1.德国专利侵权损害赔偿的立法实践

德国目前关于专利侵权损害赔偿的计算方法有三种，即权利人实际损失、侵权人获利以及类推合理的许可使用费。三种方式在德国法上并无适用的顺位限制，权利人可以自由选择适用的方式。

方式一：权利人实际损失。在德国的司法实践中，权利人若想利用该方式获得专利侵权损害赔偿，需要举证证明自己的利润损失以及所失利润与被诉侵权行为之间存在因果关系。权利人举证证明自己的利润损失，需要消耗大量的时间和金钱，同时要经历漫长的诉讼过程。一方面，权利人在法庭上公开专利产品的生产成本、销售价格及营业利润等经营信息，会使得作为商业秘密的经营信息被作为竞争对手的专利侵权人知晓，对权利人商业秘密的保护会产生不利的影响；另一方面，权利人花费较大成本获取的关于实际损失的证据，在法庭上通常会受到被告的反驳，并且法官不一定采纳权利人提供的相关证据。在德国，以权利人实际损失确定专利侵权损害赔偿虽然最为直接，但基于以上两方面的原因，实践中极少使用。

方式二：侵权人获利。在德国，权利人举证证明侵权人获利同样存在很大难度。根据侵权人获利的方式计算的专利侵权损害赔偿额主要取决于两个因素，即侵权人生产、销售侵权产品所获得的收益和专利在该收益中的贡献率。[3]由此可见，计算侵权人的收益需要获取侵权人生产侵权产品的成本以及侵权产品的销售价格。在德国司法实践中，权利人也极少采取该种方式获取损害赔偿。

方式三：类推合理的许可使用费。相比于前两种方式，以类推合理的许可使用费确定损害赔偿额在德国司法实践中适用最为广泛，它是德国法院确定专利侵权损害赔偿额时最为常用的方式。德国法院在适用该方式确定专利侵权损害赔偿额时，假定在侵权行为发生前，专利权人与侵权人签订了专利许可使用合同。此种方式类似于“假想谈判”的模式。[4]德国法院在适用该方式时，会综合侵权人侵权的性质和情节等因素。对主观恶性较大、侵权性质恶劣的侵权人，德国法院以高于专利许可使用费的标准要求侵权人承担损害赔偿责任。

2.美国专利侵权损害赔偿的立法实践

美国专利法关于侵权损害赔偿的计算方式有三种：权利人所失利润、合理的许可使用费以及故意侵权下的三倍赔偿。美国专利侵权损害赔偿制度在适用补偿性原则的基础上兼采惩罚性原则。

方式一：权利人所失利润。美国司法实践中运用权利人所失利润确定专利侵权损害赔偿额时需要遵循两个步骤：第一步，权利人运用销量损失法或价格侵蚀法确定权利人所失利润；第二步，因果关系证明，即证明权利人所失利润与侵权人实施的侵权行为之间存在因果关系。销量损失法是指由于侵权人生产、销售侵权产品，致使专利权人所生产的专利产品在市场中销售量下降。用公式表示即为：权利人所失利润=流失销量×（价格-可变成本）。[5]价格侵蚀法是指由于侵权人生产、销售侵权产品，致使专利权人所生产的专利产品在市场中销售价格下降。运用公式表示即为：权利人所失利润=（专利权人实际销量+流失销量）×所侵蚀价格。[6]在证明所失利润与侵权行为之间存在因果关系时，权利人需要证明四个要件：要件一，市场对专利产品有需求；要件二，市场中没有专利产品的替代品；要件三，专利权人能满足市场对专利产品的需要；要件四，在不存在侵权人时，权利人所获得的利润。美国司法实践中权利人举证所失利润难以满足以上全部条件，因此，美国法院很少根据权利人所失利润确定专利侵权损害赔偿额。

方式二：合理的许可使用费。美国司法实践中确定合理许可使用费方式有两种，即虚拟谈判法和分析法。虚拟谈判法是假设专利权人与侵权人之间就专利许可达成了协议，以该虚拟协议所确定的许可费作为确定损害赔偿额的依据。而所谓的分析法则类似于技术分摊方法，是将侵权人没有利用专利技术的应得利益从获利中扣除，余下的利益视为专利的许可使用费。在专利侵权纠纷案件中，美国法院只要认定侵权事实成立，即可适用专利许可使用费作为确定损害赔偿额的依据。

方式三：故意侵权下的三倍赔偿。美国惩罚性赔偿的计算方法是，先按照前两种方式确定专利侵权损害赔偿额，然后加以三倍以内的惩罚。美国专利侵权案件中适用惩罚性赔偿的前提是侵权人主观故意，如果侵权人意识到专利的存在，仍然利用专利技术，则构成故意侵权。如果侵权人并没有事先认识到专利的存在或不可能意识到侵权，则不能适用惩罚性赔偿。

3.日本专利侵权损害赔偿的立法实践(www.daowen.com)

日本专利法中有四种确定专利侵权损害赔偿的方式，分别为权利人所失利润法、侵权人获利法、实施额相当法以及酌定赔偿法。

方式一：权利人所失利润法。依据日本专利法的规定，专利权人或者独占许可使用权人发现专利侵权行为时，其可通过举证证明侵权人在市场中所销售的侵权产品的数量，然后乘以专利权人或者独占许可使用权人在没有侵权人存在时的专利产品销售单价，计算出其所失利润。在日本司法实践中，如果侵权人生产销售的侵权产品超出了专利权人或者独占许可使用权人的生产销售能力，那么侵权人对该部分不承担赔偿责任。

方式二：侵权人获利法。依据日本专利法的规定，专利权人或者独占许可使用权人发现专利侵权行为时，可通过举证证明侵权人在市场中销售侵权产品获得的利润，将其作为遭受的损失额。在适用侵权人获利法确定侵权损害赔偿额时，权利人需要举证侵权人所销售侵权产品的数量以及侵权人生产、销售侵权产品的合理利润。

方式三：实施额相当法。日本专利法所规定的实施额相当法类似于德国类推合理使用费的方式。当专利权人或者独占许可使用权人发现侵权人实施专利侵权行为时，权利人可以参照在侵权行为发生前已经与他人签订的专利许可实施协议要求侵权人承担侵权损害赔偿责任，这时法院即可参照现实的实施额来确定损害赔偿额。如果侵权行为发生前不存在关于该专利的许可实施协议，日本法院会参照相同时间段内，相同或近似领域的同类专利许可实施额来确定专利侵权损害赔偿额。

方式四：酌定赔偿法。日本专利法所确定的酌定赔偿方式类似于我国的法定赔偿。当专利权人或者独占许可使用权人不能举证侵权损害数额时，日本法院可以酌定赔偿数额。

4.英国专利侵权损害赔偿的立法实践

英国专利法确定了三种计算专利侵权损害赔偿的方式，分别为权利人所失利润法、侵权人获利法以及参照合理的许可使用费法。

方式一：权利人所失利润法。英国专利法规定的该种方式类似于美国专利法对权利人所失利润的确定。在英国专利法中，销量损失法与价格侵蚀法均为确定权利人利润损失的方式。与美国专利法不同的是，英国专利法将权利人进行取证、调查侵权行为、聘请律师进行维权等活动产生的花费纳入权利人所失利润中。同时，如果侵权人实施侵权行为损害了权利人的商誉，该后果依然计入权利人所失利润。

方式二：侵权人获利法。英国法院认为权利人所失利润远大于侵权人获利，侵权人获利与权利人所失利润并不对等。与此同时，侵权人生产销售侵权产品所获得的利润，并不全部归因于专利侵权行为。基于以上原因，英国法院很少适用该种方式确定专利侵权损害赔偿额。

方式三：参照合理的许可使用费法。英国法院参照合理的许可使用费确定专利侵权损害赔偿额，依然类似于美国专利法对该方式的利用。权利人可以参照在侵权行为发生前已经与他人签订的专利许可实施协议要求侵权人承担侵权损害赔偿责任。如果侵权行为发生前不存在关于该专利的许可实施协议，那么英国法院会利用“虚拟谈判法”确定合理的专利许可使用费。