要内容及履行规则
(一)物业服务合同的主要内容
物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。
(二)物业服务人的义务
1.亲自提供物业服务的义务。原则上,物业服务人应当亲自提供物业服务,不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人,或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人。对于物业服务区域内的部分专项服务事项,物业服务人可以委托给专业性服务组织或者其他第三人的,但应当就该部分专项服务事项向业主负责。
2.按约定妥善提供物业服务的义务。物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。
3.报告义务。物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。
4.合同终止时的退出义务。物业服务合同终止的,原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人,配合新物业服务人做好交接工作,并如实告知物业的使用和管理状况。原物业服务人违反此规定的,不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费;造成业主损失的,应当赔偿损失。
5.继续处理物业服务事项的义务。物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。
(三)业主的义务
1.接受物业服务人的义务。建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同,对业主具有法律约束力。此时,业主应当接受该物业服务人。但是,建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前,业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。此时,业主不再受到之前的物业服务合同的约束。
2.按约定支付物业费的义务。业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无须接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。
3.告知义务。业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务人,遵守物业服务人提示的合理注意事项,并配合其进行必要的现场检查。业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的,应当及时将相关情况告知物业服务人。
(四)物业服务合同的解除与续订
1物业服务合同的解除。业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前60日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。如因解除合同给物业服务人造成损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。
2.物业服务合同的续订。物业服务期限届满前,业主依法共同决定续聘的,应当与原物业服务人在合同期限届满前续订物业服务合同。物业服务期限届满前,物业服务人不同意续聘的,应当在合同期限届满前90日书面通知业主或者业主委员会,但是合同对通知期限另有约定的除外。
物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前60日书面通知对方。
新增考点9 保证合同
【第二十二章第一节 保证合同】
一、保证合同的概念和特征
《民法典》第681条规定,保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。
保证合同具有如下特征:
1.保证合同是从合同。保证合同是从属于既存债权债务关系即主合同的合同,其从属性表现在以下几个方面:一是成立上的从属性。保证合同以主合同的成立为前提,于其存续中从属于主合同。二是效力上的从属性。主债权债务合同无效,保证合同也归于无效,但法律另有规定的除外。三是债务范围的从属性。由保证的目的所决定,保证债务的范围不得大于或强于主合同债务。四是变更、消灭上的从属性。主合同债务消灭时,保证债务也随之消灭;主合同债务变更时,保证债务一般随之变更,但不得增加其范围。《民法典》第695条规定,债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响。保证合同的相对独立性,是指保证合同债务虽附从于主合同债务,但并非主合同债务的一部分,而是另一个独立的债务,在附从于主合同债务的范围内有独立性。因此,保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分,保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务,可以有自己独立的变更或消灭原因。此外,保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权,保证人可以单独行使。
2.保证合同是单务合同、不要式合同。保证合同中,保证人对债权人仅承担保证债务而不享有债权,故保证合同属单务合同。我国法律规定保证合同可采取合同书、保证条款等书面形式,但其成立并非以书面形式为必要,口头保证也为法律所肯认。
保证合同适用于保证的不同方式与形态,包括:
1.一般保证与连带责任保证。所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。
2.单独保证与共同保证。单独保证是指由单一保证人担保债务履行的保证。共同保证是指由数个保证人担保同一债务履行的保证。共同保证可分为连带责任的共同保证与按份责任的共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的平均分担。按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。《民法典》第699条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。
3.定期保证与不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限,保证人仅于此期限内负其责任,债权人未在此期限内对保证人主张权利的,保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。
4.有限保证与无限保证。所谓有限保证,是指当事人约定了担保范围的保证。当然,该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证,是指当事人未特别约定保证担保的范围,而是依据法律的规定确定该范围的保证。
5.普通保证与最高额保证。普通保证,即保证设立时主债务已实际发生且数额确定的保证。最高额保证,是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务,在最高限额内承担保证责任的保证。《民法典》第690条第2款规定,最高额保证合同除适用保证合同的一般规定外,参照适用物权编最高额抵押权的有关规定。
二、保证合同的成立和效力
(一)保证合同的成立
1.保证人的条件。
根据《民法典》第683条的规定,下列主体不得作为保证人:
(1)机关法人不得为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入,然后按有关规定转贷给国内有关单位。
(2)以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保,极有可能减损其用于公益目的的财产,有违公益法人的宗旨。因此,法律不允许它们作保证人。但在实践中,有的事业单位和社会团体并非从事公益事业,对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体,依据国家政策允许从事经营活动的,应当认为其有从事保证活动的民事权利能力,可以担任保证人。
2.保证合同的内容。
保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额,债务人履行债务的期限,保证的方式、范围和期间等条款。
(1)被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类,如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。
被担保的债权,也可以是将来可能发生的债权。《民法典》第690条第1款规定,保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同,约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。
(2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一,也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一,因而应该明确规定。它有两种情形:一为期日,二为期间。
(3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响,应予明确;未约定或者约定不明确的,按一般保证承担保证责任。
(4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定,无约定时按《民法典》第691条的规定处理,即包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
(5)保证期间。《民法典》第692条规定,保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
(6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项,主要有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。
3.保证合同的形式。
保证合同可采取以下书面形式:(1)单独订立的书面合同;(2)主债权债务合同中的保证条款;(3)第三人单方以书面形式向债权人作出保证,债权人接收且未提出异议的。
(二)保证合同的效力
1.保证担保的范围。
保证担保的范围,即保证债务的范围,或称保证责任的范围。对此,《民法典》第691条规定,保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。据此,保证担保的范围,首先依保证合同当事人的约定。例如,可以单就本金债权为保证,不保证利息;也可以仅就债权的一部分设定保证;还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权,而不及后扩张的部分。基于保证的附从性,约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额,否则,超出部分无效。
在当事人未约定保证担保的范围时,依《民法典》第691条的规定加以确定,包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
2.保证人与主债权人的关系。
(1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提,以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中,保证人有权主张先诉抗辩权,拒绝承担保证责任。在连带责任保证中,保证责任已届承担期,债权人请求保证人实际承担保证责任时,保证人无先诉抗辩权,但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。
债权人请求保证人承担保证责任的期间,有约定时依约定;无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始,至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下,保证人不负迟延责任。
(2)保证人的权利。保证合同是单务合同,保证人对债权人不享有给付请求权,但可依法向主债权人主张抗辩或其他防御性的权利。
一是债务人对债权人的抗辩。《民法典》笫701条规定,保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。此类抗辩包括:①主债权未发生的抗辩,如主合同未成立;②主债权已消灭的抗辩权,如债权因履行而消灭;③拒绝履行抗辩权,如时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。
二是债务人的抵销权和撤销权。《民法典》第702条规定,债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
三是先诉抗辩权。先诉抗辩权又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利。《民法典》第687条第2款规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任。先诉抗辩权既可以通过诉讼行使,也可以在诉讼外行使。根据《民法典》第687条第2款的规定,下列情况下保证人不得行使先诉抗辩权:其一,债务人下落不明,且无财产可供执行;其二,人民法院受理债务人破产案件;其三,债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;其四,保证人书面放弃先诉抗辩权。
四是基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中,保证人是债务人,因而一般债务人应有的权利,保证人也应享有。例如,保证债务已经单独消灭时,保证人有权主张;保证债务未届清偿期,保证人有权抗辩;保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时,保证人有权主张不负保证责任;保证债务罹于诉讼时效时,保证人亦可拒绝履行。
3.保证人与主债务人的关系
保证人与主债务人的关系,主要表现为保证人的求偿权。保证人的求偿权,又称保证人的追偿权,是指保证人承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还的权利。《民法典》第700条对此作了规定。
保证人求偿权的产生必须具备以下要件:第一,保证人已经对债权人承担了保证责任;第二,主债务人对债权人因保证而免责,如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的,保证人不得主张求偿权;第三,保证人没有赠与的意思。
保证人的求偿权为一新成立的权利,应适用《民法典》第188条规定的3年诉讼时效,时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。
保证人的求偿权可以预先行使。《企业破产法》第51条规定,债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
三、保证责任
(一)保证责任的概念
保证责任,又称保证债务,是保证人基于保证合同而承担的义务。
(二)保证责任的诉讼时效
一般保证的债权人请求一般保证人承担保证责任的,应当在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁,否则一般保证人不再承担保证责任。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。此时,债权人应当在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张保证责任;否则,保证人取得诉讼时效抗辩权,得拒绝承担保证责任。
连带责任保证的债权人请求连带保证人承担保证责任的,应当在保证期间对保证人主张承担保证责任的,否则连带保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的,从债权人请求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证债务的诉讼时效。此时,债权人应当在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张保证责任;否则,保证人取得诉讼时效抗辩权,得拒绝承担保证责任。
(三)保证责任的免除
1.特殊情形下的债权让与。债权人将全部或者部分债权转让给第三人,通知保证人后,保证人对受让人承担相应的保证责任。未经通知,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让全部或者部分债权的,保证人就受让人的债权术再承担保证责任。
2.未经保证人同意的债务承担。债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。(https://www.daowen.com)
3.债权人放弃或怠于主张权利。一般保证的保证人在主债务履行期限届满后,向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的,保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
新增考点10 合伙合同
【第二十二章第二节 合伙合同】
一、合伙合同的概念和特征
合伙合同是二个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。
合伙合同具有以下特征:
1.合伙合同是当事人之间的协同行为。合伙合同基于各方当事人所作同一内容的意思表示一致而成立,即各方为了某项共同的的目的事业达成协议。此点与基于各方对立意思表示而成立的合同(如买卖合同、承揽合同)相区别。
2.合伙合同是非典型双务合同。合伙合同当事人既享有权利又负担义务,因此属于双务合同。但是,合伙合同当事人之间的权利义务并非典型的对待给付关系,因此合伙合同不能简单适用双务合同履行抗辩权规则。
3.合伙合同是诺成合同、不要式合同。当事人意思表示一致,合伙合同即告成立,无须合伙人实际履行出资义务。合伙合同可以采取书面形式,也可以采取口头形式。
二、合伙财产
根据《民法典》第969条的规定,合伙财产由三个部分组成:
1.合伙人的出资。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限,履行出资义务。
2.因合伙事务依法取得的收益。如经营收益。
3.其他财产。例如,合伙接受赠与所取得的财产。
合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。
三、合伙事务
合伙事务原则上由全体合伙人共同执行。合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。
按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行。
合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。
四、合伙利润分配与债务承担
(一)合伙的利润分配与债务承担
根据《民法典》第972条的规定,合伙的利润分配和亏损分担,按照下列顺序进行:(1)按照合伙合同的约定办理;(2)合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;(3)协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;(4)无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。
(二)合伙人的个人债务
合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意,合伙合同另有约定的除外。
合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照《民法典》合同编第二十七章和合伙合同享有的权利,但是合伙人的债权人可以代位行使合伙人享有的利益分配请求权。
五、合伙合同的终止
有下列情形之一的,合伙合同终止:
1.合伙人死亡或终止的;
2.合伙人丧失民事行为能力的。
发生上述情形,但是合伙合同另有约定或者根据合伙事务的性质不宜终止的,合伙合同不发生终止。
合伙合同终止后,合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的,依据《民法典》第972条的规定进行分配。
新增考点11 人格权保护的一般规则
【第二十四章第二节 人格权保护的一般规则】
一、人格要素的使用
(一)人格要素的许可使用
1.某些人格要素可以被许可使用。
按照传统民法的观点,人格权是纯粹精神性权利,并不包含经济价值;而且人格权是消极防御性的权利,只有在遭受侵害时,权利人才能通过侵权法规则获得救济,在遭受侵害前,权利人无法积极行使其人格权。而随着社会的发展,尤其是广告传媒业的发展,某些人格要素逐渐成为经济活动的客体。
某些人格要素之所以可以成为许可使用的对象,主要是因为这些人格要素本身具有经济利用的价值,可以成为许可使用的对象。如自然人的姓名、肖像、声音等人格标识,对产品或者服务的宣传具有一定的促进作用。从实践来看,一些演艺人员许可他人在其产品宣传或者产品包装中使用其姓名、肖像等,就是典型的人格要素许可使用行为。
人格要素许可使用制度的产生与发展也是人格权制度发展的必然结果。人格权制度的根本目的在于维护个人的人格尊严。所谓人格尊严,是指作为法律主体得到承队和尊重的法律地位,是人作为人应当受到的尊重。按照传统观点,人格尊严的内涵主要体现为消极不受侵害。而随着人格尊严内涵的发展,其逐渐具有人格自由发展的内涵,与此相适应,个人也逐渐具有自主和自我决定的权利,其中也包括对其人格要素进行许可利用的权利。人格尊严内涵的发展为人格要素许可使用制度的产生与发展奠定了理论基础。
2.同许可使用的人格要素的范围。
关于可许可使用的人格要素的范围,《民法典》第993条规定:“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”该条规定从正面规定了可许可使用的人格要素的范围,即姓名、名称、肖像等人格要素,但并没有采用封闭列举的方法,而使用了“等”这一兜底表述,这表明可以许可使用的人格要素的范围并不限于姓名、名称、肖像这三种人格标识。可见,《民法典》第993条保持了可许可使用的人格要素范围的开放性。
3.不可许可使用的人格要素。
《民法典》第993条还从反面规定了不得许可使用的人格要素,即依照法律规定或者根据其性质不得许可使用的人格要素,不得成为许可使用的对象。一般认为,下列人格利益不得成为许可使用的对象:
(1)生命。虽然从发展趋势上看,可许可使用的人格要素的范围不断扩大,但应当禁止生命的许可使用行为。一方面,生命权具有人身专属性,无法与主体相分离,无法成为许可使用的对象;另一方面,生命权在价值位阶上处于最高地位。生命权是其他人格权益赖以存在的基础,也是个人主体资格存在的前提,其价值高于其他人格要素,任何时候都不应当出于经济需要而牺牲个人的生命。
(2)健康。与生命一样,健康作为物质性人格要素,也具有内化于主体的特点,具有很强的人身专属性,无法与主体相分离,一般难以成为许可使用的对象。当然,在人体医学试验等特殊情形下,权利人可以许可他人对自己的健康进行利用,但进行人体医学试验应当经权利人明确同意。
(3)身体。随着科学技术的发展,人的身体的部分组成部分与身体的可分离性正在逐渐增强,但一般认为,应当严格限制身体的许可利用行为,以防止个人的“客体化”“工具化”,从而维护个人的人格尊严。
(二)人格要素的合理使用
实践中,人格权的保护常常与新闻报道、舆论监督等发生一定的冲突,在实施新闻报道、舆论监督等行为时,可能无法避免对个人的人格要素进行使用。例如,在报道新闻事件时,可能无法避免使用个人的肖像、声音、个人信息等,此时,一概要求取得个人的同意可能不利于新闻报道、舆论监督等行为的实施,这就需要对人格利益合理使用规则作出规定。
关于人格要素的合理使用,《民法典》第999条规定:“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的,应当依法承担民事责任。”依据该条规定,只要是为了实施新闻报道、舆论监督等行为的需要,就可以对民事主体的姓名、肖像、名称等进行合理使用;该利用行为即便没有取得权利人的同意,也不构成侵权。当然,即便是为了实施新闻报道、舆论监督等行为,也只能对民事主体的人格利益进行合理使用;如果超出了合理使用的范围,则应当取得权利人的同意,否则将构成侵权。该条规定妥当平衡了民事主体人格权益保护与新闻报道、舆论监督之间的关系。
二、人格权的延伸保护
从我国《民法典》的规定来看,人格权的延伸保护主要包括两种情形:
一是胎儿的人格利益保护。对此,《民法典》第16条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”这也意味着,虽然胎儿不是民事主体,但胎儿的相关利益也受法律保护。关于胎儿利益的保护范围,该条使用了“等”这一兜底表述,表明受保护的胎儿利益的范围并不限于涉及遗产继承、接受赠与的情形,胎儿的相关人格利益如基因、隐私等,也应当受到法律保护。
二是死者的人格利益保护。所谓死者人格利益,是指自然人死亡后,其姓名、肖像、名誉、隐私等利益。自然人死亡后,其民事权利能力终止,无法享有各项人格权益,但死者人格利益仍应当受到法律保护,其目的在于维护死者的人格尊严。对个人人格尊严的保护既体现为个人生存期间人格尊严的保护,也体现为死后的保护。关于死者人格利益保护,《民法典》第994条规定:“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”在死者人格利益保护方面,该条确立了如下规则:
1.受保护的死者人格利益的范围。关于受保护的死者人格利益的范围,《民法典》第994条明确列举了死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体这几项人格利益。从实践来看,侵害这几项死者人格利益是较为常见的侵害死者人格利益的行为。例如,自然人死亡后,其姓名、肖像等人格标识仍具有一定的经济利用价值,行为人未经许可将死者的姓名、肖像等用于商业宣传的,即构成对死者人格利益的侵害。当然,该条在规定受保护的死者人格利益的范围时使用了“等”这一兜底表述,表明受保护的死者人格利益并不限于该条所列举的这几项人格利益。
2.侵害死者人格利益的请求权主体。在死者人格利益遭受侵害的情形下,死者人格利益保护模式不同,有权提出请求的主体也存在一定的差别,具体而言:一是直接保护模式,即应当通过肯定死者享有人格权的方式实现对死者人格权益的保护。按照直接保护模式,在死者人格利益遭受侵害的情形下,有权提出请求的应当是死者本人,而死者的近亲属等主体实际上充当的是死者保护人的角色。二是间接保护模式,即自然人死亡后,其民事权利能力终止,并不享有人格权,在死者人格利益遭受侵害的情形下,法律通过保护死者近亲属等主体利益的方式间接保护死者人格利益。按照间接保护模式,自然人死亡后,即不再具有民事主体资格,在其人格利益遭受侵害的情形下,有权提出请求的应当是死者的近亲属等主体,而非死者本人。从《民法典》第994条规定来看,其显然是采取了前述间接保护模式的立场,即在死者人格利益遭受侵害的情形下,仅死者的近亲属有权提出请求。
3.死者人格利益的保护期限。自然人死亡后,其民事主体资格消灭,既无法享有民事权利、负担民事义务,也无法参与民事活动,因此,无论从事实层面还是价值层面,均应当对死者人格利益的保护设置一定的期限,而不应当对其进行永久保护。从《民法典》第994条规定来看,在死者人格利益遭受侵害的情形下,仅死者近亲属有权提出请求,即在死者没有近亲属或者近亲属均已死亡的情形下,死者人格利益在客观上将难以受到保护,这也意味着,死者人格利益的保护期限为死者近亲属的生存期限。
三、人格权请求权与诉讼时效
所谓人格权请求权,是指在人格权受到侵害、妨害或者有受到妨害之虞时,权利人有权请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉,以恢复对其人格利益的圆满支配状态。《民法典》第995条对人格权请求权作出了规定,该条规定:“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”
在人格权遭受侵害时,权利人有权选择依据人格权请求权或者侵权请求权向行为人提出请求。而在权利人主张人格权请求权时,只需要证明其人格利益受到了不当妨害即可,并不需要证明行为人的行为符合侵权责任的构成要件,例如,权利人既不需要证明其遭受了现实的损害,也不需要证明行为人具有过错。与侵权请求权相比,人格权请求权的上述特点也使其具有更强的损害预防功能。一方面,其适用范围要大于侵权请求权。对于侵害人格权益但并不符合侵权责任构成要件的行为,权利人难以主张侵权请求权,但权利人只要能够证明其人格利益的圆满支配状态受到了不当影响,即可主张人格权请求权,这也意味着在人格权保护方面,人格权请求权的适用范围更大。另一方面,权利人在主张人格权请求权时,并不需要证明行为人的行为符合侵权责任的构成要件,因此,在损害后果尚未实际发生时,权利人即可主张人格权请求权,这就可以将权利人可以提出请求的时间提前,从而更有利于损害的预防。
权利人主张人格权请求权时,并不受诉讼时效的限制。也就是说,只要侵害人格权益的行为仍然处于持续状态,权利人随时有权主张人格权请求权,以排除妨碍、消除危险,这也有利于对侵害人格权损害后果的预防。
四、违约责任与人格权保护
一般而言,精神损害赔偿仅适用于侵权责任,无法适用于违约责任。违约责任受合理预见规则的限制,而非违约方的精神损害往往是违约方在订立合同时无法预见的,因此,违约责任中原则上不适用精神损害赔偿责任。同时,在违约与侵权发生竞合的情形下,依据《民法典》第186条的规定,非违约方只能选择主张违约责任或者侵权责任,这也意味着,如果非违约方选择主张违约责任,即便违约方的违约行为侵害了其人身权益,对其造成严重的精神损害,其也无权主张精神损害赔偿责任。此种对违约责任与侵权责任在救济范围上的机械区分并不合理。尤其从实践来看,一方的违约行为可能侵害他人的人身权益,并造成其严重精神损害。在此类纠纷中,违约方的违约行为同时构成侵权,此时仅以违约责任与侵权责任救济范围不同而一概排除非违约方基于违约而提出的精神损害赔偿请求,在价值判断上并不妥当,也无法为受害人提供充分的救济。
为解决上述困境,《民法典》第996条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”这就解决了司法实践中存在的违约侵害人格权益的精神损害救济问题。当然,依据该条规定,在违约责任中适用精神损害赔偿责任应当符合如下条件:
1.仅适用于违约责任与侵权责任竟合的情形。只有因一方当事人违约侵害他人人格权的情形下,才有可能在违约责任中适用精神损害赔偿责任,即只有在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下,非违约方才能在违约责任中主张精神损害赔偿责任。
2.仅适用于人格权遭受侵害的情形。在违约责任与侵权责任竞合的情形下,一方的违约行为既可能侵害对方当事人的人格权,也可能侵害其财产权,而且在非违约方财产权遭受侵害的情形下,其也可能遭受严重的精神损害,但从《民法典》第996条规定来看,在违约责任与侵权责任竞合的情形下,只有非违约方因人格权受侵害而遭受严重精神损害,其才有权在违约责任中主张精神损害赔偿责任。
3.受害人必须遭受严重的精神损害。在一方当事人违约侵害对方当事人人格权,只有非违约方遭受严重精神损害,其才能在违约责任中主张精神损害赔偿责任,这就为违约精神损害赔偿责任的适用进行了一定的限制。
五、人格权的禁令保护
所谓侵害人格权的禁令,是指在侵害人格权益的行为正在发生或者将要发生时,如果不及时制止将造成难以弥补的损害的,权利人有权依法请求法院颁发禁止令,责令停止相关的侵害行为。禁令制度有利于及时制止侵害行为的发生和扩大,因此,从域外法的经验来看,一些国家和地区在侵害知识产权和人格权的纠纷中运用了这一制度。我国《民法典》颁行前,在司法实践中已经运用了禁令制度。我国《民法典》第997条规定:“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”该条对侵害人格权的禁令制度作出了规定,其制度功能也旨在强化对侵害人格权行为的预防。
应当看到,虽然《民法典》侵权责任编规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性的责任承担方式,权利人在主张行为人承担此类侵权责任承担方式时,也不需要证明自身遭受了现实的损害,但权利人仍然需要证明行为人的行为符合侵权责任的构成要件,也仍然需要通过诉讼的方式提出请求,这可能不利于及时制止侵权行为的发生和持续。与上述预防性的侵权责任承担方式相比,侵害人格权的禁令制度的预防功能更为突出,主要理由在于:
第一,禁令既可以适用于诉讼过程中,也可以适用于诉讼之前。只要符合禁令的适用条件,无论相关的侵害行为发生在诉讼过程中,还是发生在诉讼之前,权利人均可以请求人民法院颁发禁令,与预防性的侵权责任承担方式相比,禁令制度的损害预防时间显然更为提前。
第二,禁令的适用并不需要当事人提起诉讼。禁令的适用并不要求权利人必须提起诉讼,与预防性的侵权责任承担方式相比,其适用条件更为灵活,更有利于对损害的及时预防。
第三,禁令的适用并不要求行为人的行为符合侵权责任的构成要件。侵害人格权禁令的适用不要求行为人的行为必须构成侵权,对于尚未发生的侵害行为,只要权利人能够证明该行为一旦实施将使其遭受难以弥补的损害,就可以请求法院颁发禁令,这就可以做到防忠于未然,及时预防损害的发生。
六、人格权侵权责任的认定
(一)认定侵害人格权侵权责任主要参考的因素
人格权在行使与保护中常常与其他利益发生冲突,这就需要综合考量多种因素,准确认定侵害人格权的侵权责任。对此,《民法典》第998条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”依据该条规定,认定侵害人格权的侵权责任时,主要应当考量如下因素:
1.行为人和受害人的职业。行为人和受害人的职业会对人格权侵权责任的认定产生一定的影响,例如,如果行为人从事新闻报道等职业,则出于保障舆论监督的需要,在认定行为人的行为构成对他人人格权的侵害时,应当提高民事责任的认定标准。再如,如果受害人是公众人物,则其容忍义务要高于其他主体,在认定侵害其人格权的民事责任时也应当适当提高认定标准。
2.影响范围。行为的影响范围也是认定侵害人格权民事责任的重要参考标准,一般而言,侵害人格权行为的影响范围越大,则行为人的民事责任越重;反之,行为的影响范围越小,则行为人的责任越轻。
3.过错程度。在财产权遭受侵害的情形下,行为人的过错程度通常不会对其责任范围产生大的影响;而在侵害人格权的情形下,行为人的过错程度则会影响民事责任的认定。尤其就行为人的精神损害赔偿责任而言,一般而言,行为人的过错程度越大,则其精神损害赔偿责任越重:反之亦然。
4.行为人的目的。行为人的目的也是认定侵害人格权民事责任的参考因索,如果行为人是出于舆论监督、行使权利、行使职权等需要而侵害他人的人格权,则在认定侵害人格权的民事责任时应当妥当地进行利益衡量,谨慎地认定该行为是否构成侵权。
5.行为的方式。行为人侵害他人人格权的方式不同,对受害人所造成的影响也不同,行为人所需要承担的民事责任也因此存在一定的差别。例如,行为人在公共场所辱骂他人与通过电话、信息等方式辱骂他人,受害人因此所遭受的精神痛苦不同,行为人的民事责任也应当有所区别。
6.行为的后果。行为人侵害他人人格权所产生的损害后果不同,行为人的民事责任也应当有所差别。例如,有的侵害人格权的行为仅导致受害人精神损害,有的则还可能导致受害人遭受财产损失,此时,行为人的民事责任也存在一定的差别。
(二)认定侵害人格权民事责任时对生命权、身体权、健康权的特别保护
从《民法典》第998条规定来看,只有在认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任时,才应当考虑行为人和受害人的职业等因素。这也意味着,在生命权、身体权、健康权遭受侵害时,并不需要进行上述复杂的利益衡量,而可以直接认定行为人的民事责任,这实际上是对生命权、身体权、健康权进行了一种优先保护,也体现了生命权、身体权、健康权在人格权体系中的基础性地位。
新增考点12 隐私权、个人信息的保护
【第二十五章第五节 隐私权和个人信息保护】
隐私权在性质上属于具体人格权,个人信息属于人格利益,而且均受《民法典》人格权编一般规则的调整,也都受《民法典》侵权责任编规则的保护。除此之外,《民法典》人格权编还规定了一些隐私权与个人信息的特殊保护规则,具体包括如下规则:
1.行为人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私权的重要功能在于维护个人的私密信息、私密空间以及私人生活安宁,因此,依据《民法典》第1032条的规定,行为人以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵入他人私人空间或者影响他人私人生活安宁的,应当构成对他人隐私权的侵害。除此之外,《民法典》第1033条还对侵害隐私权的具体行为方式进行了列举。例如,行为人以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁,或者进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间等,均构成对他人隐私权的侵害。
2.个人信息的处理应当遵循合法、正当、必要原则,并符合法律规定的条件。所谓合法,是指处理个人信息应当遵守法律规定的条件和程序,不得非法收集、处理个人信息。所谓正当,主要是指目的正当,即个人信息的处理必须符合事先确定的收集目的。所谓必要,是指个人信息的处理应当在必要的范围内进行。例如,为实现特定的目的,如果可以收集某些个人信息,也可以不收集此类信息,则应当尽可能不收集。
除遵守上述原则外,从《民法典》第1035条规定来看,个人信息的处理还应当符合如下条件:(1)除法律、行政法规另有规定外,个人信息的处理原则上应当取得个人同意,个人不具有同意能力的,则应当取得其监护人同意。(2)相关主体在处理个人信息时,应当公开其处理个人信息的规则,从而使个人准确了解个人信息处理的具体方式。(3)相关主体在处理个人信息时,应当明示处理信息的目的、方式和范围,从而使个人了解其个人信息处理的具体方式和范围等。(4)如果法律、行政法规对个人信息的处理作出了规定,或者当事人对个人信息的处理作出了约定,则相关主体在处理个人信息时,应当遵守法律、行政法规的规定以及当事人的约定。
当然,依据《民法典》第1036条的规定,经信息主体或者其监护人同意,或者利用信息主体已经自愿公开的个人信息,或者为维护公共利益或者信息主体的利益而合理处理个人信息的,并不构成对他人个人信息的侵害,行为人也无须承担民事责任。
3.个人享有查询并维持其个人信息准确的权利。从《民法典》第1037条规定来看,个人有权向信息控制者查询其个人信息;如果发现信息处理者所掌握的个人信息内容有误,则有权提出异议,并有权请求信息处理者及时更正。同时,个人在向信息处理者查询其个人信息的过程中,如果发现信息处理者实施了违法处理其个人信息的行为,则有权请求信息处理者及时删除非法取得的个人信息。
4.个人信息处理者负有保护个人信息的义务。个人信息的处理者在处理个人信息后,应当妥善保管个人信息,并在法定和约定的范围内利用个人信息。如果发生个人信息泄露、篡改或者丢失的,个人信息的处理者还负有及时采取补救措施的义务。
5.国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员的保密义务。有关国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员在履行职责过程中,可能会知悉他人的隐私和个人信息,其也依法负有保密义务,不得泄露或者向他人提供其所掌握的他人个人信息。例如,户籍管理部门及其工作人员在履行职责过程中会知悉他人的大量隐私和个人信息,甚至是核心隐私和敏感个人信息,此时,其就负有保密义务,不得泄露或者向他人非法提供个人的隐私和个人信息,否则将构成对他人隐私权和个人信息的侵害。
新增考点13 离婚登记申请的撤回
【第二十七章第二节 离婚】
为了避免当事人轻率离婚、冲动离婚,维护婚姻家庭关系的稳定,《民法典》第1077条规定了离婚登记申请的撤回,从而给予要求离婚的夫妻双方重新考虑、慎重选择的机会。这一规定既能保障当事人的离婚自由,又能确保当事人经过理性思考后作出决定,从而挽救家庭关系、维护婚姻秩序、保护未成年子女的利益。按照该条规定,自婚姻登记机关收到夫妻双方离婚登记申请之日起30日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。自婚姻登记机关收到夫妻双方离婚登记申请之日起30日的期限届满后,夫妻双方应当在30日内亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;夫妻双方未申请的,视为撤回离婚登记申请。
新增考点14 日常家事代理权
【第二十八章第一节 夫妻关系】
夫妻双方的日常家事代理权,是指夫妻双方在因满足家庭日常生活需要而与第三人实施法律行为时互为代理人,互有代理权。基于日常家事代理权,夫妻一方因满足家庭日常生活需要而与第三人实施民事法律行为的,无须显示另一方的名义,该民事法律行为即对夫妻双方发生效力,夫妻双方承担连带债务、享有连带债权,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。《民法典》第1060条明确规定了夫妻双方的日常家事代理权,从而能够确保夫妻双方在处理家庭事务方面机会均等,在满足夫妻日常生活需求的同时降低婚姻关系中夫妻双方的协商成本,促进交易便捷。日常家事代理权是婚姻的法定效力之一,不受夫妻双方采何种夫妻财产制的影响。不论夫妻双方采法定夫妻财产制还是约定夫妻财产制,双方均享有日常家事代理权。
家庭日常生活需要的范围,可以参考我国城镇居民家庭消费种类,根据夫妻共同生活的状态(如双方的职业、身份、资产、收入、兴趣、家庭人数等)和当地一般社会生活习惯予以认定。家庭日常生活需要的支出,是指通常情况下必要的家庭日常消费,主要包括正常的衣食消费、日用品购买、子女抚养教育等各项费用,是维系一个家庭正常生活所必需的开支。
夫妻一方行使日常家事代理权所负的债务属于夫妻共同债务,由夫妻双方承担连带责任。但是,夫妻一方在实施法律行为时,可以与第三人约定由此产生的债务为夫妻一方的个人债务,从而排除日常家事代理权的适用。对夫妻一方能够独立实施的、满足日常生活需要的民事法律行为范围,夫妻之间可以通过约定加以限制,但这一限制不得对抗善意相对人。夫妻一方超越内部限制实施民事法律行为的,善意相对人仍然可以要求夫妻双方对由此产生的债务共同负责。
新增考点15 婚内财产分割请求权
【第二十八章第一节 夫妻关系】
夫妻共同财产属于夫妻共同共有的财产。在婚姻关系存续期间,对于共同共有的财产,夫妻双方原则上不得请求分割,但具有重大理由除外。根据《民法典》第1066条的规定,婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。因此,夫妻一方在具有上述重大理由时.在不终止婚姻关系的前提下,可以请求分割夫妻共同财产。这种请求法院分割夫妻共同财产的权利就是婚内财产分割请求权,性质上属于形成权。
为了避免夫妻双方或一方在婚姻关系存续期间随意请求分割共同财产,损害家庭关系稳定及影响夫妻共有财产保障功能的实现,请求分割夫妻共同财产的法定理由限于下列两种情形:(1)一方实施了严重损害夫妻共同财产利益的行为,如隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务。夫妻一方实施上述行为的,一般具有主观的故意,实现侵占夫妻共同财产或损害夫妻共同财产利益的目的。夫妻一方因过失毁损夫妻共同财产的,另一方不享有婚内财产分割请求权。但是,夫妻双方不得利用婚内财产分割请求权逃避债务、损害债权人利益。(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。夫妻一方负有法定扶养义务的人,例如包括:需要赡养的父母、子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母和外祖父母,需要抚养的非婚生子女,以及需要抚养的父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟和妹、缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄和姐等。夫妻一方负有法定扶养义务的人所患疾病是否重大,应当按照医学标准判断。相关医疗费用主要指为治疗疾病需要支出的必要、合理费用,不包括营养费、护理费等费用。
夫妻一方向人民法院请求婚内分割夫妻共同财产的,应当对上述法定事由负举证责任。夫妻共同财产的分割方式,可以参考离婚时夫妻共同财产分割方式的相关规定。
新增考点16 祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女关系
【第二十八章第二节 父母子女关系和其他近亲属关系】
祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女是直系血亲。一般情况下,子女由父母抚养,父母由子女赡养,祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女之间没有扶养关系。在特殊情形下,祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女之间发生扶养关系,即祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的抚养义务,孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的赡养义务。根据《民法典》第1074条的规定,有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。
祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女负担抚养义务的条件包括:(1)孙子女、外孙子女的父母已经死亡,或者孙子女、外孙子女的父母无力抚养孙子女、外孙子女。这里的死亡包括自然死亡和宣告死亡。父母无力抚养,是指父母不能以自己的收入满足子女合理的生活、教育、医疗等需要。(2)孙子女、外孙子女是不能独立生活的未成年人。祖父母、外祖父母对已成年的孙子女、外孙子女无须承担抚养义务。孙子女、外孙子女年满16周岁、不满18周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的,祖父母、外祖父母也不承担抚养义务。(3)祖父母、外祖父母有负担能力。根据我国审判实践经验,祖父母有负担能力的,应由祖父母承担抚养未成年孙子女的义务;外祖父母有负担能力的,应由外祖父母承担此项义务;祖父母和外祖父母都有负担能力的,应由双方从孙子女、外孙子女的切身利益出发来协商解决。对于已满8周岁未成年的孙子女、外孙子女,应征求其本人的意见。
根据审判司法实践,享有探望权的父母一方死亡的,对未成年孙子女、外孙子女有抚养事实的祖父母、外祖父母请求探望孙子女、外孙子女的,人民法院可予支持。
祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女第二顺序的法定继承人。孙子女、外孙子女在父母先于祖父母、外祖父母死亡时,对祖父母、外祖父母享有代位继承权。
孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母负担赡养义务的条件包括:(1)祖父母、外祖父母的子女已经死亡或无力赡养;(2)祖父母、外祖父母需要赡养,比如祖父母、外祖父母丧失劳动能力生活不能自理、无固定收入缺乏生活来源;(3)孙子女、外孙子女有负担能力。
孙子女、外孙子女可以在父母姓氏之外选取其他直系长辈血亲的姓氏,因此,孙子女、外孙子女可以选择祖父母、外祖父母的姓氏。
新增考点17 兄弟姐妹关系
【第二十八章第二节 父母子女关系和其他近亲属关系】
兄弟姐妹是旁系血亲,是第二顺序的法定继承人。在特殊情形下,兄弟姐妹之间会发生扶养关系,即兄、姐对弟、妹的扶养义务,弟、妹对兄、姐的扶养义务。根据《民法典》第1075条的规定,有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。
兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条件包括:(1)父母已经死亡或无力抚养。这里的死亡包括自然死亡和宣告死亡。父母无力抚养,是指父母不能以自己的收入满足子女合理的生活、教育、医疗等需要。(2)弟、妹是不能独立生活的未成年人。需要扶养的弟、妹应当未满18周岁,没有独立生活能力。如果弟、妹年满16周岁但不满18周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的,兄、姐不承担扶养义务。(3)兄、姐有负担能力。兄、姐具有能够扶养未成年弟、妹的经济条件,即兄、姐在以自已的收入满足自己负有法定扶养义务的人(如子女、配偶、父母)的合理的生活、教育、医疗等需要后仍有剩余。
弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件包括:(1)弟、妹由兄、姐扶养长大;(2)兄、姐缺乏劳动能力又缺乏生活来源,需要扶养;(3)弟、妹有负担能力。
新增考点18 打印遗嘱
【第三十二章第二节 遗嘱】
《民法典》第1136条规定,“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日”。打印遗嘱是新的遗嘱形式,但在司法实践中多有出现。由于不是遗嘱人亲笔书写,容易被篡改,为确保其真实性,法律一方面承认打印遗嘱的效力,另一方面要求打印遗嘱需符合如下要求:其一,打印遗嘱需要两名以上见证人在场见证订立打印遗嘱的过程。其二,遗嘱人和见证人均应在打印遗嘱的每一页签名,并注明日期。
新增考点19 录音录像遗嘱
【第三十二章第二节 遗嘱】
《民法典》第1137条规定,“以录音录像形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日”。由于智能手机的普及,不受书写能力和书写环境限制,在录音录像中口述遗嘱内容的遗嘱形式是比较方便的。但影像录音资料也容易被篡改,所以法律要求遗嘱人和见证人均需在录音录像中表明自己的姓名等身份信息以及录音录像的日期信息,录像中应出现遗嘱人和见证人的影像,以确保见证人是在场见证的。
新增考点20 数份遗嘱内容的认定
【第三十二章第二节 遗嘱】
根据《民法典》第1142条第3款,被继承人生前“立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准”。继承开始后,发现数份遗嘱,在确定哪些遗嘱内容生效的问题上,注意如下两点:其一,被继承人立有数份遗嘱,内容并不相互抵触的,各自执行不抵触的内容。例如,遗嘱人在第一份遗嘱中将动产处分给子女,第二份遗嘱将不动产处分给配偶,两份遗嘱虽订立时间不同,因内容不抵触,故继承开始后均可生效执行。其二,数份内容相互抵触的遗嘱,最后订立的遗嘱视为对先前订立遗嘱内容的撤回,不论遗嘱的形式如何,合法有效的后一遗嘱内容在继承开始后生效并执行。
新增考点21 遗产管理人的确定
【第三十三章第一节 遗产的管理】
遗产管理人是负责保护和管理被继承人遗产的人。根据《民法典》第1145条、第1146条,遗产管理人可以通过遗嘱指定、继承人推选、法律规定,以及法院指定确定。
(一)遗嘱指定的遗嘱执行人为遗产管理人
继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人。遗嘱执行人是遗嘱人在遗嘱中指定的执行遗嘱内容的一人或数人。从尊重遗嘱人意愿的角度,遗嘱人指定的执行人作为遗产管理人是最合适的。当然,被指定的遗嘱执行人可以拒绝担任该职务。
(二)继承人推选或共同担任遗产管理人
没有遗嘱执行人的,或遗嘱执行人拒绝的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人。继承人在享有继承权的同时,应承担遗产管理的责任。
(三)民政部门或者村民委员会担任遗产管理人
没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。如果被继承人是城镇居民,则其生前住所地的民政部门是遗产管理人;如果被继承人是农村居民,则其生前住所地的村民委员会是遗产管理人。
(四)法院指定遗产管理人
依据上述方法确定遗产管理人仍然存在争议的,利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。利害关系人可以是继承人、受遗赠人、被继承人的债权人和债务人等与遗产处理有法律上利害关系的人。
新增考点22 遗产管理人的职责
【第三十三章第一节 遗产的管理】
依《民法典》第1147条,遗产管理人负责清理遗产并制作遗产清单,向继承人报告遗产情况,采取必要措施防止遗产毁损、灭失,处理被继承人的债权债务,按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产,以及实施与管理遗产有关的其他必要行为。
(一)清理遗产并制作遗产清单
清理遗产的工作主要包括清查遗产的种类、数量、价值、所在位置等状况。遗产管理人应及时在查清遗产状况的基础上编制遗产清单,遗产清单应尽可能全面和准确地反映遗产的真实状态,无漏记无差错。
(二)向继承人报告遗产情况
遗产管理人就清理遗产并制作遗产清单的情况向继承人报告说明情况,这是继承人应当知情的。
(三)采取必要措施防止遗产毁损、灭失
遗产管理人应采取必要的行为来保存遗产,避免损失。例如变卖易腐生鲜物品,修理房屋以防倒塌,对被继承人生前的经营继续必要的营业行为,缴纳维持财产权利的费用等。上述行为应以必要为限度,以防止遗产毁损、灭失,保护遗产为目的。
(四)处理被继承人的债权债务
遗产管理人应通知被继承人的债权人和债务人,已知的债权人和债务人逐一通知,对尚不知道的债权人和债务人可公告通知其申报。遗产管理人对已知的到期债权予以收回,未到期债权逐一登记;对已知和已申报的债务,遗产管理人核实后清偿。为处理被继承人的债权债务,遗产管理人有权提起诉讼和应诉。
(五)按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产
收回债权清偿债务后,遗产管理人可按照遗嘱或法定继承分割遗产并交付给继承人和受遗赠人。无人承受的遗产,遗产管理人应将遗产移交给代表国家接受遗产的机构或死者生前所属的集体所有制组织。
(六)实施与管理遗产有关的其他必要行为
除了上述职责外,与管理遗产有关的其他必要行为遗产管理人也应实施,例如支付死者的丧葬费用,缴纳税款等。
遗产管理人应当依法履行职责,尽到如同处理自己事务一样的注意义务。因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的,遗产管理人应当承担相应的民事责任。同时,遗产管理人也享有依照法律规定或者按照约定获得报酬的权利。
新增考点23 自甘风险
【第三十四章第五节 免除和减轻责任事由】
自甘风险,是指受害人有意识地使自己置于他人所管领的一定危险之中,从而导致损害的情形。《民法典》第1176第1款规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”至此,我国确立了自甘风险免责制度。所谓文体活动,是指多人参与的文化活动和体育活动,具有大众性、竞赛性的特征,是我国社会中群众活动的一种典型形式。
自甘风险和受害人同意存在相同之处,加害人都可以通过主张受害人对损害的发生提前知晓而请求减轻或者免除责任,但二者存在根本的差别:首先,自甘风险的适用范围被严格限定于文体活动中,而受害人同意则没有适用范围的限制。其次,自甘风险是过失侵权的免责事由,受害人同意作为免责条件则针对故意侵权。最后,自甘风险中危险的实现具有不可预测性,而受害人同意中,损害的发生是确定的。
在具体适用上,自甘风险只适用于受害人自愿参加文体活动中所发生的损害。首先,受害人参加文体活动系出于其自己的意愿。受害人“自愿参加活动”的意思表示可能通过明示或者默示表达出来。其次,侵权责任源于文体活动中受害人直接参与的活动行为,如体育活动的竞赛或是文化活动中的游戏等,如果受害人非因活动本身而遭受损害,不能认为加害人可以援引“自甘风险”的法律规定进行抗辩。再次,能够主张“自甘风险”进行抗辩的主体系活动的其他参与者,非活动的参与者则不能以“自甘风险”主张免除责任。最后,依照《民法典》第1176条第2款的规定,活动组织者的责任适用《民法典》第1198条至第1201条的规定来承担责任。值得注意的是,加害人以“自甘风险”主张免除责任,同样可以对承担侵权责任后的活动组织者进行抗辩,即活动的组织者是责任最终的承受主体。
新增考点24 自助行为
【第三十四章第五节 免除和减轻责任事由】
自助行为,是指特殊情况下,权利人为了保护自己的权利,对他人的财物采取扣留等措施的行为。《民法典》第1177条第1款规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。”如果受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。
自助行为系私力救济的一种类型。权利人面对正在发生或者可能发生的侵权行为,运用其力量维护权利,并无不当。同时,自助行为不仅可以有效地使受害人或者权利人实现权利,也可以节约司法成本。
在具体适用时,有以下几点值得注意:
1.合法权益受到侵害。自助行为的适用对象为权利人的合法权利,如食客在餐厅就餐后,未付饭钱便离开,餐厅为保障此项债权的实现,可以实行自助行为。若是非法权利,如赌债,则没有自助行为适用的可能。
2.情况紧急且不能寻求公力救济。自助行为的方式为扣留等措施,具有强制性,稍有不慎便有可能演化成行政治安事件或者刑事犯罪案件。自助行为的前提是情况紧急来不及寻求公力救济。同时,若是不采取自助行为,权利也不会受到损害,也不能实施自助行为。
3.采取合理的方式。所谓合理的方式,是指与遭受损害相适应的方式。如食客逃单,餐厅不能对食客进行殴打来强迫付款。
4.报告国家机关的义务。为了防止自助行为遭到滥用,受害人在采取自助行为后,应当立即报告国家机关。
依照《民法典》第1177条第2款的规定,受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。若是受害人的行为超过了限度,则按照一般侵权行为的规定来承担责任。
新增考点25 惩罚性赔偿
【第三十四章第五节 免除和减轻责任事由】
各类损害赔偿大多均属于填补性损害赔偿,与此相对的概念是惩罚性损害赔偿。《民法典》第179条第2款规定:“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。”这为民法典各编引入惩罚性赔偿提供了依据。惩罚性赔偿具有独特性,其目的不是为了补偿受害人所受损失,而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人。惩罚性赔偿实质上授予私人一种惩罚特权,以弥补公法在维持公共利益上的缺漏,在损害的预防方面起着重要作用。但同时,在私法中引入惩罚性赔偿存在着潜在的危险,应该从法律整体的角度加以谨慎对待。
惩罚性赔偿制度的适用具有严格的限制,仅在法律具有明文规定时方可予以适用。《民法典》侵权责任编明文规定的情形有:(1)第1185条规定了知识产权惩罚性损害赔偿;(2)第1207条规定的对生产者、销售者的惩罚性损害赔偿;(3)第1232条规定的环境污染、生态破坏的惩罚性损害赔偿制度。需要注意的是,除了《民法典》规定的明确适用惩罚性损害赔偿的情形外,《消费者权益保护法》《食品安全法》《专利法》等法律中也存在惩罚性损害赔偿的情形。
关于惩罚性损害赔偿的数额,法律已经对惩罚性赔偿金的数额有具体规定的,应该依据法律的规定加以适用。在法律没有明文规定的情况下,应该结合行为人的主观过错、财产状况以及损害的严重程度进行综合性的考量。首先,被告行为的主观恶性程度是影响惩罚性损害赔偿金额的主观因素。行为人的主观恶性程度大的,社会危害性也就大,就应处以较高的惩罚性损害赔偿金;反之则处以较低的惩罚性损害赔偿金。其次,惩罚性损害赔偿的主要功能在于威慑和惩罚。因此在决定惩罚性损害赔偿金数额时要考虑加害人的财产状况,以保证该惩罚能对加害人起到适度威慑的作用。最后,适用惩罚性损害赔偿的情形应该限于侵权行为造成的严重的损害后果或者情节严重的场合。相反,如果造成的损害后果轻微、情节也不严重,表明其社会危害性并不大,就没有适用惩罚性赔偿制度对侵权人加以威慑的必要。
新增考点26 环境污染和生态环境破坏的惩罚性赔偿
【第三十五章第九节 环境污染和生态破坏责任】
《民法典》中增加环境污染和生态破坏的惩罚性赔偿系我国立法的一大创新,依照《民法典》第1232条规定,侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。成立环境污染和生态破坏责任的惩罚性赔偿,需要以侵权行为人故意为要件。
请求惩罚性赔偿的主体虽然仅被限定为“被侵权人”,但因破坏生态环境而造成了公共利益受损,国家机关依然能作为诉讼主体主张惩罚性赔偿。根据《民事诉讼法》第55条规定,对污染环境等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。因此,人民检察院等机关是提起诉讼向侵权人主张惩罚性赔偿的诉讼主体。