◎请示答复

◎请示答复

最高人民法院关于安徽国泰物业有限公司申请确认仲裁协议效力一案的复函

·2000年8月14日

·〔2000〕经监字第200号

安徽省高级人民法院：

你院（1999）皖经监字第008号《关于安徽国泰物业有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

本案双方当事人在《商品房购销合同》中明确约定，合同履行中发生争议由当地合同仲裁委员会仲裁。该约定对仲裁事项的表述，符合国务院办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》第4条第1款关于仲裁事项的格式要求，应确认对仲裁事项约定明确。同时，本案双方当事人住所地及合同签订地、履行地、标的物所在地均在安庆市，合同中约定的“当地合同仲裁委员会”应认定为安庆仲裁委员会。故本案仲裁协议有效。原审以仲裁事项和仲裁委员会约定都不明确为由，裁定本案仲裁协议无效不当，应予纠正。

最高人民法院关于中化国际石油（巴哈马）有限公司诉海南昌盛石油开发有限公司购销合同纠纷案中仲裁协议效力问题的复函

·2000年12月5日

·〔2000〕交他字第14号

海南省高级人民法院：

你院2000年11月6日〔2000〕琼高法立字第55号“关于中化国际石油（巴哈马）有限公司诉海南昌盛石油开发有限公司购销合同纠纷案中仲裁协议效力的请示报告”收悉。本院经审查认为：根据1996年6月8日国办发〔1996〕22号“关于贯彻实施《中华人民共和国仲裁法》需要明确的几个问题的通知”的规定，新组建的仲裁委员会可以受理涉外仲裁案件。因此，所谓“中国相关的国际贸易仲裁机构”不能推定为就是受理涉外仲裁案件的中国国际经济贸易仲裁委员会。鉴于本案当事人对仲裁机构的约定不明确，而一方当事人已起诉至有关人民法院，表明双方当事人已不可能就仲裁机构达成补充协议。依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，应认定本案仲裁条款无效。

此复。

最高人民法院关于广州市东方酒店集团有限公司申请撤销仲裁裁决一案的复函

·2001年4月27日

·〔2000〕经监字第349号

广东省高级人民法院：

你院粤高法立（2000）34号关于广州市东方酒店集团有限公司申请撤销仲裁裁决一案的请示收悉。经研究，答复如下：

本案《承包经营合同》规定：“甲乙双方一致同意，在乙方独立行使合作企业经营管理权期间，除本补充合同已作出具体明确约定的事项外，其他事项按原合作合同的条款执行。”从上述内容看，双方当事人对“其他事项”是否包括产生争议后的解决方式并无明确约定，故以该条款为依据，援引双方当事人在合作合同中约定的仲裁条款适用于本案争议，理由不充分。鉴于《承包经营合同》中未明确约定仲裁条款，且仲裁机关亦明确表示该案不属仲裁机关管辖，对双方当事人在履行承包经营合同中产生的争议，应由人民法院受理。

根据《仲裁法》第七十条的规定，人民法院裁定撤销涉外仲裁裁决应当符合《民事诉讼法》第二百六十条第一款的规定，你院拟同意深圳市中级法院受理并裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会仲裁裁决的意见，没有法律依据。

最高人民法院关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示的复函

·2001年9月11日

·〔2000〕交他字第11号

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法（2000）231号关于不承认及执行伦敦最终仲裁裁决案的请示收悉。经研究认为：

一、鉴于本案被申请人中国外运南京公司的所有活动都是通过其经纪人丸红公司进行的，因此应当认定丸红公司是被申请人的代理人，被申请人应当受丸红公司代其签订的租船合同的约束。

二、被申请人签发航次指令的行为是一种履行合同的行为，该行为表明被申请人与申请人之间有租船合同。

三、因为本案租船合同和租船概要中均含有仲裁条款，所以应当认定被申请人与申请人之间存在仲裁协议，本案仲裁裁决不具有不予承认和执行的情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定，该仲裁裁决应当得到承认与执行。

此复。

最高人民法院关于内蒙古至诚矿业有限公司与南非华金国际集团有限公司合资经营纠纷一案中仲裁条款效力问题的函

·2002年4月13日

·〔2001〕民四他字第26号

内蒙古自治区高级人民法院：

你院〔2001〕内经请字第4号关于内蒙古至诚矿业有限公司与南非华金国际集团有限公司合资经营合同纠纷一案中仲裁条款效力的请示收悉。经研究，答复如下：

本案双方当事人在合同中约定：“凡因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，各方应尽力友好协商解决。协商不成，可提请北京中国对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”该仲裁条款订明仲裁地点在北京，仲裁机构使用了中国国际经济贸易仲裁委员会的旧名称。虽然仲裁条款对仲裁机构名称的表述不完整，但可以辨别出该名称系指更名后的中国国际经济贸易仲裁委员会，不存在仲裁条款无效的法定事由。鉴此，应认定合同双方当事人选择的仲裁机构是明确的，合同仲裁条款合法有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，人民法院对本案没有管辖权。

此复。

最高人民法院关于仲裁协议无效是否可以裁定不予执行的处理意见

·2002年6月20日

·〔1999〕执监字第174-1号

广东省高级人民法院：

你院（1999）粤高法执监字第65-2号“关于中国农业银行杭州市延安路支行申请执行杭州市经济合同仲裁和会杭裁字（1996）第80号裁决书一案”的报告收悉，经研究，答复如下：

申请人中国农业银行浙江省信托投资公司（现为中国农业银行杭州市延安路支行，以下简称农业银行）与被申请人深圳政华实业公司（以下简称政华公司）、招商银行深圳福田支行（以下简称招商银行）合作投资担保合同纠纷一案，杭州市经济合同仲裁委员会于1996年10月25日作出杭裁字（1996）第80号裁决书裁决：政华公司在裁决生效后十日内归还农业银行借款及利息人民币617万余元，招商银行承担连带偿付责任。在执行该仲裁裁决过程中，被执行人招商银行向深圳市中级人民法院申请不予执行该仲裁裁决。深圳市中级人民法院认为：由于当事人只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，且双方当事人事后又未达成补充协议，故仲裁协议无效，杭州市经济合同仲裁和会无权对本案进行仲裁。因此，以（1997）深中法执字第10-15号民事裁定书裁定不予执行。

本院认为：本案的仲裁协议只约定仲裁地点而没有约定具体的仲裁机构，应当认定无效，但仲裁协议无效并不等于没有仲裁协议。仲裁协议无效的法律后果是不排除人民法院的管辖权，当事人可以选择由法院管辖而排除仲裁管辖，当事人未向法院起诉而选择仲裁应诉的，应视为当事人对仲裁庭管辖权的认可。招商银行在仲裁裁决前未向人民法院起诉，而参加仲裁应诉，应视为其对仲裁庭关于管辖权争议的裁决的认可。本案仲裁庭在裁决驳回管辖权异议后作出的仲裁裁决，在程序上符合仲裁法和民诉法的规定，没有不予执行的法定理由。执行法院不应再对该仲裁协议的效力进行审查。执行法院也不能将“仲裁协议无效”视为“没有仲裁协议”而裁定不予执行。因此，深圳市中级人民法院裁定不予执行错误，本案仲裁裁决应当恢复执行。

请你院监督执行法院按上述意见办理，在两个月内执结此案并报告本院。

此复。

最高人民法院关于朱裕华与上海海船厨房设备金属制品厂申请撤销仲裁裁决再审一案的请示的报告的复函

·2007年9月18日

·〔2007〕民四他字第7号

上海市高级人民法院：

你院〔2007〕沪高民四（商）他字第2号《关于朱裕华与上海海船厨房设备金属制品厂申请撤销仲裁裁决再审一案的请示报告》已收悉。经研究，答复如下：

根据你院的请示报告，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在仲裁朱裕华与上海海船厨房设备金属制品厂合作合同纠纷一案过程中，因将受送达人朱裕华的送达地址书写不当而未能向其送达“仲裁通知”、“仲裁规则”、“仲裁员名册”、“仲裁申请书及附件材料”及“仲裁庭组成和开庭通知”，导致受送达人朱裕华未能出庭并陈述意见。根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）项之规定，同意你院的审查意见，即中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会〔2004〕中国贸仲沪裁字第073号裁决应予撤销。

附：

上海市高级人民法院关于朱裕华与上海海船厨房设备金属制品厂申请撤销仲裁裁决再审一案的请示报告

2007年3月12日

〔2007〕沪高民四（商）他字第2号

最高人民法院：

申请人朱裕华为与上海海船厨房设备金属制品厂合作纠纷仲裁案，以中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（下称仲裁委）送达地址书写错误，导致其未能出庭陈述意见为由，先后申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。被驳回后，其向我院申诉。我院曾于2006年3月向你院请示“当事人向人民法院申请撤销涉外仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中提出新证据进行不予执行抗辩的，是否适用你院法发〔2005〕26号《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第76条之规定”？你院于2006年11月23日以〔2006〕民四他字第15号批复“本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）项和《中华人民共和国仲裁法》第七十一条规定的不予执行的情形，鉴于申请人申请不予执行和撤销本案仲裁裁决已先后被上海市第一、第二、中级人民法院裁定驳回，你院可依照民事诉讼法第一百七十七条第二款之规定对本案作出处理”。据此，我院于2007年1月9日作出〔2007〕沪高民四（商）监字第1号民事裁定，指令上海市第二中级人民法院（下称二中院）对朱裕华申请撤销仲裁一案进行再审；再审期间，中止原裁定的执行。

二中院经再审认为，仲裁委在仲裁过程中，因对受送达人朱裕华的送达地址书写不当而未能向其送达“仲裁通知”、“仲裁规则”、“仲裁员名册”、“仲裁申请书及附件材料”及“仲裁庭组成和开庭通知”，导致朱裕华未能出庭陈述意见，确存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）项规定的情形。朱裕华关于撤销该裁决的申请理由成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条及民事诉讼法第二百六十条第一款第（二）项的规定，拟裁定撤销该院〔2004〕沪二中民五（商）初字第99号民事裁定；撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会〔2004〕中国贸仲沪裁字第073号裁决。

上述拟处意见已报经我院审查，经我院审委会讨论拟同意二中院处理意见。根据你院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》规定，特将该案的处理意见上报你院审查。

当否，请指示。

最高人民法院关于上海城通轨道交通投资开发建设有限公司、林敏申请撤销仲裁裁决一案的请示的复函

·2007年9月18日

·〔2007〕民四他字第12号

上海市高级人民法院：

你院〔2007〕沪高民四（商）他字第1号“关于上海城通轨道交通投资开发建设有限公司、林敏申请撤销仲裁裁决一案的请示”收悉。经研究，答复如下：

本案为申请撤销涉外仲裁裁决案件，案件涉及到的两份仲裁协议即合资合同中的仲裁条款和《会议纪要》中的仲裁条款均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。你院请示报告归纳的本案争议的实质问题是准确的，即本案实质在于解决合资合同中仲裁条款和《会议纪要》中仲裁条款效力范围的冲突问题，亦即两仲裁条款约定的仲裁事项的冲突问题。

本案所涉仲裁裁决解决的是当事人对《董事会决议》效力问题的争议。根据目前查明的事实，《董事会决议》是对合资各方增资问题作出的决议，作为本案当事人的各合资方在《董事会决议》作出后，又召开股东会议，形成一份《会议纪要》，《会议纪要》进一步对《董事会决议》的履行作出了约定，并明确“各投资方如不能履行本决议的，如有纠纷，由上海仲裁委员会进行仲裁。”如当事人未在《会议纪要》中约定新的仲裁条款，则对于因履行《董事会决议》产生的纠纷，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称贸仲上海分会）依据合资合同中的仲裁条款当然有权进行仲裁，但由于当事人在《会议纪要》中约定了新的仲裁条款，依据该约定，因履行《董事会决议》（包括对其效力）产生的争议，当事人均应依照《会议纪要》中仲裁条款的约定，由上海仲裁委员会仲裁解决。因此贸仲上海分会无权对因《董事会决议》产生的纠纷进行仲裁。且上海市第一中级人民法院在贸仲上海分会作出仲裁裁决前，已经先行作出民事裁定，明确认定贸仲上海分会对有关庄城公司增资事项不具有管辖权，此后贸仲上海分会仍然作出涉案仲裁裁决，明显与人民法院生效裁定相违背。

综上，同意你院请示意见，本案仲裁裁决依法应予撤销。

此复。

附：

上海市高级人民法院关于上海城通轨道交通投资开发建设有限公司、林敏申请撤销仲裁裁决一案的请示报告

2007年5月9日

〔2007〕沪高民四（商）他字第1号

最高人民法院：

上海市第二中级人民法院就申请人上海城通轨道交通投资开发建设有限公司、林敏请求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会〔2004〕中国贸仲沪裁字第0167号仲裁裁决一案，报我院请示。经我院审查，拟同意撤销该仲裁裁决，特报钧院请示。

一、当事人基本情况

申请人（仲裁被申请人）：上海城通轨道交通投资开发建设有限公司（以下简称城通公司）。

申请人（仲裁被申请人）：林敏，新西兰籍。

被申请人（仲裁申请人）：北京庄胜房地产开发有限公司（以下简称庄胜公司）。

被申请人：建采有限公司（以下简称建采公司），系香港公司。

二、案情概要

2002年5月，城通公司、林敏与庄胜公司、建采公司共同出资498万美元设立了中外合资经营企业上海庄城置业发展有限公司（以下简称庄城公司），其中城通公司和林敏各占10%股份、庄胜公司占55%股份、建采公司占25%股份。合资合同第五十七条约定：凡执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，合营各方应通过友好协商或调解解决，如经过协商调解无效，应提交中国对外经济贸易仲裁委员会上海分会进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对各方都有约束力，合营各方应执行裁决，仲裁费用由败诉方承担。

2003年6月23日，庄城公司召开董事会，决定将庄城公司增资至1200万美元，增资后各投资方的股权比例分别为城通公司4.15%、林敏10%、庄胜公司60.85%、建采公司25%。增资决议经政府有关职能部门批准后，庄城公司取得了新的企业法人营业执照。因林敏、庄胜公司以及建采公司未按约履行出资义务，庄城公司于2004年2月13日再次召开董事会，并作出《董事会决议》。该《董事会决议》的主要内容是：（1）各投资方必须于2004年2月23日前将对庄城公司的增资到位，未按时增资到位的投资方，则同意退出庄城公司，其他股东对其股份拥有优先购买权。（2）庄胜公司承诺向庄城公司提供贷款人民币1800万元，贷款期限2个月，庄胜公司于2004年2月17日前将人民币410万元汇入松江区土地局，于2004年2月23日前将剩余的人民币1390万元汇入庄城公司。如庄城公司未能在贷款期限内向庄胜公司偿还上述贷款，则庄胜公司有权将此债权按原值转为对庄城公司的出资，各投资方按实际出资对其在庄城公司的股权进行重新计算。（3）如庄胜公司不能提供上述贷款，则同意退出庄城公司，其他股东对其股份拥有优先购买权。（4）决议报送松江区外经贸委备案。

2004年3月18日，庄城公司各投资方召开了股东会会议，并通过了一份《会议纪要》。该《会议纪要》的主要内容是：（1）在《董事会决议》的基础上，各投资方同意资金到位的最后时间为2004年3月23日；（2）各投资方必须于2004年3月23日前，严格按照《董事会决议》履行各自义务，不得拖延时间；（3）各投资方在注入资金时，不得以交通枢纽内已中标的土地进行抵押、转让，不得通过质押庄城公司股权等方式取得资金；（4）各投资方如不能履行本决议的，如有纠纷，由上海仲裁委员会（以下简称上仲）进行仲裁。

（二）仲裁审理情况

2004年4月2日，城通公司和林敏以庄胜公司及建采公司未按约履行义务为由，向上仲提起仲裁，请求仲裁庭裁决庄胜公司以人民币4571.36万元向林敏转让其持有的庄城公司60.85%股权，建采公司以124.5万美元向城通公司转让其持有的庄城公司25%股权。

2004年6月3日，庄胜公司向贸仲上海分会提起仲裁，请求仲裁庭裁决《董事会决议》无效。

2004年6月8日，庄胜公司向上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）提出申请，请求法院确认《会议纪要》中约定由上仲进行仲裁的仲裁条款无效，上仲无权受理城通公司、林敏与庄胜公司、建采公司股权转让纠纷一案，该案应按照合资合同中的仲裁条款由贸仲上海分会进行仲裁。

2004年6月28日，城通公司致函贸仲上海分会秘书处，以城通公司、林敏已向上仲提起仲裁为由，请求贸仲上海分会撤销庄胜公司在贸仲上海分会申请仲裁的案件。

2004年7月23日，贸仲总会作出管辖权决定，驳回城通公司提出的撤销该案的请求，确定贸仲上海分会对该案享有管辖权。其理由是：申请人庄胜公司提起仲裁的依据是合资合同第五十七条，该条款是当事人真实意思表示，当事人明确选择了贸仲上海分会作为仲裁机构，故该条款合法有效，当事人有权以此为依据向贸仲上海分会申请仲裁；城通公司和林敏向上仲申请仲裁所依据的是《会议纪要》中的仲裁条款，该两案的依据明显不同；在现有材料中，没有任何证据显示《会议纪要》仲裁条款取代了合资合同仲裁条款。

2004年8月10日，城通公司和林敏向上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）提出申请，请求确认合资合同中约定的由贸仲上海分会进行仲裁的仲裁条款对《董事会决议》及《会议纪要》不具有约束力。

2004年9月28日，一中院作出〔2004〕沪一中执字第422号民事裁定（以下简称422号民事裁定），认定贸仲上海分会对有关庄城公司增资事项不具有管辖权，同时裁定《会议纪要》中关于由上仲仲裁的条款有效。

2004年11月24日，二中院作出〔2004〕沪二中民五（商）初字第96号民事裁定（以下简称96号民事裁定），以贸仲总会已在先对该案作出管辖权决定为由，驳回城通公司、林敏的前述申请。

2004年11月25日，贸仲上海分会作出〔2004〕中国贸仲沪裁字第0167号仲裁裁决（以下简称涉案仲裁裁决），裁决《董事会决议》未生效。其理由是：《董事会决议》的效力问题是与合资合同密切关联的争议；《会议纪要》未明确将该纪要中的仲裁条款取代合资合同仲裁条款；《会议纪要》的仲裁条款明确约定仅将不履行该纪要的纠纷提交上仲仲裁，而并未将董事会决议本身的效力等问题包括在内；《董事会决议》已构成对合资合同内容的实质性修改，但目前当事人尚未报审批机构批准。

2004年12月6日，城通公司和林敏向二中院申请撤销涉案仲裁裁决。

三、需要说明的问题

在二中院作出96号民事裁定前，该案承办人为此与贸仲上海分会秘书处进行了沟通，向其表明即将作出的96号民事裁定仅是根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第三条的规定，即“当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理”，从程序上驳回了城通公司和林敏的申请，并不意味着贸仲上海分会对所涉争议拥有管辖权。秘书处称将转告仲裁庭慎重处理本案，但此后贸仲上海分会仍作出了涉案仲裁裁决（仲裁庭首席仲裁员为原贸仲总会秘书长王生长）。

四、二中院的处理意见

二中院认为：贸仲上海分会无权对《董事会决议》的效力进行审理并作出裁决。因为本案当事人就合资合同签订有“有关合资合同的争议由贸仲上海分会进行仲裁”的仲裁条款，一般情况下，当事人就《董事会决议》所产生的争议应由贸仲上海分会进行仲裁。但本案当事人在《会议纪要》中对《董事会决议》约定的各方增资到位的期限等相关内容进行了修改，还进一步作出了特别约定，即由上仲对《会议纪要》所引起的争议进行仲裁，该纪要是对《董事会决议》的修改和确认，其实质是《董事会决议》的延续，该纪要中约定由上仲仲裁的条款的效力当然及于《董事会决议》。该院拟按照《中华人民共和国仲裁法》第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款的规定，裁定撤销涉案仲裁裁决。

五、我院审查意见

本案经我院审委会讨论，一致认为：本案争议的实质在于解决合资合同仲裁条款和《会议纪要》仲裁条款效力范围的冲突问题。第一，依据有关法律规定，因贸仲上海分会位于二中院辖区范围内，故二中院有权对贸仲上海分会作出的任何仲裁裁决（包括涉案仲裁裁决）进行司法审查。第二，《会议纪要》仲裁条款系基于本案当事人的真实意思表示而产生，且其针对的是合资合同履行过程中新产生的问题，法律也并未禁止当事人在合资合同争议解决条款之外就特定事项另行约定新的争议解决条款，故《会议纪要》仲裁条款是一个有效的争议解决条款，对本案当事人均具有法律约束力。第三，从《会议纪要》所针对的事项看，因本案当事人在该纪要中约定了在《董事会决议》的基础上，各方同意资金到位的最后时间为2004年3月23日；各投资方必须于上述日期前严格按照《董事会决议》履行各自义务，不得拖延时间；各方在注入资金时，不得以交通枢纽内已中标的土地进行抵押、转让，不得通过质押庄城公司股权等方式取得资金等内容，故《会议纪要》应看作是当事人对《董事会决议》的确认和修改，《会议纪要》与《董事会决议》所针对的是同一事项，即合营企业增资和庄胜公司向合营企业借款等问题（以下简称增资事项）。《董事会决议》和会议纪要所指向事项的同一性产生了两个后果，即合资合同仲裁条款对《董事会决议》和《会议纪要》不再具有约束力，因当事人已就合资合同之外的新事项约定了新争议解决条款；《会议纪要》仲裁条款的效力范围应及于《董事会决议》，当事人对《董事会决议》及《会议纪要》的效力和履行等问题所产生的争议均应由《会议纪要》仲裁条款所确定的仲裁机构进行仲裁。贸仲上海分会认为即使《会议纪要》的内容可能提及了《董事会决议》，但《董事会决议》本身的效力问题并非《会议纪要》的内容，故未被排除在合资合同仲裁条款管辖之外。这一观点割裂了《董事会决议》与《会议纪要》内容的一致性和延续性，否认有关履行《会议纪要》所产生的争议理应包括《董事会决议》的效力问题，是不合理的。第四，一中院在先作出的422号民事裁定，已明确认定贸仲上海分会对有关庄城公司增资事项不具有管辖权，此后贸仲上海分会仍然针对增资事项作出涉案仲裁裁决，明显与一中院的有效裁定相抵触。

综上，因增资事项不属于合资合同仲裁条款所确定的争议解决范围，故贸仲上海分会对增资事项无权管辖，涉案仲裁裁决应予撤销。

请批复。

最高人民法院关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示的复函

·2007年9月18日

·〔2007〕民四他字第16号

四川省高级人民法院：

你院川高法〔2007〕182号“关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示”收悉。经研究，答复如下：

本案为确认仲裁协议效力案件，由于作为当事人一方的创始时装有限公司系在澳门特别行政区注册成立的公司，故本案应适用确认涉外仲裁效力的有关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”本案当事人虽然未在合同中明确约定确认仲裁协议效力所应适用的准据法，但在发生争议后，双方当事人一致认为应适用澳门特别行政区法律作为仲裁协议的准据法，故应视为当事人就确认仲裁协议效力的准据法达成补充协议，本案应适用澳门特别行政区法律作为确认仲裁协议效力的准据法。

根据当事人举证，目前澳门特别行政区关于仲裁方面的法律主要有两部，即29/96/M号法令（以下简称29号法令）和55/98/M号法令（以下简称55号法令）。29号法令规定的是澳门特别行政区仲裁的一般制度。55号法令规范的是涉外商事仲裁，该法令第一章第一条第四款b项规定，仲裁协议之当事人在订立协议时各自之营业地点位于不同国家或地区即为涉外仲裁。由于本案双方当事人的营业地点分别位于我国内地和澳门特别行政区，因此本案应优先适用55号法令的规定。

本案当事人在合同中约定：“因履行本协定所产生的一切争议，双方应首先友好协商解决，协商不成时，应提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。”现当事人又一致认为应适用澳门特别行政区法律作为确认仲裁协议效力的准据法。上述仲裁协议有明确的仲裁意思表示，约定了明确的仲裁事项，同时约定提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。根据当事人的约定，其将争议提交澳门特别行政区相关的仲裁机构后，依据仲裁机构的仲裁规则通常能够确定仲裁员的指定方式，即使仲裁规则中没有对指定仲裁员的方式作出明确的规定，由于55号法令对于当事人在“无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议”的情况下如何确定仲裁庭的组成作出了明确的规定，因此根据当事人约定适用的澳门特别行政区法律，可以确定仲裁员的指定方式。而根据目前查明的事实，澳门世贸仲裁中心也已经根据创始时装有限公司的申请受理了相关案件。故你院请示报告中认为本案仲裁条款未指定仲裁员，也未指出指定仲裁员方式，因此应确认无效的意见缺乏法律依据，本案所涉仲裁协议应认定有效。

附：

四川省高级人民法院关于确认成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案的请示报告

2007年5月21日 川高法〔2007〕182号

最高人民法院：

我省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）受理了申请人成都七彩服装有限责任公司申请确认与被申请人创始时装有限公司专营合同中仲裁条款无效一案。成都中院就专营合同中仲裁条款的效力问题请示我院。本案的基本情况如下：

一、当事人的基本情况

申请人：成都七彩服装有限责任公司（以下简称七彩公司）。

被申请人：创始时装有限公司（以下简称创始公司）。

二、案件的基本事实

创始公司获得独家授权在全中国经营及分销BETTY BARCLAY服饰产品。2003年6月10日，七彩公司与创始公司签订了BETTY BARCLAY加盟经营专卖店协议书及补充协议，约定创始公司同意七彩公司在中国四川省成都市开设BETTY BARCLAY专卖店，由创始公司向七彩公司供货，七彩公司的专营权期限为2003年8月10日至2006年8月9日。该协议的第七条第五款约定，因履行本协定所产生的一切争议，双方应首先友好协商解决，协商不成时，应提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁。

七彩公司申请成都中院确认该仲裁条款无效。理由为：根据该仲裁条款的约定，应适用澳门法律来判断仲裁条款的效力。而根据澳门仲裁法即29/96/M号法令（以下简称29号法令）第七条第一款“仲裁协定应明确订出争议之标的及指定仲裁员，或最低限度指出指定仲裁员的方式”以及第五款“违反本条第一款以及第二款之规定，引致仲裁协议无效”的规定，该仲裁条款无效；其次，该仲裁条款仅约定“提交澳门特别行政区相关仲裁委员会依其仲裁规则进行仲裁”，而澳门仲裁机构现有澳门律师公会自愿仲裁中心、澳门世贸中心自愿仲裁中心（以下简称世贸仲裁中心）、澳门消费争议仲裁中心、保险及私人退休基金自愿仲裁中心等多家，可见双方当事人对仲裁机构的选定不明确，也没有达成补充协议，依据我国仲裁法的规定，该仲裁条款也是无效的。

被申请人认为该仲裁条款有效。理由是：第一，根据仲裁条款的约定，应适用澳门法律来判断仲裁条款的效力。29号法令规定的是仲裁的一般制度，而澳门55/98/M号法令（以下简称55号法令）规定的是涉外仲裁制度。本案双方当事人的营业地点分别位于成都市和澳门特别行政区，根据特别法优于普通法的原理，故应适用55号法令来判断仲裁条款的效力。根据55号法令第十一条第三款的规定，“如无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议”，则适用该条的相关规定。可见，即使在双方当事人没有指出指定仲裁员的方式的情况下，也不能因此而导致仲裁条款无效。第二，虽然目前澳门有多家仲裁机构，但解决民商事纠纷案件的仲裁机构仅有世贸仲裁中心一家，因此双方当事人关于仲裁机构的选定是明确的。创始公司已根据双方当事人签订的协议书向世贸仲裁中心申请仲裁，并已被受理，目前仲裁程序正在进行中。这也说明双方当事人关于仲裁机构的选定是明确的，故请求人民法院驳回七彩公司的申请。

三、需要说明的问题

1.关于法律适用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。因本案是在中国大陆地区进行的诉讼，故程序法应适用我国民事诉讼法的规定；同时根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，对涉外仲裁协议效力的审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律。本案中，当事人没有约定审查仲裁协议效力应适用的法律，但约定仲裁地为澳门，且双方当事人对适用澳门法律审查仲裁协议效力无异议，故审查仲裁协议效力的准据法应为澳门法律。澳门关于仲裁的法律有2部，即29号法令以及55号法令。根据29号法令的规定，现核准内部仲裁之新法律制度，使本地区具备一现代化及符合法律工作者及经济参与人需要之法律规范。因此，29号法令规定的是澳门地区仲裁的一般制度。根据55号法令第一章第一条第一款的规定，本法规规范涉外商事仲裁；第四款b项规定，仲裁如有下列情况即为涉外仲裁，仲裁协议之当事人在订立协议时各自之营业地点位于不同国家或地区。因此，55号法令规定的是澳门地区的涉外商事仲裁制度。本案双方当事人的营业地点分别位于中国大陆地区和大陆以外的澳门特别行政区，因此应优先适用55号法令的规定。

2.关于澳门的仲裁机构。目前有4个仲裁机构，即澳门消费争议仲裁中心（解决涉及金额不高于澳门币5万元的消费争议）、澳门律师公会自愿仲裁中心（解决律师间之争议；律师与顾客间之争议；涉及民事、行政事宜或商事之任何争议）、世贸仲裁中心（解决任何民事、行政或商事方面之纠纷）以及保险及私人退休基金争议中心（解决涉及金额不超过初级法院法定上诉利益限额的保险及私人退休基金争议）。根据各仲裁中心的职能，澳门律师公会自愿仲裁中心和世贸仲裁中心均有权受理本案所涉争议。

3.关于仲裁协议的效力。29号法令第七条规定了引致仲裁协议无效的情形，即仲裁协定应明确订出争议之标的及指定仲裁员，或最低限度指出指定仲裁员之方式，否则将引致仲裁协议无效；但同时第十一条规定，如仲裁协议就仲裁员之指定并无订定，亦无指定或选定方式之约定，则每一方当事人指定一名仲裁员。55号法令并未规定引致仲裁协议无效的情形，但第十一条规定，如无关于指定一名或数名仲裁员之程序之协议，则适用以下规定：（1）在仲裁员为三名之仲裁中，每一方当事人指定一名仲裁员，而被指定之两名仲裁员选定第三名仲裁员；如一方当事人在收到他方当事人提出指定仲裁员之请求后，未在30日内作出指定，或两名仲裁员在被指定后30日内未就第三名仲裁员之人选达成协议，则由管辖法院应一方当事人之请求作出任命；（2）在独任仲裁员之仲裁中，如当事人未能就仲裁员之人选达成协议，则管辖法院应一方当事人之请求作出任命。第三十七条第一款规定，凡在本法内无明文规定者，均补充适用29号法令。

四、原审法院的处理意见

第一种意见是仲裁协议有效。理由为第55号法令第十一条的规定实际上是对仲裁协议中没有指出指定仲裁员的程序的弥补性规定，可见在仲裁协议中指出指定仲裁员的方式并不是仲裁协议有效必须具备的要件，本着尽可能挽救法律行为之有效性原则，应当认定该仲裁协议有效。

二种意见是确认仲裁协议无效。理由为仲裁协议没有指定仲裁员或订出指定仲裁员的方式，根据29号法令第七条的规定，应确认仲裁协议无效。虽然29号法令和55号法令第十一条均规定了双方当事人即使没有指定仲裁员方式的协议，也可适用法律的其他规定，但同一部法律不会作出前后相互矛盾的规定，因此十一条的规定应理解为适用前提是双方当事人仍愿意仲裁和仲裁程序开始后的情况。现本案双方当事人就是否应通过仲裁解决纠纷发生争议，不应再适用29号法令和55号法令第十一条的规定。

原审法院倾向于第一种意见。

五、我院的处理意见

少数意见同意原审法院第一种处理意见。理由为第55号法令第十一条第三款的规定是对仲裁协议中没有指出指定仲裁员的程序的补充性规定，可见在仲裁协议中没有指出指定仲裁员的方式并不必然引致仲裁协议无效，且世贸仲裁中心已受理本案争议，应当认定仲裁协议有效。

多数意见同意原审法院第二种处理意见。根据29号法令第七条规定，仲裁协议没有指定仲裁员或订出指定仲裁员的方式，应确认仲裁协议无效。该规定应为关于确定仲裁协议无效的一般原则性规定，同样适用于涉外商事仲裁程序。29号法令和55号法令第十一条虽规定了双方当事人没有约定指定仲裁员的程序，应当适用的规则，但该规则适用前提应是仲裁程序已经开始的情形。本案仲裁条款未指定仲裁员，也未指出指定仲裁员的方式，且双方当事人又未就此达成补充协议，七彩公司已向人民法院提起诉讼，故仲裁条款应认定无效。

鉴于本案纠纷涉及仲裁条款是否合法有效，现根据最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条之规定，特向钧院请示，请予批复。

最高人民法院关于香港永开利企业公司申请执行中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决一案请示的复函

·2007年10月23日

· 〔2007〕民四他字第23号

广西壮族自治区高级人民法院：

你院〔2007〕桂高法执请字第1号“关于裁定对中国国际经示”收悉。经研究，答复如下：

根据你院请示及所附材料，香港永开利企业有限公司与“广西进出口贸易股份有限公司梧州分公司”在1994年8月2日签订了94PYGXD020号买卖合同，中国国际经济贸易仲裁委员会对该合同下的争议作出〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决后，香港永开利企业有限公司向南宁市中级人民法院申请执行该裁决。经南宁市中级人民法院和你院查证，仲裁裁决书所确定的被申请人地址上不存在被申请人“广西进出口贸易股份有限公司梧州分公司”，工商部门也无“广西进出口贸易股份有限公司梧州分公司”的登记资料，且香港永开利企业有限公司自认与其有交易关系的是广西桂信实业开发公司，有关款项付给了广西桂信实业开发公司。由于“广西进出口贸易股份有限公司梧州分公司”在法律上和事实上均不存在，以“广西进出口贸易股份有限公司梧州分公司”为被申请人的〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决应不予执行。同意你院不予执行上述仲裁裁决的意见。

此复。

附：

广西壮族自治区高级人民法院关于裁定对中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决不予执行的请示报告

2007年6月16日 〔2007〕桂高法执请字第1号

最高人民法院：

我区南宁市中级人民法院在执行香港永开利企业公司申请执行广西进出口贸易公司梧州分公司购销奶粉合同纠纷案中，裁定对该案的执行依据——中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决不予执行并来函请示我院，我院审查后同意该院裁定对〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决不予执行的意见，根据你院1995年8月28日法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定精神。现将案件基本情况和我院处理意见报告如下：

一、南宁市中级人民法院对该案裁定不予执行的情况

南宁市中院在执行香港永开利企业公司申请执行广西进出口贸易公司梧州分公司购销奶粉合同纠纷案中，认为〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决所确定的被执行人主体不明确，且找不到被执行人的工商登记情况等，无法执行，遂1997年12月22日以〔1996〕南执字第112号民事裁定对〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决不予执行。申请执行人香港永开利企业公司不服，来函要求我院协调。

我院审查后认为，南宁市中级人民法院未按最高人民法院〔1995〕18号通知规定在裁定不予执行前报我院审查，程序不合法，且适用法律错误。我院以〔2003〕桂法执协字第20—2号函告知该院：撤销〔1996〕南执字第112号民事裁定，按最高人民法院〔1995〕18号通知及有关法律规定的程序处理该仲裁执行案件。2004年3月20日，该院根据我院第20—2号函的意见以〔1996〕南执字第112—1号民事裁定撤销了〔1996〕南执字第112号民事裁定，并来函请示我院：其裁定对中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决不予执行的意见是否正确。

二、案件基本情况

1994年8月2日，香港永开利企业公司与广西进出口贸易公司梧州分公司签订了《94PYGXD020号合同》，8月26日，双方又签订了《94FYGXD020号合同补充协议》，合同规定，永开利企业公司向梧州分公司出售1500吨工业用脱脂奶粉，合同标的金额为158.75万美元。合同签订后，永开利企业公司向梧州分公司支付了38万港币和30万元人民币定金。1994年12月16日，永开利企业公司将货物运抵合同约定的交货地点广西防城港。梧州分公司认为永开利企业公司交付的货物与合同约定不一致而拒收货物并拒付货款。纠纷发生后双方进行了协商，未果，1995年2月20日，永开利企业公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。1996年3月20日，该仲裁委员会作出〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决：梧州分公司返还永开利企业公司合同履行保证金38万港币、30万元人民币以及相应利息。另，该裁决书上标明的申请仲裁人是香港永开利企业公司，地址是香港九龙新浦岗大有街31号善美工业大厦7楼702室。被申请仲裁人是广西进出口贸易公司梧州分公司，地址是广西南宁市东葛路28号。

三、关于对被执行人主体查明情况

南宁市中级人民法院在执行该案的过程中，于1996年7月15日，依法向〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决所确定的被执行人广西进出口贸易公司梧州分公司发出执行通知书。同年12月，广西进出口贸易公司来函该院称：该公司没有和申请执行人香港永开利企业公司经营奶粉生意，与申请人做奶粉生意的实际是广西桂信实业开发公司，该公司盗用其梧州分公司的名义与香港永开利企业公司经营奶粉生意；裁决书中所列的地址——南宁市东葛路28号是广西桂信实业开发公司的真实地址而不是该公司梧州分公司的真实地址（梧州分公司工商登记的地址为梧州市桂江一路A区综合楼四楼）；梧州分公司只有行政而没有财务章，申请人提供的“收条”上梧州分公司的财务章是伪造的，广西桂信实业开发公司的行为与本公司没有任何关系。1999年5月14日，香港永开利企业公司也致函南宁市中级人民法院称：其公司实际是与广西桂信实业公司经营奶粉生意，其所支付的信誉金是支付给广西桂信实业公司的。此外，广西桂信实业公司没有进行工商登记。南宁市中级人民法院核实上述情况后于1997年12月22日以〔1996〕南执字第112号民事裁定对〔1996〕贸仲裁字第0109号仲裁裁决不予执行。其裁定的理由是：裁决书所确定的被执行人主体不明确，且找不到被执行人的工商登记情况，无法执行。

此外，还查明：在一份盖有广西进出口贸易公司梧州分公司印章的委托书（委托代理律师）中，其所盖的“广西进出口贸易公司梧州分公司”的印章与梧州市工商局核发的“广西进出口贸易公司梧州分公司”营业执照中所盖的该公司的印章不一致；且委托书上注明的该公司地址是广西南宁市东葛路28号，而营业执照上注明该公司的地址则是梧州市桂江一路A区综合楼四楼，两者相去甚远。

四、我院的处理意见和理由

本案中，由于中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决书中所认定的被申请人和实际的被申请人不符，即裁决书中所认定的被申请人是广西进出口贸易公司梧州分公司，而实际与申请人香港永开利企业公司签订的购销奶粉合同的公司是广西桂信实业开发公司，该笔交易是广西桂信实业开发公司假冒广西进出口贸易公司梧州分公司的名义和盗用其公章所为；此外，裁决书所列的被申请人住所地也与实际的住所地不符，裁决书所列的被申请人广西进出口贸易公司梧州分公司的住所地是广西南宁市东葛路28号，而该公司营业执照上注明该公司的地址则是梧州市桂江一路A区综合楼四楼，两者相去甚远。鉴于上述情况，我们认为中国国际经济贸易仲裁委员会在审查该仲裁案件时没有查明被申请人主体广西进出口贸易公司梧州分公司的真实地址，也没有查明与申请人做奶粉生意的广西桂信实业开发公司虚假情况，在广西进出口贸易公司梧州分公司未实际参与仲裁审理的情况下，该仲裁委员会作出〔1996〕贸仲字第0109号仲裁裁决，属程序不合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第三项的规定，对中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决应裁定不予执行。而根据你院〔1995〕18号通知的有关规定，我院应将审核意见报你院审核同意后由我院答复南宁市中级人民法院。

2007年6月6日，经我院审判委员讨论，同意南宁市中级人民法院裁定对中国国际经济贸易仲裁委员会〔1996〕贸仲裁字第0109号裁决不予执行的意见，并将该案报你院审核。上述报告当否，请批示。

最高人民法院关于俞影如申请撤销仲裁裁决一案的请示的复函

·2007年10月23日

· 〔2007〕民四他字第25号

上海市高级人民法院：

你院〔2007〕沪高民四（商）他字第5号“关于俞影如申请撤销仲裁裁决一案的请示”收悉，经研究，答复如下：

根据你院请示报告反映的事实，本案仲裁被申请人林周毅在仲裁进行期间，即2004年7月10日去世，而相关仲裁裁决于2005年1月13日作出。仲裁裁决作出时，仲裁当事人已经病故，其主体身份明显不符合法定要求。

林周毅在公司章程中确认了其在我国台湾地区与美国的通讯地址，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在杭州青少年活动中心表示难以提供林周毅其他通讯地址的情况下，推定林周毅在美国的地址为其最后一个为人所知的地址，并按照该地址送达相应文书。但是，在另外的仲裁程序中，杭州青少年活动中心于2002年12月按照“杭州市昭庆寺里街22号”地址向林周毅送达了有关文件，俞影如也提供证据证明仲裁期间寄往该地址的信件被仲裁被申请人妥收的事实。杭州青少年活动中心在仲裁过程中并未向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提供仲裁被申请人真实的最后为人所知的通讯地址，并导致了仲裁被申请人在仲裁程序当中未能提出申辩并行使相关权利。根据民事诉讼法第二百六十条第一款第（二）项的规定，仲裁裁决具有法定应予撤销的情形。

鉴于中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会已经表示可以重新仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第六十一条的规定，本案应当裁定中止撤销程序，通知仲裁庭在一个月内重新仲裁。同意你院审委会的处理意见。

此复。

附：

上海市高级人民法院关于俞影如申请撤销仲裁裁决一案的请示报告

2007年10月23日

〔2007〕沪高民四（商）他字第5号

最高人民法院：

上海市第二中级人民法院就申请人俞影如请求撤销中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称贸仲上海分会）〔2005〕中国贸仲沪裁字第003号裁决（以下简称涉案裁决）一案，报我院请示。经我院审查，拟通知贸仲上海分会重新仲裁，特报钧院请示。

一、当事人基本情况

申请人（仲裁被申请人林周毅的法定继承人）：俞影如，女，1944年3月12日生，汉族。

被申请人（仲裁申请人）：杭州青少年活动中心（以下简称活动中心）。

法定代表人：黄建明，该中心主任。

二、案件事实和仲裁经过

林周毅系旅美台胞。1992年12月21日，林周毅与活动中心签订《合作经营慈光幼稚园有限公司合同书》（以下简称合作合同）及《杭州慈光幼稚园有限公司章程》（以下简称公司章程），约定由林周毅提供60万美元作为合作公司的注册资金，活动中心提供土地使用权（不作价）作为合作条件设立杭州慈光幼稚园有限公司（以下简称合作公司），合作公司由林周毅负责经营管理，林周毅不在杭州时，由俞影如全权代理。合作合同中约定有仲裁条款。公司章程中无关于林周毅去世后排除股东资格继承的规定。林周毅在公司章程中确认其住址为“台北市景美区育英街45巷15号”，并确认其在美国的住址为“355 BARBARA LANE，DATYCITY，CA94105U.S.A.”。合作公司的地址与活动中心的地址相同，即杭州市昭庆寺里街22号。1993年1月11日合作公司取得企业法人营业执照。

由于双方在合作经营过程中长期存在纠纷难以解决，2004年4月29日，活动中心以林周毅为仲裁被申请人向贸仲上海分会提起仲裁，请求裁决终止履行合作合同。仲裁期间，2004年7月10日，林周毅因病在沪去世。2005年1月13日，贸仲上海分会以林周毅未履行报批和领取办学许可证的合同义务，致合作办学的目的不能实现为由，作出涉案裁决：“申请人与被申请人签订的《合作经营杭州慈光幼稚园有限公司合同书》自本裁决作出之日起终止。”

仲裁期间，贸仲上海分会向林周毅送达相关仲裁文件的情况如下：

（1）2004年4月29日，按前述台湾地址向林周毅寄送仲裁通知等文件，该信件因收件人已搬迁被退回。

（2）同年6月9日，按前述美国地址再次向林周毅寄送仲裁通知等文件，该信件被名为“JUDY”的人签收。

（3）同年7月28日，按前述美国地址向林周毅寄送仲裁庭组成及开庭通知，该信件投递情况不明。

（4）同年8月24日，按前述美国地址向林周毅寄送延期开庭通知，该信件被退回。

在此情况下，贸仲上海分会要求活动中心进一步提供林周毅其他通讯地址，活动中心答复称无法提供。贸仲上海分会遂按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2000年修订，以下简称《仲裁规则》）第八十七条规定，将前述美国地址认定为林周毅最后为人所知的地址。

（5）2005年1月13日，贸仲上海分会按照前述美国地址向林周毅寄送裁决书，该信件被签收，但具体签收人不明。

另查明：活动中心为确认林周毅在履行合作合同中存在违约行为，曾于2002年7月17日向贸仲上海分会另案申请仲裁。2003年3月10日，贸仲上海分会作出裁决认定：合作合同未约定合作期限、幼稚园园长由林周毅担任、合作公司无“办学许可证”而进行招生均不符合法律规定。在该案审理中，活动中心曾于2002年12月22日向林周毅寄送信件，地址为“杭州市昭庆寺里街22号”；贸仲上海分会于2003年1月30日向林周毅寄送仲裁文件的地址也为该地址。该两封信件均成功送达。

再查明：1997年7月11日，杭州市公证处作出《收养公证书》，证明林周毅收养俞影如。2006年5月31日，湖南省高级人民法院作出〔2005〕湘高法民一终字第33号民事判决书，确认俞影如与林周毅的收养关系合法成立。

还查明：俞影如于2006年4月收到杭州市对外贸易经济合作局发出的《关于成立杭州慈光幼稚园有限公司特别清算委员会的通知》（以下简称《通知》）后，即于同年5月向二中院提起撤销涉案裁决的申请。

三、申请人的请求及被申请人的异议

俞影如诉称：其系林周毅的法定继承人之一，有权提出撤裁申请。活动中心明知“杭州市昭庆寺里街22号”是林周毅最后为人所知的通讯地址，但为使林周毅丧失向仲裁庭陈述意见的机会，而故意向仲裁庭隐瞒了该地址。由于林周毅及其继承人并未收到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知，没有机会向仲裁庭陈述意见，根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第二项的规定，涉案裁决应予撤销。

活动中心辩称：首先，俞影如无权提出撤裁申请。撤销仲裁裁决的申请权仅属于仲裁案件的当事人，虽然俞影如是林周毅的法定继承人，但并非仲裁案件的当事人，其无权申请撤裁。此外，撤裁申请权属于身份权，身份权不具有可继承性，仲裁被申请人林周毅病逝后，撤裁申请权已经不存在。其次，贸仲上海分会在仲裁程序上完全合法。贸仲上海分会是按照林周毅在涉案合同及章程中确认的我国台湾地区及美国的地址送达相关文件，根据《仲裁规则》第八十七条的规定，贸仲上海分会已经依法完成了送达程序，涉案裁决不应被撤销。最后，“杭州市昭庆寺里街22号”是合作公司的地址，该地址并非林周毅确认的通讯地址。自2003年4月始合作公司实际处于关闭状态，故涉案仲裁期间相关仲裁文件无法通过该地址送达，不存在活动中心故意隐瞒林周毅正确通讯地址的事实。此外，根据仲裁法第五十九条的规定，俞影如申请撤裁已经超出了6个月法定期限。总之，涉案裁决不应被撤销。

俞影如反驳称：其系于2006年4月收到杭州市对外贸易经济合作局发出的通知时，方得知涉案裁决已经作出的事实。其于同年7月向法院申请撤、裁并未超出法定期限。此外，涉案仲裁期间，合作公司仍然处于运作状态，以林周毅或俞影如为收信人、寄往合作公司地址即“杭州市昭庆寺里街22号”的信件，均已正常妥收，俞影如向二中院提供了部分妥收信件的信封复印件。

四、需要说明的事项

1.2006年5月26日，俞影如曾向二中院提出撤销涉案裁决的申请，二中院予以受理，案号为〔2006〕沪二中民五（商）初字第67号。由于关于俞影如与林周毅之问的收养关系争议正另案审理中，尚未作出生效判决，俞影如遂于同年6月26日向二中院撤回了该撤裁申请。之后，由于生效判决对俞影如与林周毅之间的收养关系合法性作出了认定，俞影如遂再次向二中院提起撤销涉案裁决的申请。

2.2006年8月17日，二中院向贸仲上海分会发出公函，告知二中院拟依照仲裁法第六十一条的规定，通知该会重新仲裁。次日，贸仲上海分会向二中院函复表示，同意重新仲裁。

五、上海市第二中级人民法院处理意见

（一）关于本案法律适用

鉴于仲裁被申请人林周毅为旅美台胞，因此本案处理应参照适用仲裁法第七十条和民事诉讼法第二百六十条第一款关于撤销涉外仲裁裁决的规定。

（二）处理意见

合议庭多数意见认为：首先，俞影如享有申请撤裁的权利。鉴于生效判决已认定俞影如与林周毅的收养关系成立，合法有效，活动中心对俞影如系林周毅的法定继承人未持异议，因此可以认定俞影如系林周毅的法定继承人。《中华人民共和国公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”由于合作公司章程并未作排除继承的规定，且无相反证据排除法定继承，因此可以认定俞影如对合作合同项下林周毅的权利义务享有继承权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条第二款规定：“当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。”因此，合作合同中的仲裁条款在林周毅去世后，对俞影如有效，俞影如有权参加仲裁程序并陈述意见。仲裁法第七十条关于申请撤裁主体的规定，并未仅限定于仲裁程序的当事人，该条款并未排除受仲裁条款约束、与裁决结果具有利害关系、但未参加仲裁程序的当事人申请撤销仲裁裁决。当事人向法院申请撤销仲裁裁决，是仲裁法所赋予的一项否定仲裁裁决的程序性权利。法院经过审理后仅对裁决是否应予撤销作出决定，并不涉及当事人实体权利义务的认定。因此，俞影如作为林周毅法定继承人之一，可以单独提起撤裁申请。此外，仲裁法第五十九条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”林周毅在仲裁期间去世后，其法定继承人并未得知仲裁案件正在审理中。涉案裁决系缺席裁决，在无证据证明涉案裁决已经被林周毅法定继承人签收的情况下，俞影如通过其他途径得知涉案裁决作出后即申请撤裁，并未超出法定期限。

其次，林周毅系于1992年在公司章程中确认其在美通讯地址，贸仲上海分会系在活动中心表示难以提供林周毅其他通讯地址后，认定该在美地址系林周毅最后一个为人所知的地址。但是，结合活动中心曾于2002年12月按“杭州市昭庆寺里街22号”地址向林周毅寄送信件并有效送达的事实，可见活动中心在仲裁过程中并未向贸仲上海分会提供仲裁被申请人林周毅真实的最后为人所知的通讯地址。尽管活动中心对涉案仲裁期间合作公司地址能有效送达持有异议，但难以否定“杭州市昭庆寺里街22号”系林周毅最后为人所知的通讯地址的事实。更何况俞影如向本院提交了在仲裁期间寄往合作公司地址的信件均妥收的相关证据，活动中心的行为致使仲裁被申请人林周毅及其法定继承人没有得到指定仲裁员及进行仲裁程序的通知，从而未能到庭陈述意见。根据民事诉讼法第二百六十条第一款第（二）项的规定，涉案裁决具备法定撤销情形，俞影如的撤裁理由成立。

最后，根据最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第七十九条的规定：“对存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定情形的涉外仲裁裁决，人民法院可以视情况通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。通知仲裁庭重新仲裁的，应裁定中止撤销程序，仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，应裁定终止撤销程序。”同时鉴于贸仲上海分会已经来函表示同意重新仲裁。因此，本案拟通知仲裁庭在1个月内重新仲裁，并裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，将裁定终结撤销程序。

合议庭少数意见认为：虽然俞影如与林周毅之间的收养关系已经湖南省高院终审判决确认，但是无充分证据证明俞影如对系争合作合同项下相关权益享有继承权。俞影如应当在其对系争合作合同项下相关权益的继承权经生效法律文书确认后，再提起撤裁申请。本案应裁定驳回俞影如的撤裁申请。

二中院审判委员会讨论后认为：同意合议庭多数意见，通知仲裁庭在1个月内重新仲裁，本案裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，裁定终结撤销程序。按规定逐级报最高人民法院审核。

六、我院的审查意见

我院审判委员会讨论后认为：同意上海市第二中级人民法院的处理意见。由于活动中心隐瞒了可以向林周毅进行有效送达的地址——杭州市昭庆寺里街22号，致使贸仲上海分会将林周毅在美国的住址认定为其最后一个为人所知的通信地址，并导致仲裁被申请人林周毅及其法定继承人俞影如没有得到指定仲裁员及进行仲裁程序的通知，从而未能到庭陈述意见。活动中心对造成上述情况应负主要责任，同时，贸仲上海分会的送达程序也确实存在问题，违背了仲裁规则的有关规定，鉴于贸仲上海分会同意就此案进行重新仲裁，故依照仲裁法第六十一条、第七十条以及民事诉讼法第二百六十条第一款第（二）项的规定，拟通知贸仲上海分会在1个月内重新仲裁，并裁定中止撤销程序；仲裁庭在指定的期限内开始重新仲裁的，裁定终结撤销程序。按规定特报请你院审核。

请批复。

最高人民法院关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中仲裁条款的请示的复函

·2007年11月29日

· ［2007］民四他字第38号

福建省高级人民法院：

你院［2007］闽民他字第22号《关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中仲裁条款的请示》收悉。经研究，答复如下：

宝源贸易公司与余建国之间签订的2006年5月27日合同第八条仅约定争议提交“福建省晋江市仲裁委员会”仲裁，该条款未约定确认仲裁条款效力应适用的法律，亦未约定仲裁地点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条即“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律”的规定，本案应适用法院地法律即中华人民共和国法律来审查本案所涉仲裁条款的效力。由于“福建省晋江市仲裁委员会”并不存在，晋江市又没有其他的仲裁机构，当事人之间对此也不能达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条即“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”的规定，本案所涉仲裁条款应确认无效。

同意你院的审查意见。

此复。

附：

福建省高级人民法院关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中仲裁条款无效的请示报告

2007年9月29日 〔2007〕闽民他字第22号

最高人民法院：

泉州市中级人民法院以［2007］泉民他字第3号《关于宝源贸易公司与余建国买卖合同中有关仲裁条款效力问题的请示》，就申请人宝源贸易公司申请确认与被申请人余建国签订买卖合同中仲裁条款效力事宜报请本院审查。本院经审查，同意泉州市中级人民法院拟裁定确认仲裁条款无效的意见。现将该案呈报你院审查，并将有关情况报告如下：

一、当事人的基本情况

申请人：宝源贸易公司。

法定代表人：庄珍珍。

被申请人：余建国。

二、简要案情

2006年5月27日，宝源贸易公司与余建国签订买卖合同，合同第八条约定合同纠纷的解决方式，即：履行本合同发生争议，由当事人双方协商解决或由第三人调解解决，协商或调解不成，双方同意由福建省晋江市仲裁委员会仲裁。合同履行中，双方发生纠纷，宝源贸易公司以福建省晋江市不存在仲裁委员会为由，申请确认双方签订的上述仲裁条款无效。

三、泉州中级人民法院的处理意见

泉州市中级人民法院认为，双方当事人约定的仲裁条款中的仲裁机构名称为“福建省晋江市仲裁委员会”，但由于“福建省晋江市仲裁委员会”并不存在，福建省晋江市又没有其他的仲裁机构，因此，拟裁定仲裁条款无效。

四、我院的审查意见

我院经审查认为，宝源贸易公司与余建国买卖合同中没有约定确认仲裁条款效力适用的准据法，但仲裁条款订明的仲裁地点在中华人民共和国，根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条的规定，本案应适用仲裁地国家的法律即中华人民共和国仲裁法来确定仲裁条款的效力。双方约定的仲裁机构“福建省晋江市仲裁委员会”不存在，又不能达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八的规定，仲裁条款无效，因此，我院同意泉州市中级人民法院拟裁定确认仲裁条款无效的处理意见。依据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，将该案呈报你院审查。

最高人民法院关于天津市和平区经济贸易委员会与天津狗不理包子速冻食品有限公司、香港浩平发展有限公司申请解散公司纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函

·2008年1月7日

· 〔2007〕民四他字第37号

天津市高级人民法院：

你院〔2007〕津高民四他字第1号《关于天津市和平区经济贸易委员会与天津狗不理包子速冻食品有限公司、香港浩平发展有限公司申请解散公司纠纷一案仲裁条款效力问题的请示》收悉，经研究，答复如下：

根据你院请示报告反映的事实，本案中，浩平发展有限公司以其与天津市狗不理包子饮食集团公司之间签订的《合资经营天津狗不理包子速冻食品有限公司合同》中存在仲裁条款为由提出管辖权异议，但本案原告天津市和平区经济贸易委员会并非该合资经营合同的当事人，不受合同中的仲裁条款约束。浩平发展有限公司以合资经营合同中约定了仲裁条款为由提出管辖权抗辩不应予以支持。

另外，关于本案所涉合资经营合同中的仲裁条款效力问题，我院〔2006〕民四他字第14号复函已有明确答复，合同当事方根据此仲裁条款提出的管辖异议应当不予支持。

同意你院的处理意见。

此复。

附：

天津市高级人民法院关于天津市和平区经济贸易委员会与天津狗不理包子速冻食品有限公司、香港浩平发展有限公司申请解散公司纠纷一案仲裁条款效力问题的请示

2007年10月10日

〔2007〕津高民四他字第1号

最高人民法院：

天津市第一中级人民法院受理的原告天津市和平区经济贸易委员会与被告天津狗不理包子速冻食品有限公司、第三人香港浩平发展有限公司申请解散公司纠纷一案，第三人浩平发展有限公司在答辩期内以合资经营合同中约定了仲裁条款为由提出管辖权异议。天津市第一中级人民法院经审查认为合同中的仲裁条款无效，该院对本案具有管辖权，并报我院审查。我院经审查同意该院意见，并根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的规定，报请钧院审核。现将本案有关情况报告如下：

一、当事人的基本情况

原告：天津市和平区经济贸易委员会。住所地，天津市和平区贵阳路143号。

被告：天津狗不理包子速冻食品有限公司。住所地，天津市和平区新华路175号。

第三人：浩平发展有限公司。住所地，香港湾仔轩尼诗道139号中国海外大厦10楼D室。

二、案件基本情况

1993年9月，原告天津市和平区经济贸易委员会（以下简称和平区经贸委）控股的天津市狗不理包子饮食集团公司（以下简称饮食集团公司）与第三人浩平发展有限公司（以下简称浩乎公司）签订了合资经营合同，约定在中国天津合资经营“天津狗不理包子速冻食品有限公司”（以下简称速冻食品公司），投资总额279万元人民币，其中饮食集团公司出资79万元，占出资比例28%，以专项技术、“狗不理”牌匾、狗不理注册商标等无形资产和嘉宾酒楼除房屋产权的全部资产为出资股金；浩平公司出资200万元，占出资比例72%，以先进的设备、美元或港币为出资股金。在合资合同第三十九条约定：“因执行本合同及其附件发生的一切争议，先由甲乙双方通过友好协商解决。解决不了的问题经国际贸促会天津分会仲裁解决。”合资合同签订后，被告速冻食品公司于1993年9月21日登记设立，注册资本279万元，饮食集团公司占28%，浩平公司占72%。

2005年2月28日，和平区经贸委依据《企业国有产权转让暂行办法》将持有的饮食集团公司产权整体转让，由天津同仁堂股份有限公司通过竞价成功受让，重新组建了天津狗不理集团有限公司。但因速冻食品公司与浩平公司拒绝办理中方股东变更，至今28%国有股权仍由作为国有资产投资主体的和平区经贸委持有。2007年4月23日，和平区经贸委以速冻食品公司长期亏损，股东不能实现投资收益，公司管理发生困难，继续存在会使国有股东利益受到重大损失为由，起诉请求判令解散速冻食品公司，进行清算。浩平公司认为，涉案的合资合同中约定了争议解决方式为仲裁而非诉讼，因此，请求法院依法驳回和平区经贸委的诉讼请求。

天津市第一中级人民法院认为，浩平公司与饮食集团公司签订的《合资经营天津狗不理包子速冻食品有限公司合同》第十二章第三十九条虽然约定：“因执行本合同及其附件发生的一切争议，先由甲乙双方通过友好协商解决。解决不了的问题经国际贸促会天津分会仲裁解决”，但国际贸促会天津分会不是法定的仲裁机构，因此该仲裁条款无效。另，浩平公司作为本案第三人无权单独对本案的案件管辖提出异议。鉴于速冻食品公司在天津市第一中级人民法院辖区内，根据原告就被告的原则，该院对本案享有管辖权。浩平公司的管辖权异议不能成立。

对本案所请示的问题，天津市第一中级人民法院在审理“原告天津狗不理集团有限公司诉被告天津狗不理速冻食品有限公司被告浩乎发展有限公司中外合资经营纠纷一案”过程中曾经向钧院进行过请示。钧院于2006年6月2日以〔2006〕民四他字第14号复函对本案合资经营合同仲裁条款效力问题正式答复我院，内容如下：“本案当事人在合资合同第三十九条约定：‘因执行本合同及其附件发生的一切争议，先由甲乙双方通过友好协商解决。解决不了的问题经国际贸促会天津分会仲裁解决。’由于当事人未约定确认该仲裁条款效力的准据法，亦未约定明确的仲裁地点，根据多年司法实践及本院第二次全国涉外商事审判工作会议纪要确立的原则，应适用我国法律确认该仲裁条款的效力。当事人在合同中约定的国际贸促会天津分会不是法定的仲裁机构，即使将国际贸促会理解为中国国际经济贸易仲裁委员会，但中国国际经济贸易仲裁委员会并未在天津设立分会，因此应当认定当事人未在该仲裁条款中约定明确的仲裁机构。《中华人民共和国仲裁法》第十八条明确规定：‘仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。’由于本案当事人签订的仲裁条款未约定明确的仲裁机构，且不能达成补充协议，因此该仲裁条款无效。天津市第一中级人民法院作为合同履行地及被告住所地的人民法院，依法对本案纠纷享有管辖权。”天津市第一中级人民法院根据上述批复的意见对浩平公司的管辖权异议依法进行了处理。该案在审理过程中，天津狗不理集团有限公司申请撤诉，天津市第一中级人民法院依法裁定准予撤诉。因为相关问题没有得到解决，和平区经贸委又作为原告提起本案诉讼，作为本案第三人的浩平公司再次以相同的理由提出管辖权异议。

三、我院审查意见

我院经审查认为，本案系涉港申请解散公司纠纷。浩平公司作为案件第三人无权对受诉法院的管辖权提出异议，且根据钧院〔20063民四他字第14号复函的意见，由于当事人在《合资经营天津狗不理包子速冻食品有限公司合同》中签订的仲裁条款未约定明确的仲裁机构，且不能达成补充协议，因此该仲裁条款无效，浩平公司的异议理由也不能成立，天津市第一中级人民法院依法对本案纠纷享有管辖权。

以上意见当否，请批复。

最高人民法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案的复函

·2008年2月27日

· 〔2007〕民四他字第35号

福建省高级人民法院：

你院〔2007〕闽民他字第36号《关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示》收悉。经研究，同意你院审委会对该案处理意见的结论。

本案是马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决案。我国为《1958年承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的参加国，应当依照纽约公约的规定审查该裁决是否应当予以承认和执行。

本案仲裁庭虽由3名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间仲裁协议的约定不符，也与仲裁地英国的法律相违背。根据《纽约公约》第5条第1款第（4）项的规定，该仲裁裁决不应予以承认和执行。

附：

福建省高级人民法院关于马绍尔群岛第一投资公司申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案的请示

2007年10月12日 〔2007〕闽民他字第36号

最高人民法院：

马绍尔群岛第一投资公司（First Investment Corp〈Marshall Island〉以下简称FIC）申请承认和执行英国伦敦临时仲裁庭仲裁裁决一案，厦门海事法院拟裁定对该仲裁裁决不予承认和执行，根据你院〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》要求，厦门海事法院报请我院审查，经我院审判委员会研究，同意厦门海事法院的意见。现将我院的审查意见报告如下：

一、仲裁庭的组成与当事人之闯仲裁协议不符，也与仲裁地所在国法律不符，构成《联合国承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1款第（4）项不予承认与执行的情形

（一）本案仲裁裁决没有得到仲裁庭全体成员的审议，仲裁庭组成违反仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

1.本案仲裁条款关于仲裁庭组成的约定

申请人与被申请人于2003年9月15日签订的选择权协议第9条系仲裁条款。该条款关于“3名仲裁员应组成仲裁庭，来解决争议的事项’’的约定，要求任何与合同相关的争议必须由3名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，同时还要求这3名仲裁员应全程参与以下仲裁程序，即：参与当事人提供全部证据的听证；参与听取当事人辩论的听证；参与仲裁员之间的对争议裁决的审议。

2.仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议 该裁定包括三方面内容，即简介、仲裁裁决的通知和保留意见的草稿、被申请方2006年3月2目的申请。2006年3月2日，被申请方要求仲裁庭应重新回到审理程序。仲裁庭多数成员在王生长未参加审议的情况下以“被申请方的申请所依据的事实背景与本案责任或数量争议的决定无关”以及“即使王生长参加了此项决定的作出过程，他要说服多数成员改变既定的观点也是不可能的”为由，裁定驳回了被申请方2006年3月2日的申请。该裁定还说明，“已经有一段时间无法和王生长博士取得联系”。非常明确，仲裁员王生长没有参与程序问题第8号裁定的审议。

3.仲裁员王生长没有参与最终仲裁裁决的全部审议

（1）仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

本案仲裁庭在作出仲裁裁决之前以不同形式在不同场合对本案裁决的争议问题进行了审议。根据程序问题第8号裁定描述的事实，本案仲裁裁决共有三稿，其完成时间分别是2006年1月21日、2006年3月25日、2006年3月31日。仲裁庭完成对第一稿的审议，并不说明已经完成全部审议。主要理由：其一，第二稿拟出后，本案首席仲裁员马丁·亨特又将仲裁裁决第二稿分发给王生长和布鲁斯·哈利斯两位仲裁员审议，说明审议仍在继续；其二，在仲裁庭2006年5月3日信函中，马丁·亨特明确表示仲裁庭只是完成实质审议，而非完成全部审议；其三，王生长在修改意见的措辞中使用了“草稿”的字眼，表明其对仲裁裁决第一稿提出的意见并非最终意见，也表明仲裁庭的审议过程尚未结束。因此，仲裁裁决第一稿审议的完成并不意味着仲裁审议阶段的结束。

（2）根据程序问题第8号裁定描述的事实，王生长仅对第一稿提出持有保留意见的草稿，并没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

2006年1月21日，马丁·亨特作出该案仲裁裁决的第一稿，分发给王生长和布鲁斯·哈利斯审议。2006年2月16日，王生长提交其持有保留意见的草稿，3月上旬，布鲁斯·哈利斯提交了其对该稿的意见。2006年3月25日，马丁·亨特分发了抬头为“Draft2（final）一23一03一06”仲裁裁决的第二稿。2006年3月31日，在采纳了布鲁斯·哈利斯先生提出的一些校对性的修改意见后，马丁·亨特对仲裁裁决定了稿，并将此稿发给王生长和布鲁斯·哈利斯签字。该裁定明确说明，王生长对最终仲裁裁决的审议截止于对第一稿的审议。

（3）根据仲裁庭2006年5月3日及2006年7月28日信函描述的事实，王生长从2006年2月起没有参加仲裁程序，没有参与最终仲裁裁决的全部审议。

在仲裁庭2006年5月3日信函中，仲裁庭首裁马丁·亨特通知了当事务方，称：仲裁庭已经完成了合议的实质部分，仲裁裁决已经有两名仲裁员签署，另一名仲裁员王生长博士已经有一段时间失去了联系；王博士此前曾表示了他愿意有保留地签署由仲裁庭大多数成员建议的裁决的意图；王博士给另两位成员寄去了一份反对意见的草稿。在2006年7月28日的信函中，马丁·亨特给各方当事人律师的传真内容中说明布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特最后一次和王生长联系是在2006年2月份，此后他们就没有王生长的任何音讯了。上述事实说明了王生长从2006年2月起，没有参加仲裁程序。

（4）从王生长被采取强制措施实际情况看，王生长不可能参与本案的全部审议。

王生长于2006年3月20日因涉嫌犯罪被刑事拘留。据此可知，王生长未能看到马丁·亨特3月25日发给他的仲裁裁决第二稿和3月31日的定稿以及之后发给他的相关文件，王生长不可能参与本案的全部审议。

上述证据表明，王生长在2006年2月下半月没有音讯后，参与仲裁程序的只有马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两名仲裁员。剩余两名仲裁员继续进行仲裁程序违反了仲裁协议中“由三名仲裁员组成仲裁庭对争议进行仲裁”的规定。

（二）本案中仲裁庭组成违反仲裁地法关于仲裁庭组成的规定

1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定，在仲裁庭组成有缺陷时的法定措施包括：（1）撤销对仲裁员的授权；（2）申请法院撤换仲裁员；（3）填补空缺，重新指定仲裁员。

本案中，王生长由于被采取强制措施，实际上已无能力继续从事仲裁程序，无法履行其职责。根据1996年英国仲裁法，在一名仲裁员无法履行其职责时，当事人就是否需要另行指定替代仲裁员进行约定是一项法定的权利。当事人既可以依据该法第23条“撤销对仲裁员的授权”的规定，通过协议或共同行动解除王生长作为仲裁员的权力，由马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯组成一个只有两名仲裁员的仲裁庭继续仲裁；也可以依据该法第24条“法院撤换仲裁员的权力”规定，由当事人向法院申请，免除无法履行职责的王生长的仲裁员资格；亦可以依据该法第27条“填补空缺”第1款规定：当一名仲裁员无法履行其职责时，当事人可以就下列事项自由做出约定：（a）是否应当补充空缺，若需补充则应如何补充；（b）之前的程序是否应当有所变化，若有变化则应如何变化；以及（c）仲裁员无法履行职责会给他所做出的指定（单独或共同地）造成何种影响（若有的话）。上述三项措施，是当事人的法定权利，不容剥夺。

同时该法第27条第2款和第3款又规定，在当事人无法达成一致的情况下应当适用第16条和第18条关于仲裁员指定的规定。第16条是关于在仲裁开始时如何指定仲裁员的规定，第18条则是关于在当事人无法达成协议时指定仲裁员的规定。

因此对于本案而言，当出现王生长不能履行仲裁员职责的情形时，在当事各方采取法定措施之前，马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯两人不能组成有效的仲裁庭继续仲裁。

（三）多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷

按照马丁·亨特和布鲁斯·哈利斯的意见，仲裁裁决是依据仲裁庭多数成员作出的，即使王生长参与了2006年3月底至仲裁程序全部结束的整个过程，裁决也不会有任何更改。该案程序问题第8号裁定第5段说：许多现代仲裁规则均授权一个缺脚的仲裁庭在某些情况下完成仲裁；适用于本次仲裁的伦敦海事仲裁员协会2002年规则第8（c）条规定“在指定了第三名仲裁员之后，决定、命令或裁决应当由所有或多数仲裁员作出”。

然而，多数仲裁员意见不能解决本案仲裁庭组成的缺陷。

第一，所谓的多数意见裁决有效适用于，也仅适用于全体仲裁员参与整个仲裁程序的情形，在仅有部分成员参与仲裁程序时多数意见是没有意义的。在仲裁庭有成员已无法，且实际没有参与仲裁程序的情况下，问题已不再是多数意见还是少数意见，而是仲裁庭的其他成员是否依然可以继续仲裁程序的问题。

第二，如果只要有多数仲裁员的意见即能约束当事人，其实在双方当事人分别指定了布鲁斯·哈利斯和王生长之后，只要他们两人意见一致似乎已没有必要再指定马丁·亨特为第三名仲裁员了，因为无论马丁·亨特持何种意见，均改变不了布鲁斯·哈利斯和王生长已达成的共同多数意见。实际上马丁·亨特和布鲁斯，哈利斯自己也不同意这一观点，如前所述，马丁·亨特在2006年7月28日的传真中明确说了，除非得到双方当事人的同意，他和布鲁斯·哈利斯无法就仲裁庭费用作出裁决。如果多数意见裁决有效的观点能够成立的话，那么只要布鲁斯·哈利斯和马丁·亨特的观点一致，他们依然可以在没有王生长参与的情况下作出另一个关于仲裁庭费用的有效的裁决。但事实上，他们二人并没有这么做，这恰恰说明了，在王生长没有参与的情况下，所谓的多数意见裁决有效的观点是不能成立的。

（四）仲裁庭在仲裁员无法继续履行仲裁员职责时，没有告知当事人，导致仲裁庭组成缺陷，仲裁程序与仲裁地所在国法律不符

如前所述，1996年英国仲裁法对仲裁员在仲裁过程中拒绝担任或无法继续担任仲裁员的情形有相应的规定，并规定了仲裁庭组成有缺陷时的法定措施。本案中，仲裁庭在2006年5月3日的信函中称审议已实质上完成，多数意见仲裁裁决随时可以作出来，这是拒绝当事人选择补救措施，剥夺当事人的法定权利，也是仲裁庭最大的失误。

二、本案仲裁裁决审理的是仲裁协议以外的，未约定以仲裁方式解决的纠纷，超越仲裁管辖权，构成了《纽约公约》第5条第1款第（3）项规定的不予承认和执行的情形

当事人双方有关在伦敦进行仲裁的约定包含在《选择权协议》中。因此依据该条款提起的仲裁所针对的争议只限于《选择权协议》约定的范围。而申请人FIC已根据该《选择权协议》指定8家在马绍尔群岛国设立的单船公司：Magna Mari time SA、Magnifico Maritime SA、Magna Mari itime SA、Magnum Maritime SA、Maistrali Maritime SA、Margarita Maritime SA、Mimosa Maritime SA、Myrtia Maritime SA（系原仲裁第二至九名申请人，以下简称8家被指定公司）与被申请人签订选择船建造合同，这一行为的后果是，申请人FIC已不是《选择船建造合同》的买方。申请人在指定上述8家公司作为选择船的买方后，即退出了该选择船的交易，申请人FIC与被申请人之间已不存在选择船建造合同关系。由于选择船建造合同最终没有签订，合同中列明的仲裁条款也没生效，因此在被申请人与8家被指定公司之间缺乏仲裁协议。但是，仲裁庭却审理了包括8家被指定公司在内的合同争议，虽然其最终裁决认为该8家被指定公司并非本案的适格主体，但却将这8家被指定公司的所谓损失作为该案的审理内容。仲裁庭在裁决书中认为申请人FIC在作出指定后可以收回其指定，然后以自己的名义主张其损失。但问题的关键是，申请人FIC在作出指定后事实上没有收回其指定。按照原先的选择权协议的约定，应该是其所指定的8家被指定公司与被申请人签订造船合同。如果认定被申请人违约，受损害的一方应是这8家被指定公司，而非申请人FIC。可是仲裁庭一方面认为8家被指定公司不是本案适格的申请人，另一方面却将这8家被指定公司与被申请人的争议及其所谓损失列入仲裁范围，并最终将8家被指定公司的损失判给了申请人FIC，该裁决的内容和结果显然超出了《选择权协议》所确定的被申请人依据该协议所应承担的法律义务。也就是说，本案审理的本应是申请人FIC与被申请人的选择权合同纠纷，而仲裁庭却将8家被指定公司与被申请人之间的选择船建造合同纠纷也列入审理范围。该裁决结果构成了《纽约公约》第5条第1款第（3）项规定的“裁决涉及仲裁协议所没有提到的，或者不包括仲裁协议规定之内的争执；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定……”的情形，构成超越仲裁管辖权，故对该仲裁裁决应不予承认和执行。

三、仲裁程序不当致使被申请人丧失了申辩的机会和权利

在仲裁的开始阶段，被申请人就对8家被指定公司的仲裁申请人的主体资格提出异议，但FIC及8家被指定公司则坚持主张这8家被指定公司成为仲裁申请人。但是，仲裁庭在整个仲裁审理过程中对8家被指定公司的主体资格与裁决结果之间的关系及其影响不加明确，并在第1号裁定中驳回了被申请人要求先行否定8家被指定公司当事人主体资格的请求。这一不当做法误导了被申请人，对仲裁程序及结果产生了严重的影响，导致被申请人为坚持并实现自己的主张，而将陈述和争辩的方向主要集中在反驳FIC为此提出的所谓“代理、对信托的承诺、转让、1999年合同（第三方权利）法”等四种理由上，以致仲裁双方都认为至关重要并以此作为全案争辩的焦点问题。仲裁庭只是在最终阶段才裁决8家被指定公司不具有申请人主体资格，并认为“根据英国法，只要8家被指定公司可以证明自己各自的损失，FIC就能够取得这些损失的赔偿”。在此之前，仲裁庭没有引导双方将8家被指定公司的损失可否构成FIC的损失、FIC能否以及是否撤回了对8家被指定公司的指定等至关重要的问题列为争议焦点，也未引导仲裁双方就上述事实和法律问题发表意见。因此，仲裁庭的裁决结果是建立在未经事实调查和质证以及未就相关法律问题展开充分辩论的情况下作出的FIC可以撤回指定等武断结论的基础上，这显然剥夺了被申请人就这一问题进行阐述和申辩的机会与权利。因此该仲裁程序明显不当，符合《纽约公约》第5条第1款第（2）项规定的“作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见”的情形，故本案仲裁裁决应当不予承认和执行。

四、仲裁庭在仲裁过程中对“无损害文件”的处理存在严重的程序瑕疵，违反了英国法的有关规定，构成《纽约公约》第5条第1款第（4）项关于仲裁程序与仲裁地所在国法律不符的情形

根据英国法，“无损害文件”是指原先为了解决争议举行的谈判的全部或部分内容。根据英国法，仲裁庭不应允许采用“无损害文件”，否则仲裁庭就犯了程序上的错误，将会导致仲裁裁决无法强制执行。本案中申请人提供了此前双方签订的协商解决问题的无损害文件，即：从2003年9月起，双方以口头或书面形式进行“无损害固有权益”的谈判，并在福州、上海等地会谈。期间被申请人提出由于钢材上涨，他们每建造一艘船将损失200万美元，要求对方提高价格，但在申请仲裁时，FIC在申请书上披露了被申请人在“无损害固有权益”的谈判中商谈的内容，作为被申请人违约的依据。该文件经过仲裁庭委托的独立人鉴定评估，证实其中包含不得披露的无损害文件。这些文件内容，给仲裁庭造成被申请方未签署选择船建造合同的主要原因就是要求加价的印象，这是严重违反程序公正的。而且仲裁裁决书第7章第182点就直接引用被申请人在“无损害固有权益”谈判中提出的关于钢材价格明显上涨，按照合同价格造船必然会产生巨额亏损的主张，并就此认为被申请人是因财务困难而不履行合同。根据英国法律的规定，将导致仲裁的无效。对此，仲裁庭虽然承认了程序上的错误，却并没有作出任何努力来弥补该错误，只是认定这些“无损害文件”是无关的，并略过这些文件。

综上，鉴于该仲裁裁决在程序上存在的严重瑕疵，已构成《纽约公约》第5条第1款第（2）、（3）、（4）项的规定，我院审判委员会讨论一致意见应予拒绝承认和执行。

现将上述意见报请你院审查。

最高人民法院关于《不予承认日本商事仲裁协会东京04—05号仲裁裁决的报告》的复函

·2008年3月3日

· 〔2007〕民四他字第26号

江苏省高级人民法院：

你院〔2007〕苏民三他字第0002号《关于不予承认日本商事仲裁协会东京04—05号仲裁裁决的报告》收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：

本案系日本信越化学工业株式会社（以下简称信越会社）向我国法院申请承认日本商事仲裁协会作出的仲裁裁决，中日两国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国，因此，应当依据《纽约公约》的有关规定进行审查。

从你院请示报告中反映的情况看，本案仲裁裁决在作出的期限及相关通知程序方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）和《日本仲裁法》的相关规定不符，存在《纽约公约》第五条第一款（乙）、（丁）项规定的情形。

首先，本案仲裁裁决在作出裁决的期限方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）不符。根据上述《仲裁规则》第53.1条的规定，“仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分，可以进行裁决并决定终结审理程序时，仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决；如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为有必要时，可以适当延长该期限，但不得超过8周。”2005年7月7日，仲裁庭决定接受日本信越化学工业株式会社（以下简称信越会社）变更仲裁请求的申请，并结束审理。2005年8月31日，仲裁庭宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决，而实际作出仲裁裁决的日期为2006年2月23日，在决定结束审理之后，仲裁庭没有依照《仲裁规则》的规定按期作出仲裁裁决。当事双方在合同中约定：由本协议产生和与本协议相关的所有纠纷在双方无法协商解决的情况下，根据《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》在日本东京进行仲裁。当事双方在合同中选择仲裁作为处理争议的方式，并明确约定了适用《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》，因此，该《仲裁规则》中的有关内容已经成为当事人协议的一部分。上述仲裁庭违反《仲裁规则》以及《日本仲裁法》的行为构成了《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符”的情形。

其次，《仲裁规则》第53.2条规定：“仲裁庭在前款审理终结时，应把将要作出裁决的期限通知当事人”，仲裁庭在宣布2005年9月20日作出仲裁裁决后，直至实际作出裁决的2006年2月23日，没有按照《仲裁规则》的规定再次决定延期并通知当事人，构成了《纽约公约》第五条第一款（乙）项规定的“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者”的情形。

综上，同意你院的处理意见，本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款（乙）、（丁）项规定的情形，不应予以承认。

此复。

附：

江苏省高级人民法院关于不予承认日本商事仲裁协会东京04-05号仲裁裁决的报告

2007年5月25日 〔2007〕苏民三他字第0002号

最高人民法院：

日本信越化学工业株式会社依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》），在我国民事诉讼法规定的期限内，向江苏省南通市中级人民法院（以下简称南通中院）申请承认日本商事仲裁协会作出的东京04—号号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决）。南通中院拟依据《纽约公约》第五条第一款（丁）项的规定，拒绝承认该仲裁裁决。我院经审查，同意南通中院的意见。现报请贵院审查。

一、当事人概况

申请人：日本信越化学工业株式会社。住所地，日本东京千代田区大手町2丁目6番1号100-0004。

法定代表人：金川千寻，该株式会社董事长。

委托代理人：陈文伟、陆彤心，上海市小耘律师事务所律师。

被申请人：江苏中天科技股份有限公司。住所地，江苏省如东县河口镇。

法定代表人：薛济萍，该公司董事长。

委托代理人：郑杭斌、熊辉，江苏天豪律师事务所律师。

二、基本案情

江苏中天科技股份有限公司（以下简称中天公司）是我国光纤产品的主要生产厂商，日本信越化学工业株式会社（以下简称信越公司）是国际上向中国出口匹配型单膜光纤预制棒唯一厂商。2001年11月27日，中天公司与信越公司签订买卖合同一份，约定中天公司自2003年1月1日起为期5年，以最高每克70日元的价格向信越公司购买匹配型单膜光纤预制棒。由本协议产生和与本协议相关的所有纠纷在双方无法协商解决的情况下，根据《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）在日本东京进行仲裁。仲裁裁决应是终局的，对双方均有约束力。

2003年5月7日，中国商务部收到长飞光纤光缆有限公司和江苏法尔胜光子有限公司代表国内非色散位移单模光纤（即常规单模光纤）产业正式提交的倾销调查申请，并发出2003年第24号公告，决定于2003年7月1日起对原产于美国、日本和韩国的进口常规单模光纤进行反倾销立案调查，确定倾销调查期为2002年4月1日至2003年3月31日，产业损害调查期为2000年1月1日至2003年3月31日。商务部2004年第28号公告初裁决定对上述三国的进口常规单模光纤征收保证金。2005年1月1日，终裁决定对上述三国进口常规单模光纤征收7%～46%不等的反倾销税，其中对从日本进口的常规单模光纤全部征收46%的反倾销税。本案长期买卖合同标的，即为上述进口产品的原材料。2003年中国国内光纤市场平均价格为每公里119元，2004年则为100元。如果照此合同履行，中天公司生产光纤的总成本则分别达到每公里175.46元和167.47元。

鉴于光纤价格所发生的巨大变化，中天公司就价格问题要求信越公司作出修订，但双方未能达成一致意见，合同没有履行。

三、仲裁情况

2004年4月12日，信越公司依据合同约定的仲裁条款向日本商事仲裁协会东京仲裁机构提出仲裁请求。

日本商事仲裁协会接受信越公司的仲裁请求后通知了中天公司，并提供了英文本的《仲裁规则》。中天公司随后即委托汪琦鹰律师作为仲裁代理人，同时申请延长协商仲裁员人数的期限，该协会于2004年5月20日通知不予延长。在中天公司又分别于2004年5月31日和6月1日两次提出请求组成三人仲裁庭后，该协会于6月2日再次拒绝了中天公司的请求。6月4日，该协会又通知中天公司，因申请人同意仲裁员人数为3人，要求双方于6月25日前各自选任1名仲裁员。

组成合议制仲裁庭后，双方一致确定英语为仲裁用语。仲裁庭于2004年12月20日进行了第一次开庭，但没有向当事人提供庭审记录及录音。此后，信越公司于2005年2月28日提交了变更仲裁请求的申请，将索赔期限从2004年1月延长至2005年3月。仲裁庭于2005年3月22日发出通知，定于2005年4月4日及5日进行第二次庭审。

第二次庭审首先核对了新的出庭人员，但没有审查另一参与庭审人员木下显的身份。庭审开始后，仲裁庭首先给予双方各15分钟时间陈述意见。信越公司在陈述结束时向仲裁庭提出请求，要求在本次庭审结束后终结仲裁程序，并尽快作出裁决。在信越公司的整个陈述期间，仲裁庭没有就用时问题打断其陈述。当中天公司发表意见时，仲裁员在开始后不久即打断中天公司代理人的陈述，询问需要多长时间，中天公司明确表示根据信越公司的用时，还有20分钟时，仲裁员却要求在5分钟内结束，称以后给予时间。在接着进行的质询证人木下显的程序中，首先由信越公司询问，仲裁员在问其需要多长时间后未就询问时间作出限制，直至信越公司的询问进行到当日下午时，仲裁员才再次询问还需要多长时间，信越公司回答会在17：30结束，后又表示还需要45分钟，仲裁员表示请尽量在15：30结束，否则17：30后没有翻译。而在中天公司代理人对证人木下显的质询中，仲裁庭在中天公司的质询开始不久即打断质询，询问能否在10分钟内结束，后又在当天庭审结束时宣布第二天的庭审是从13：00开始，上午不开庭。中天公司当即向仲裁庭询问能否有足够的时间陈述意见，仲裁庭限定半个小时时间，并表示这一时间是足够的。中天公司立即向仲裁庭表明，案件对自己非常重要，来日本不易，希望有足够的时间能够尽可能清楚地阐明自己的观点。仲裁庭表示对此理解。第二天即4月5日下午的庭审接着进行，中天公司首先表明30分钟是远远不够的，现只能按照半小时时间准备问题。而此时仲裁庭却又表示这不是限制性的，而是要求尽量在半小时内结束提问。在中天公司对证人木下显的质询中，信越公司代理人在快到30分钟时发言称中方时间只有5分钟了，仲裁庭当即表示赞同：“好的，我们最好先完成对木下显的质询。”中天公司代理人当即指出，昨天信越公司用了4个小时进行质询，而给予中方的时间太短。在中天公司表明已经证明木下显作证不实，不应对其进行进一步质询时，信越公司又提出需30分钟再次质询木下显，仲裁庭立即同意，中方表示反对，明确指出：昨天申请人用时4个小时质询，中方只用了两个半小时表达本方观点，而今天只有半天，时间实在太短，中天公司从中国远道而来，希望能阐明事实并得到合理的结果，但是申请人在程序上用掉的时间太多了，导致中天公司没有足够的时间答辩。如果信越公司想把所有的时间用在法律程序、质询或纠正事实，或收回已经陈述的证言上，直至满意为止，这对中天公司是不公平的，也是中天公司所不能接受的。同时，中天公司代理人表示，由于仲裁庭在昨天只给予30分钟时间，没有时间准备庭审的观点。然而，仲裁庭仍然允许信越公司再次提问的请求，中天公司认为这对其不公平，并认为证人木下显不诚实，不应由其继续说下去，并以退出仲裁表示抗议。在中方的强烈要求下，仲裁庭最终没有同意日本信越公司的再次质询，并在询问中方是否继续质询证人木下显后结束了质询程序。在听取各方最后10分钟的陈述意见后，仲裁庭宣布4月底终结全部仲裁程序，并向双方表明不得提交新证据。信越公司提出5月底终结比较合适，中天公司未发表反对意见，仲裁庭同意了这一要求，并最终宣布5月底审理终结，仲裁裁决将于审理终结日后8周作出。仲裁庭就第二次庭审向双方提供了全部录音和英文记录。

2005年5月31日，信越公司再次向仲裁庭提出变更仲裁请求申请。6月21日，仲裁庭决定重新审理。6月28日，中天公司代理人向首席仲裁员发出关于《对申请人变更仲裁请求的法律意见》，明确反对这一不合理的请求，指出双方均已同意并已得到仲裁庭确认于5月底结束程序，这是根据《仲裁规则》具有法律约束力的决定，申请人的变更请求违反了《仲裁规则》，且明显超出了合理期间的范围，对被申请人是不公平的。后仲裁庭于2005年7月7日发出《关于承认申请人请求及结束仲裁程序的通知》，决定接受信越公司于2005年5月31日提出的关于变更要求救济和赔偿的请求（包括自2005年4月至2005年7月装船货物），并结束程序。从6月21日决定重新审理之日起至作出仲裁裁决，仲裁庭未就该案重新开庭。

2005年7月29日，仲裁庭通知将于2006年8月底作出裁决，后又于2005年8月31日宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决。此后再也没有发出过任何通知。

2006年2月23日仲裁庭作出裁决。裁决认为：长期协议的第4项不能直接适用于该案件；长期协议因情况确实发生改变使双方当事人根据最初条件履行协议变得不实际也很困难，双方不能对新的条件进行约定，彼此已经失去信心，这种长期协议所依赖的必需的信赖关系在经历了为解决问题所进行的谈判失败后，即在仲裁质证结束后被破坏殆尽。如果让申请人继续对其遭受的损失提出赔偿要求，这似乎是不公平的；同时认为支持申请人要求弥补自2004年1月至2005年7月期间所遭受的损失是合理的，虽然长期协议的第4项不能直接适用于该案件，但可以假定根据申请人在其简述中和通过木下显先生证词所提出的主张，长期协议的第4项可以在本案中被用作清偿损失条款，没有任何证据表明以每克40日元作为清偿损失是不合理的。仲裁裁决驳回了申请人的其他请求，并得出最终结论：即中天公司向信越公司支付15.2亿日元，并支付自2004年4月12日至给付之日按年利率6%计算的银行利息；向信越公司支付3173283日元的仲裁费用。

该裁决另附沈四宝仲裁员的不同意见书，内容为：“当我表示愿意签署最初的裁决方案之后，您于2006年1月5日送交我新的裁决书。当前这份新的裁决书完全推翻了最初的裁决方案，而最初的裁决方案曾被您认为是因执行了公正的程序并通过大家真诚讨论后取得的结果，并被您认为是最终的裁决。当前的裁决和最初的裁决方案区别在于：1.当前的裁决主张：‘对于这种长期协议来说所必需的信赖关系在经历了为解决问题所进行的谈判宣告失败后，即大约在仲裁质证结束时（也就是2005年7月底）被破坏殆尽’（最初的裁决方案中为2004年4月12日）。2.当前的裁决主张：‘我们认为让申请人寻求弥补自2004年1月至2005年7月期问所遭受的损失是合理的’（最初的裁决方案中的期间为自2004年1月至2004年3月）。3.当前的裁决删除了在最初的裁决方案中规定的：‘然而，从上述数额中减去20%是公正和必要的，因为双方当事人有义务对合同的条件进行善意的重新协商，同时申请人也有义务减少损失’。4.裁决决定的赔偿数额从1.92亿日元猛增到了15.2亿日元，这是最初裁决方案所定数额的8倍，就我来说，这是明显不公平和不能接受的。我很难理解为什么在没有任何新的证据、没有再次开庭和举行讨论的情况下，在短短的一个月之内，这份新的裁决书完全推翻了最初的裁决方案，损失赔偿额也增至原来的8倍，但是最初的裁决方案却曾经被您认为是因执行了公正的程序并通过大家真诚讨论后取得的结果，同时您也曾认为它将是最终的裁决并准备签字。这是仲裁过程中的严重缺陷，由于上述原因我将不会同意当前的裁决决定。”

审查中，南通中院就仲裁裁决书所附沈四宝仲裁员的意见书涉及的相关事实进行了核实。沈四宝仲裁员向南通中院提供了一份其于2006年1月13日经过公证的发给首席仲裁员的函件，内容是就仲裁庭对仲裁内容所进行讨论的回顾，主要是：

2005年8月22日首裁要求两位仲裁员就裁决书的推理部分提出意见。在考虑了两位仲裁员的意见后，首裁于2005年9月6日将仲裁裁决书概要发给两位仲裁员。两位仲裁员分别于9月8日和9月9日将各自的意见回复首裁。首裁又于9月13日在考虑了两位仲裁员意见后将裁决书的最后一稿草案发给仲裁员。沈四宝仲裁员于9月20日向首裁提交了对此草案的意见，又于10月20日通知首裁和另一仲裁员表示不签署这一裁决书。此后，首裁于10月28日发给沈四宝仲裁员传真，认为裁决书对于两种意见来说是居中的，是公平程序和真诚讨论的结果，希望能够签署该裁决书。10月31日，沈四宝仲裁员回复表示仍坚持自己的观点是正确的。2005年12月9日，首裁又发给两仲裁员传真，称计划再次起草仲裁裁决书，如果有任何意见，请于2005年12月16日之前传真回复。沈四宝仲裁员于12月12日回复首裁，认为没有必要重新起草裁决书，分歧仅在于申请人所受损失额，认为按照日本的商业标准来评估，表示同意签署原仲裁裁决。另一仲裁员也于12月15日作出了协议有效、协议第4条款适用于本案的回复。但首裁仍然于2006年1月5日发送了重新起草的裁决书。沈四宝仲裁员于1月13日复函首裁，表示其最终已经表明了签署原裁决书的意愿，希望回到原裁决书，但是如果首裁坚持新的裁决书，则正式要求依照商事仲裁规则的规定，在裁决书中详细说明拒绝在新的裁决书签字的原因。

此外，在供给中天公司涉案产品的同时，信越公司还在同期以同样的价格与天津鑫茂公司和江苏法尔胜公司签订了长期买卖合同，其中天津鑫茂公司也被该仲裁协会裁决支付巨额赔偿。

四、当事人的申请与抗辩理由

裁决生效后，中天公司没有履行该裁决。由于日本和中国均为《纽约公约》的缔约国，信越公司遂依据该公约于2006年5月26日向南通中院提出申请承认该裁决，中天公司请求拒绝承认该裁决。中天公司的不予承认抗辩及信越公司的反驳意见如下：

（一）关于仲裁庭超期裁决及通知的问题

中天公司认为：《仲裁规则》第53条规定：“1.仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分，可以进行裁决并决定终结审理程序时，仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决；如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为必要时，可以适当延长该期限，但不得超过8周。2.仲裁庭在前款审理终结时，应把将要作出裁决的期限通知当事人。”第12.2条规定：“在仲裁庭认为必要时，可以延长除第65条规定期限之外的本规则条款规定的任何期限（包括仲裁庭自身所决定的期限）。仲裁庭作出延长决定后，应及时通知双方当事人。”2005年7月7日，仲裁庭决定接受信越公司变更仲裁请求的申请，并结束审理。2005年8月31日，仲裁庭宣布延后20天即2005年9月20日作出仲裁裁决，而实际作出仲裁裁决的日期为2006年2月23日，即仲裁庭超过原定期限5个月才作出仲裁裁决。在原定期限届满后，仲裁庭既没有作出仲裁裁决，也没有再次决定延期并通知当事人。仲裁庭的这一做法严重违背《仲裁规则》的规定。

信越公司反驳认为：《仲裁规则》第53条的规定无非是为了防止拖延纠纷的解决而制定的一个努力目标，并不意味着超过期限就不得作出裁决或逾期作出的裁决的效力会受到影响。中国民事诉讼法也有类似规定，人民法院在未申请延期审理的情况下逾期作出判决时，该判决的效力不会因此被否定。据此，仲裁庭作出裁决超期不应成为拒绝承认该裁决的理由。

（二）关于仲裁庭作出仲裁裁决是否违反合议制度的问题

中天公司认为：仲裁裁决书所附的沈四宝仲裁员的意见书表明，本案仲裁在程序上存在严重瑕疵。在三位仲裁员均表示同意签署第一份裁决，且该裁决被认为是“公平程序和我们真诚讨论的结果”的“最终裁决”的情况下，首席仲裁员未经合议，在没有任何新证据、新的开庭和新的讨论的情况下，又作出了第二份仲裁裁决，而第二份仲裁裁决的赔偿金额竟然是原有仲裁裁决赔偿金额的8倍多。因而有理由认为本案仲裁裁决的作出程序严重违反了《仲裁规则》的规定，严重扭曲了仲裁的公平、公正本质和三人合议制度。

信越公司则认为：首先，假设存在最初版本，该版本不过系草案，不具有任何效力；其次，本案裁决已有两名仲裁员签字，根据日本仲裁法规定，完全有效。沈四宝仲裁员的反对意见不影响仲裁裁决有效性；再次，裁决金额15.2亿日元的变更是因为仲裁请求变更所致，完全合法；最终裁决作出日为2006年2月23日，迟于预定的9月20日，该逾期与裁决有效性没有任何关系。另外，信越公司在其《答辩状意见》第7页中声称，沈四宝仲裁员的反对意见是关于对本案裁决内容的反对意见，不得作为承认及执行本案仲裁裁决程序时审理判断的对象。

中天公司反驳认为：裁决金额的增加显然与仲裁请求的变更无关，因为最终的仲裁请求提出于2005年5月31日，仲裁庭于2005年7月7日接受了该变更并于同日结束审理。而2006年2月13日沈四宝仲裁员的反对意见表明在2006年1月左右，存在一份裁决金额仅为1.92亿日元的裁决书初稿。而2006年1月的裁决书初稿已在2005年7月7日之后的半年之久，显然与仲裁请求的变更毫无关系。沈四宝仲裁员的反对意见不仅仅是针对裁决内容的反对意见，更是对于本案仲裁裁决的作出程序提出了反对意见，即新的仲裁裁决是在未经合议、没有任何新证据、新的开庭和新的讨论的情况下所作出的，进一步表示“这是仲裁程序上的严重瑕疵”，因此其不会签署该裁决。

（三）关于重新开始审理是否违反《仲裁规则》第49条的问题

中天公司认为：仲裁规则第49条规定：“1.仲裁庭认为仲裁程序已完备、充分，可以作出仲裁裁决时，可以决定结束审理。如果不是在开庭时作出该决定，必须给予适当的事先通知期限。2.仲裁庭认为有必要时，可以重新开始审理。原则上，作出审理结束的决定之日起三（3）周后，对案件的审理不应再重新开始。”本案中，仲裁庭在2005年4月5日第二次开庭结束时，已当庭宣布将于2005年5月底结束审理。因此，仲裁庭作出审理结束的决定之日为2005年4月5日。根据上述规定，即2005年4月26日后，对案件的审理不应再重新开始。2005年5月31日，信越公司再次提交变更仲裁请求的申请，已超出了这一期限规定，但仲裁庭于2005年6月21日决定再次展开仲裁程序的审理，又于2005年7月7日决定接受信越公司提出的变更仲裁请求的申请，并结束审理。仲裁庭这一重新开始审理的决定违反了《仲裁规则》的规定，并直接导致了信越公司仲裁请求金额的增加。

信越公司则认为：中天公司的上述主张是基于对《仲裁规则》的错误翻译和理解，对于《仲裁规则》第49条第2款的正确翻译是“……原则上，重新审理不得在审理终结之日3周后进行”。因此，计算3周的起算点不是“作出审理结束的决定之日”而是“审理终结”之日。本案第一次审理终结之日为2005年5月31日，仲裁庭在其后3周内的2005年6月21日重新审理，符合仲裁规则的规定。

中天公司反驳认为：《仲裁规则》第49条第2款英文版的内容是：“An examination shall，in principle，not be reopened after the lapse of three weeks from the date of decision to conclude the examination.”据此，起算日为“the date of decision to conclude the examination”，即“作出审理结束的决定之日”。本案仲裁语言为英语，本案的裁决书，包括信越公司的仲裁请求变更等均使用英语，因此，应以英语版的仲裁规则为准。起算日应为“作出审理结束的决定之日”。2005年4月26日后，对案件的审理不应再重新开始。

（四）关于信越公司证人木下显参加整个庭审是否违反《仲裁规则》第40条的问题

中天公司认为：

1.信越公司方证人木下显一直参加第二次开庭全过程，违反了仲裁的不公开原则规定。《仲裁规则》第40条规定：“（1）仲裁程序及其记录不得向公众公开。（2）仲裁员、协会工作人员、当事人及其代理人或协助人员都不得向公众披露与仲裁案有关的事实或通过仲裁案获知的事实，但法律或法院要求披露的除外。”据此，日本商事仲裁应为不公开审理的仲裁，能够参加仲裁程序的人员除了当事人的代理人之外，就是证人，而证人则在该出庭时才能参加庭审。仲裁庭允许木下显以证人身份自始参与庭审，违反了《仲裁规则》的上述要求。

2.证人木下显没有独立、客观、公正地作出证言。证人应独立、客观、公正地作证，然而信越公司方的证人在庭审时一直坐在信越公司代理人一方的座位上，参加了全部庭审，了解了双方的观点和争议的焦点，必然会受到庭审争议的影响，其证词已无法保证独立、客观和公正。而且其作证时受信越公司代理人的指导，否认此前在仲裁庭所作的陈述，因此其所作的证言不能被采纳。

现有证据已充分表明信越公司方证人木下显在以下两个事实方面作伪证：

其一是关于长期购销合同第4条的问题。在2005年4月4日上午的开庭中，木下显承认他亲自向中天公司薛总解释了合同第4条。但是在2005年4月5日下午的庭审中，木下显推翻了其在前一天上午的证词，称当时即2000年10月30日其根本就没有参与谈判，根本不可能向薛总亲自解释合同第4条的内容，因为木下显与薛总于2002年9月才初次相识。所以，木下显的证词出尔反尔，前后矛盾。

其二是每克70日元的价格问题。木下显不承认他自己亲口说过每克70日元履行起来困难，而只是说，是中天公司说的按照70日元每克履行困难。中天公司于第二天即2005年4月5日的庭审中，出示了2003年11月10日在上海宝鼎会谈时的录音，证实木下显当时曾说过在2004年以每克70日元的价格来履行有一些困难，因此信越公司会给中天公司一定的优惠。证明木下显在这个问题上再次说谎。

3.本案仲裁裁决采纳了木下显的证言，并大胆采取假设的方式，将伪证作为裁决的主要依据。信越公司安排的证人木下显的证词，已被中天公司证明系伪证。令人遗憾的是，仲裁庭不顾木下显作伪证，在仲裁裁决书中，一方面承认信越公司遭受的损失没有直接的证据，另一方面却采用假设的方式，假设第4条适用于本案。而假设的依据却是已被事实和证据充分证明是伪证的辩护状和证词。仲裁裁决先是认定第4条不适用于本案，后在假设的基础上又认定其在事实上的适用，自相矛盾，失去了仲裁裁决的严肃性、权威性、公正性。信越公司认为：

1.在本案仲裁裁决的承认及执行程序中，中天公司不得要求对本案仲裁裁决的实体内容是否合理进行审查。

2.证人参与庭审、在庭审时与当事人的职员坐在一起，对此日本法没有明确的禁止性规定。

3.木下显没有作伪证。对作为日本人的证人木下显的询问以日语进行是得到仲裁庭同意的，同时通过日语、英文及中文相互翻译进行的。在2005年4月4日庭审中，木下显本人没有参加2000年10月底在信越公司的总公司进行的面谈，而是在后来的部门会议中听说的（2005年4月4日庭审英语第2页）。在2005年4月5日的庭审中，木下显表示没有直接向薛总解释合同第4条（2005年4月4日庭审英语第4页）。这就印证了木下显本人没有当面给薛总解释合同第4条。由于对木下显的证人询问的英文抄本的错误（I did explain to him），翻译成了木下显本人当面给薛总解释，中天公司的主张是对木下显证言的断章取义。

2003年11月10日，木下显只是从中天公司那里听到了如果按照长期买卖协议中规定的合同价格的话，中天公司履行有困难，信越公司只说了可以考虑为中天公司提供一个让步方案而已。因此，木下显2003年11月10日的发言与其在仲裁程序中的证言并不矛盾，且中天公司也从未向仲裁庭提交过录音。

4.中天公司关于本案仲裁裁决“大胆采用假设的方式”、“将伪证作为裁决的主要依据”等主张，完全是因为翻译协会在翻译“assume”这个单词时的错误所致。从第4条的内容我们可以看到，其意思是如果不在上述限定情况内的话，是不允许中天公司要求减少购买量的，仲裁庭认为该条规定作为损害赔偿的约定条款适用于本案，支持了信越公司的请求。翻译协会在翻译仲裁裁决时，把“assume”翻译为“假设”而非“推认”，并没有准确地翻译出该句的正确意思，致使中天公司主张“假设”，此次，信越公司请了翻译协会的资深翻译对该句重新进行了翻译，给予该正确的翻译，中天公司采用的“大胆采用假设方式的主张”是不能成立的。

中天公司反驳认为：

首先，本案仲裁语言是英语，因此，应以英语为准，即便木下显以日语进行回答，也应以英语翻译为准。因为仲裁庭所听取的证言是英语，对案件作出判断也是基于英语。而木下显回答该问题的英语文本为“Yes，I did explain to him.”（是的，我确实向他解释了。）所以，根据英文文本，木下显的回答是：在2000年10月30日，是其亲自向薛总解释长期合同第4条。而中天公司已提供证据证明，木下显与薛总于2002年9月才初次相识。因此，木下显的证词明显属于伪证，其证词根本不能采信。

其次，仲裁庭早已将第二次开庭的庭审记录英语抄本寄送给了双方当事人，可是信越公司从来没有就英文文本提出过任何异议，应视为信越公司已接受了该英文文本，对此没有任何异议，现信越公司不应再对英文文本提出任何意见。

中天公司在庭审第二天即2005年4月5日，出示了2003年11月10日在上海宝鼎会谈时的录音，证实木下显当时曾说过在2004年以每克70日元的价格来履行有一些困难，因此信越公司会给中天公司一定的优惠（详见附件七2005年4月5日第二次庭审记录第3—4页、附件九录音材料），以证明木下显在这个问题上再次说谎，其证词不可信。

关于翻译问题，中天公司反驳称，信越公司向法庭提交的仲裁裁决的翻译中，也是将“assume”一词翻译成“假设”，与中天公司的翻译相同。可见两个独立的翻译机构在没有任何影响的情况下都将该词翻译成了同样的意思，因此该词的中文含义应为“假设”。而在收到中天公司的答辩状后，又专门将该词翻译成了“推认”，显然这是专门针对中天公司的答辩状进行的翻译，而且信越公司所请的是同一家翻译机构，因此，该翻译机构的独立、公正和权威已受到怀疑。即便是两种不同翻译，但这两者之间其实并不是实质的区别，无论是“假设”也好，“推认”也罢，都表明仲裁庭在首先确认长期合同第4条不适用本案的前提下，在没有任何其他证据支持的情况下，以已被充分证明是伪证的木下显先生的证词为基础，间接推断将长期合同第4条适用于本案。

（五）关于仲裁庭在庭审中未给中天公司平等待遇和充分时间答辩的问题

中天公司认为：《仲裁规则》第32.2条规定：“仲裁庭应当平等对待各方当事人，并且应当给予每方当事人充分的机会陈述、证明和答辩。”同时，《日本仲裁法》第25条规定：“1.于仲裁程序中，应平等对待当事人；2.于仲裁程序中，应给予当事人说明情况的充分机会。”仲裁庭未给予其与信越公司相一致的平等待遇，未给予说明理由的充分机会。理由是：

1.在4月4日开庭开始时，仲裁庭要求双方解释一下自第一次开庭后，各自提交的文件和证据的内容，同时解释要证明和阐明的观点以及是否计划提交更多的意见、证据，规定双方各15分钟。信越公司在陈述中详细地发表了自己的观点以及对omi教授文件的意见，共用时35分钟。仲裁庭并没有打断信越公司的陈述。但是当中天公司陈述了大约15分钟的时候，仲裁庭打断了中天公司的发言，并询问中天公司大概还要多久？中天公司回答，大概还需要20分钟，并明确提出因为信越公司花了35分钟，中天公司现在才说了15分钟，所以中天公司认为还有20分钟。但仲裁庭却要求中天公司在5分钟之内说完。

2.在信越公司方证人木下显作证的时候，仲裁庭没有规定信越公司询问证人的时间，信越公司询问证人长达4小时，仲裁庭也没有制止。而对中天公司询问证人却加以限制，中天公司询问证人仅用了2个多小时。

3.在木下显出庭作证中，当信越公司询问将要结束的时候，仲裁庭问信越公司代理律师：“大约还需要多久？”信越公司答可能还要45分钟。仲裁庭与信越公司商量：“如果你能在20到30分钟内说完，我们就不休息了。”信越公司坚持说：“不行，要45分钟。”于是，仲裁庭就宣布休息10分钟，并给予信越公司45分钟的时间，要求其在15：30前结束，中天公司在17：30前结束。而当中天公司询问证人进行到一半的时候，仲裁庭却打断中天公司的提问，明确要求中天公司在10分钟内结束。当中天公司提出因信越公司花了很长时间，而且中天公司的问题很重要，中天公司还需要一些时间时，仲裁庭没有给予中天公司更多的时间，却以没有翻译为由宣布结束当天的开庭，并明确规定在第二天下午继续举行的开庭中，要求中天公司在半小时内结束对证人的询问。

4.当中天公司证明木下显作伪证时，信越公司代理律师要求再次向木下显提问，要花30分钟，仲裁庭却又立即同意。中天公司律师当庭提出抗议，直到中天公司提出要退出仲裁，仲裁庭才宣布结束对木下显的提问。

5.仲裁庭书面通知的开庭时间为4月4日至5日，而在听证时却以信越公司指定的日本仲裁员有事为由，取消了5日上午的听证。全然不顾中天公司万里迢迢从中国来日本开庭的事实。由于取消了半天的听证时间，导致中天公司没有充分时间进行陈述和询问证人，致使中天公司在审理过程中，没有足够的机会进行答辩和表达自己的观点。上述事实亦违反了《日本仲裁法》的规定。

信越公司辩称：本案仲裁语言为英语，中天公司的代理人自始至终以中文进行仲裁。信越公司先用了15分钟英文陈述，由翻译将该陈述翻译成中文。所说的35分钟包括了翻译时间。中天公司的代理人用中文进行了陈述，所浪费的时间是将中文翻译成英文所需要的时间。虽然仲裁庭要求中天公司在5分钟之内说完，但在第二天给予了追加陈述的时间。信越公司陈述内容占7页纸，中天公司陈述内容占9页纸。中天公司询问证人有充分时间进行，由于中天公司代理人对木下显的询问必须把中文翻译成英文，而4月4日当天17∶30后就没有翻译了，所以才不得不结束当天的开庭。虽然在4月4日庭审快结束时，仲裁员要求中天公司代理人第二天询问证人在半小时内结束，但在4月5日的开庭中仲裁员又表示半小时不是限制性的，而是尽量在半小时内结束。中天公司的代理人表明了没有其他问题之后，仲裁庭结束了反方询问。

中天公司反驳认为：

首先，在中天公司第一轮事实和观点的陈述过程中，当中天公司只陈述了大约15分钟时，仲裁庭打断了中天公司的陈述，这是事实，有庭审笔录为证。而信越公司的陈述是完整的，没有受到任何干扰和打断。

其次，虽然仲裁庭在第二天给予了中天公司补充陈述的机会，但是第二天仅有半天时间，同时又限定了中天公司的用时，因此，仲裁庭给予中天公司不平等待遇的事实是明显的。

再次，信越公司询问证人长达4小时，仲裁庭没有制止，而中天公司询问证人仅用了2个多小时。在取消了第二天上午的庭审后，仲裁庭又明确要求中天公司在2005年4月5日下午继续举行的开庭中在半小时内结束对证人的询问。信越公司认为仲裁庭的要求不是限制性的。但是通过庭审记录可以看出，仲裁庭的要求是明确的，“请在半小时内完成”（见答辩状附件六2005年4月4日第二次庭审记录第47页），至少仲裁庭这种要求是带有指导性的，对中天公司准备和开展询问证人必然产生重要的影响。中天公司已在庭审中明确指出，是根据仲裁庭给予的30分钟限制来准备发言内容的。

（六）关于当事人递交的书面证据是否进行了质证的问题

中天公司认为：《仲裁规则》第34.3条规定：“口头辩论和质证应当在开庭时进行”。但是在两次开庭过程中，仲裁庭根本没有安排质证程序，对双方提交的大量证明材料，没有安排双方就证据的真实性、关联性、合法性进行质证。因此，就质证程序而言，本次仲裁程序上存在严重瑕疵，违反了《仲裁规则》的规定。仲裁庭不应该将没有经过质证的证明材料作为支持裁决的证据使用。

信越公司认为：中天公司的主张实际上是没有完全理解日本法中质证的概念。按照日本法律，对书面证据的质证是指：仲裁员对于当事人提交的证据，决定是否允许提交，由仲裁员阅读该书面证据并判断该证据的合法性和证明力。根据日本法律，对证据发表异议应该由对方当事人主动向仲裁庭提出。

中天公司反驳认为：本案适用的《仲裁规则》中并没有信越公司主张的规定，日本仲裁法中也没有这样的规定。本案系仲裁争议，仅适用《仲裁规则》和仲裁法。

（七）关于承认本案仲裁裁决是否违背我国社会公共利益的问题

中天公司认为：双方长期买卖合同的履行期间，正值日本及美国、韩国向中国倾销单模光纤产品，已严重损害了中国的光纤产业，国家商务部对此已作出反倾销决定。如果承认本案的仲裁裁决，无异于助长了对中国光纤产业的损害，严重损害了国家利益。

在请求不予承认本案仲裁裁决赔偿结论的同时，中天公司认为该仲裁裁决就长期协议的约束力所作出的结论即长期协议不再继续有效是合理的，应当予以承认。

五、南通中院的审查意见

（一）关于超期裁决及通知问题

本案仲裁裁决的作出时间远远超出了《仲裁规则》确定的期限是不争的事实。仲裁庭在第二次通知延期作出裁决但仍未作出裁决后，也没有向当事人发出任何通知和说明。《仲裁规则》第53.1条规定：“如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为有必要，可以适当延长该期限，但不得超过审理结束决定之日起8周。”这里的用词是“不得”，系强制性规定，不得违反。本案的裁决，从第二次延期通知的2005年9月20日起至实际作出裁决的2006年2月23日，逾期长达5个月，违反了《仲裁规则》的强制性规定。此外，在逾期之后又未通知当事人何时作出裁决，也同样违反了《仲裁规则》第53.2条关于“仲裁庭在前款审理终结时，应把将要作出裁决的期限通知当事人”之规定。因此，中天公司这一抗辩理由成立。

（二）关于本案裁决的作出是否违反合议制度问题

本案仲裁采用的是三人合议制，根据《仲裁规则》规定，仲裁裁决应根据多数意见作出。从沈四宝仲裁员提出的反对意见及其在最后送达首裁及另一仲裁员有关合议过程的函件中，可以认定在本案的裁决送达当事人之前，仲裁合议庭已就相关问题进行了充分的、真诚的合议，并已形成裁决方案。首裁表示准备签署并希望沈四宝仲裁员也签署，尽管沈四宝两次表示不签署该裁决，但在首裁给予的最后期限内，经权衡最终又于2005年12月12日同意签署该裁决，即此时裁决草案已为多数仲裁员签署，应当成为仲裁裁决结论。然而本案的仲裁裁决内容与原先讨论的裁决内容相比，出现了重大差异，这些差异又是在没有新的证据、没有重新开庭、更没有讨论的情况下出现的。该裁决出台前，沈四宝仲裁员也未得到另一仲裁员对这一新裁决的意见，因为合议制仲裁中每一个仲裁员的意见均应送达首裁并抄送另一仲裁员。因此，本案裁决违反合议制仲裁庭的议事规则是显而易见的。

（三）关于仲裁庭决定重新审理信越公司再次变更的请求是否合法的问题

这一争议存在着两个方面的问题：

其一，对《仲裁规则》的翻译。本案仲裁庭使用的语言为英文，且日本仲裁庭寄送给中天公司的《仲裁规则》也是英文本，应以英文本的意思认定，即在决定审理终结之日起3周后不应重新审理。合议庭也充分关注到另一事实，即中天公司早在2005年6月28日接到仲裁庭关于重新审理的通知后，就信越公司再次变更请求一事给仲裁庭的法律意见书中，已明确表示仲裁庭重新审理的决定已违反了《仲裁规则》。因此，可以认定仲裁庭同意信越公司再次变更仲裁请求而重新审理的决定，违反了《仲裁规则》。

其二，仲裁庭宣布5月底结束审理，并非基于其职权，而是基于仲裁双方当事人的合意。在第二次庭审开始时，信越公司即向仲裁庭提出在庭审后尽快宣布结束审理，对此中天公司并未反对。而在庭审结束时，当仲裁庭宣布将于4月底结束审理时，信越公司又提出希望在5月底结束审理，中天公司也未表示反对，最后仲裁庭即同意在5月底结束审理。因此，本案结束审理的时限是仲裁当事人的合意，仲裁庭未经另一方当事人同意在5月底之后决定重新审理，也违背了当事人的合意。

综上所述，仲裁庭接受信越公司的再次变更请求并决定重新审理，违反了《仲裁规则》及当事人的合意。

（四）关于证人木下显一直参与庭审及作伪证的问题

是否允许证人在作证前参加所要作证案件的庭审，日本法律没有禁止性规定。但根据《仲裁规则》，仲裁是不公开进行的。根据庭审记录，仲裁庭在第二次庭审开始时，没有就参加庭审的木下显的身份进行审核，即在木下显作证前，其以什么理由参加仲裁庭审是不清楚的。也就是说仲裁庭让一个既非当事人又非代理人的不明身份人参加了仲裁庭审，违背了不公开仲裁原则。

就木下显的伪证问题，南通中院认为，庭审记录已清楚地表明木下显就同一事实分别在回答信越公司和中天公司时作出了不同的陈述，中天公司提供了录音证据加以证明。因此，木下显作伪证的事实能够得到确定。而本案仲裁裁决正是引用了木下显的伪证。但根据《纽约公约》的规定，木下显证词是否是伪证的问题不应成为法院审查外国仲裁裁决承认与否的事项。

（五）关于仲裁庭是否给予中天公司平等待遇、是否给予充分陈述申辩的机会问题

仲裁庭没有给予中天公司平等待遇和充分申辩的机会，主要表现在以下几个方面：

一是仲裁庭将大部分庭审时间分配给信越公司，致使中天公司没有充分时间申辩和询问证人。信越公司询问证人的时间从4日上午的庭审开始，一直延续到了15∶30，而当天的庭审进行至17∶30即结束，并宣布次日下午继续开庭，仅有半天时间。中天公司以案件对其影响重大且远道而来为由，要求给予足够时间陈述理由。仲裁庭在表示理解的同时，在明知信越公司已获得4小时足够陈述机会的情形下，却又明确限定次日下午庭审中天公司用时30分钟时间，并认为该时间足够了。因此，中天公司只能按照30分钟的时间准备问题，而30分钟的时间是远远不够的。在次日的庭审中，当中天公司已经表示是按照30分钟准备的问题提问时，仲裁庭却又称该用时并非限制性，出尔反尔。

二是在中天公司陈述时前后有3次出现仲裁庭打断中天公司发言并限制发言时间的情节，而对信越公司并不存在这样的限制。

三是在信越公司已有4小时陈述及质询机会，而中天公司在第一天庭审时仅获得2个小时的机会，第二天仅有半天庭审，又被限定仅30分钟，总共仅获得2小时30分钟机会的情形下，仲裁庭对于信越公司要求给30分钟再次对证人提问时却立即予以准许。

基于上述事实，仲裁庭在陈述和质询证人的用时方面给予中天公司的待遇明显有别于信越公司，违反了平等对待原则。也正是由于仲裁庭在给予中天公司在陈述和质询时的用时限制，使中天公司没有足够时间陈述理由。尽管仲裁庭在次日庭审开始后又表示用时规定并非限制性规定，但已造成了中天公司只能按照原给予的用时限制准备陈述内容的既成事实，已无法因仲裁庭的改变而作出更多、更全面的陈述意见。

（六）关于其他证据的辩论程序

虽然仲裁庭第二次庭审仅有对证人木下显和中天公司提供的专家意见的质证，并无就有关书证问题组织辩论和听证的记录，但并无证据证明在第一次庭审时亦未对有关书证问题组织辩论和听证。而从裁决书表述的仲裁过程来看，仲裁庭第一次庭审进行了材料提交和双方辩论。因此，南通中院倾向于认定中天公司关于仲裁庭未对有关书证问题组织辩论和听证的抗辩理由不成立。

（七）关于承认和执行本案仲裁裁决是否损害我国公共利益的问题

南通中院有两种意见：一种意见认为损害公共利益，理由是本案仲裁是在包括日本在内的光纤制造商向中国实施倾销的大背景下进行的，倾销事实已被中国政府确定存在。信越公司利用其光纤预制棒的技术优势地位，高价出售给中天公司及中国的另两家企业，并拒绝因情势变更而提出的修订要求。如果承认本案的仲裁裁决，则对中天公司造成重大损害。由于信越公司在同期同时向中国的数家企业出口，同一仲裁机构已作出类似裁决两份，中天公司作为我国国内生产光纤的主要厂商，对它的损害必然也会损及我国的光纤产业，无异于助长了受到制裁的日本、美国及韩国光纤产品企业对中国光纤产业的损害。从这一角度分析，可以认定如果承认并执行本案仲裁裁决，将有害于我国的公共利益。

另一种意见认为，公共利益要从严把握，本案仲裁裁决涉及的仅是个体，且又是光纤预制棒，并非成品，又没有证据证明信越公司与倾销行为有关，所以不宜以损害公共利益为由不予承认和执行。

（八）关于对仲裁裁决认定的长期协议不再继续有效是否予以承认的问题

南通中院有两种意见：一种意见认为，承认仲裁裁决是对裁决全部内容的承认，这一认定，显然有利于中天公司。与赔偿结论不同的是，就协议是否继续有效的争议并没有成为仲裁审理的事项，是仲裁庭独立作出的判断，同时也是仲裁裁决的一个结论。对赔偿结论的不予承认并不影响对协议不再继续有效认定的承认，可以单独承认此项内容。

另一种意见认为，对仲裁裁决的承认与执行，是对仲裁结论的承认与执行，本案已经从程序上存在违反仲裁规则和当事人合意而对整个仲裁裁决不予承认，不存在就此内容予以承认的单独理由。

综上所述，本案仲裁裁决存在如下方面违反《仲裁规则》的规定及当事人的合意：

1.超期作出裁决，未就仲裁时间通知当事人；

2.仲裁裁决违反合议制仲裁庭的议事规则；

3.仲裁庭接受信越公司再次变更的仲裁请求，决定重新审理，违反《仲裁规则》关于重新审理的期限规定，同时与当事人合意不符；

4.在决定重新审理后，又没有重新开庭而直接作出本案仲裁；

5.未就木下显的身份在庭审开始时审查，使其在以证人身份作证前一直参加庭审，违反了仲裁不公开的规则要求；

6.未给予中天公司以平等待遇；

7.未给予中天公司足够的陈述意见的机会。

根据上述理由，对本案仲裁裁决决定不予承认。

六、我院的审查意见

我院经审查认为，本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款（丁）项和第二款（乙）项规定的情形，拟同意南通中院不予承认本案仲裁裁决的意见。

（一）本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定的情形

根据该项规定，如果被申请人有证据证明仲裁庭的组成或仲裁程序与各造之间协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符，则被请求承认国可以拒绝承认有关仲裁裁决。本案仲裁程序在以下两个方面与仲裁协议选择的《仲裁规则》及《日本仲裁法》不符：

首先，本案仲裁程序违背《仲裁规则》第32.2条和《日本仲裁法》第25条关于平等对待当事人的规定。《仲裁规则》第32.2条规定：“仲裁庭应当平等对待各方当事人，并且应当给予各方当事人充分的机会陈述、证明和答辩。”《日本仲裁法》第25条规定：“1.于仲裁程序中，应平等对待当事人；2.于仲裁程序中，应给予当事人说明情况的充分机会。”在原定2005年4月4日和5日两天的庭审中，仲裁庭将第一天的大部分庭审时间分配给信越公司陈述和询问证人，并且未给予任何限制。而在中天公司陈述和询问证人时，仲裁庭多次打断中天公司并在时间上予以限制。更为严重的是，在信越公司占用2005年4月4目的大部分时间充分陈述和询问证人之后，仲裁庭擅自取消2005年4月5日上午的半天听证时间，并将中天公司下午询问证人的时间限制在半个小时内。仲裁庭的上述不公正做法，导致中天公司没有充分时间进行陈述和询问证人，致使中天公司没有足够的机会进行答辩和表达自己的观点。

其次，仲裁庭严重违背了《仲裁规则》第53.1条、第12.2条关于作出仲裁裁决期限的规定。《仲裁规则》第53.1条规定：“1.仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分，可以进行裁决并决定终结审理程序时，仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决；如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为必要时，可以适当延长该期限，但不得超过8周。2.仲裁庭在前款审理终结时，应把将要作出裁决的期限通知当事人。”第12.2条规定：“在仲裁庭认为必要时，可以延长除第65条规定期限之外的本规则条款规定的任何期限（包括仲裁庭自身所决定的期限）。仲裁庭作出延长决定后，应及时通知双方当事人。”在本案中，2005年7月7日，仲裁庭决定接受信越公司提出的变更仲裁请求的申请，并结束审理。2005年7月29日，仲裁庭通知将于2005年8月底作出裁决。2005年8月31日，仲裁庭又宣布延后20天即应在2005年9月20日作出仲裁裁决。但2005年9月20日仲裁庭既未作出仲裁裁决，也未作出再次延长作出仲裁裁决期限的决定并通知当事人，而是直到2006年2月23日才作出仲裁裁决。也就是说，2005年9月20日之后，仲裁庭在没有再次决定延期作出仲裁裁决并通知当事人的情况下，在审理终结（2005年7月7日）之后7个月、最后宣布的作出裁决日（2005年9月20日）之后5个月，才作出仲裁裁决。仲裁庭的这一做法严重违背了《仲裁规则》第53.1条和第12.2条的规定。

仲裁庭一再拖延作出仲裁裁决不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定，而且导致的后果是极为严重的。2005年9月13日，首席仲裁员将在充分讨论基础上拟定的裁决书草案送达其他两位仲裁员签署。虽然沈四宝仲裁员认为该裁决书确定的赔偿数额过高，对中天公司不公平，但在首席仲裁员和另一名仲裁员均认为裁决书是公平程序和真诚讨论的结果的情况下，沈四宝仲裁员的反对意见并不会导致妨碍仲裁庭作出仲裁裁决的后果，即仅在有一名仲裁员不同意签署仲裁裁决的情况下，根据《日本仲裁法》第37.2条的规定，仲裁庭完全有权依据过半数仲裁员的意见在仲裁庭确定的日期（2005年9月20日）之前作出仲裁裁决。但本案首席仲裁员并没有按照《日本仲裁法》规定如期作出仲裁裁决，而是于2006年1月5日重新拟定了一个在沈四宝仲裁员看来对中天公司更加不公平的新的仲裁裁决草案。新的裁决书草案在信越公司没有提出新的仲裁请求、没有新的证据、仲裁庭没有再次开庭审理，甚至没有充分讨论的情况下，将中天公司的赔偿数额增加到原先裁决书草案确定的赔偿数额的8倍之多。在沈四宝仲裁员一再表示反对并同意回到原先裁决书的情况下，仲裁庭依据过半数仲裁员的意见，在2006年2月23日作出了本案仲裁裁决。显然，本案仲裁程序不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定，而且已导致了严重的后果。

（二）本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第二款（乙）项规定的情形

根据该项的规定，倘声请承认及执行地所在国之主管机关认为承认或执行裁决有违该国公共政策者，亦得拒不承认及执行仲裁裁决。在本案合同签订之后，自2002年起，日本、美国、韩国企业向我国倾销常规单模光纤，极大损害了国内常规单模光纤产业。商务部经调查核实，决定自2005年1月1日起，对从上述三国的进口常规单模光纤征收7%～46%不等的反倾销税，其中对从日本进口的常规单模光纤全部征收46%的反倾销税。本案长期买卖合同标的，即为上述进口产品的原材料。2003年，我国国内光纤市场平均价格为每公里119元，2004年则为100元。如果照此合同履行，中天公司生产光纤的总成本则分别达到每公里175.46元和167.47元。显然，信越公司利用其在国际上生产和出售匹配型单膜光纤预制棒的垄断地位，以垄断高价向作为我国光纤产品主要生产厂商的中天公司出售原料，必然会导致中天公司光纤产品成本的巨额增加和市场竞争力的严重降低。除中天公司以外，我国光纤产品生产厂商天津鑫茂公司和江苏法尔胜公司也是信越公司垄断高价的受害者。因此，信越公司利用其在国际上生产和出售匹配型单膜光纤预制棒的垄断地位，以垄断高价出售涉案产品的行为与倾销成品具有同等的效果，同样会严重危及我国光纤产业的生存。在我国政府已决定对来自日本的常规单模光纤征收最高额反倾销税的情况下，执行本案仲裁裁决，无疑会抵消征收反倾销税的效果，从另一个方面助长日本企业损害我国光纤产业的利益。故承认本案仲裁裁决会违背我国公共政策。

综上，在本案仲裁程序中，仲裁庭一味偏袒信越公司，严重超期作出仲裁裁决的做法不仅违背《仲裁规则》和《日本仲裁法》的规定，而且导致了严重的后果。承认该仲裁裁决将会严重危及我国光纤产业的生存。依据《纽约公约》第五条第一款（丁）项和第二款（乙）项的规定，应拒绝承认该仲裁裁决。

上述意见当否，请贵院审查后明示。

最高人民法院关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函

·2008年3月26日

· 〔2008〕民四他字第3号

山东省高级人民法院：

你院《关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第（二）项、第257条第一款关于订有仲裁条款的当事人不得向人民法院起诉的规定，应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。你院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力。如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉及仲裁条款有效、原告仍坚持起诉，你院应驳回原告的起诉。

同意你院的倾向性意见。

最高人民法院关于（香港）安信医用包装有限公司诉东莞威泓塑五金制品厂有限公司、（维尔京群岛）新冠誉实业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案仲裁条款效力的请示的复函

·2008年4月5日

· 〔2007〕民四他字第45号

广东省高级人民法院：

你院〔2007〕粤高法立请字第2号《关于（香港）安信医用包装有限公司诉东东莞威泓塑五金制品厂有限公司、（维尔京群岛）新冠誉实业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案仲裁条款效力的请示》收悉。

经审查认为，（香港）安信医用包装有限公司与东莞威泓塑五金制品厂有限公司、新冠誉实业有限公司在《土地使用权与房屋产权有偿转让协议书》第七条中约定：“双方因本协议执行产生的分歧应协商解决，协商不成的，双方任一方均可向香港或深圳国际仲裁委员会申请仲裁，仲裁决定为最终裁决，双方无条件执行”。该合同的仲裁条款约定了两个仲裁机构。（香港）安信医用包装有限公司因与东莞威泓塑五金制品厂有限公司、新冠誉实业有限公司无法就仲裁机构的选择达成协议，起诉至东莞市中级人民法院。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条关于“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”的规定，应当认定本案中的仲裁协议无效。同意你院的处理意见。

此复。

附：

广东省高级人民法院关于（香港）安信医用包装有限公司诉东莞威泓塑五金制品厂有限公司、（维尔京群岛）新冠誉实业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案仲裁条款效力的请示

2007年11月19日

〔2007〕粤高法立请字第2号

最高人民法院：

我省东莞市中级人民法院收到（香港）安信医用包装有限公司诉东莞威泓塑胶五金制品厂有限公司、（维尔京群岛）新冠誉实业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案的起诉材料。经审查，双方于2006年11月28日签订《土地使用权与房屋产权有偿转让协议书》涉及涉外仲裁条款无效的问题。现将本案的有关情况汇报如下：

一、当事人的基本情况

原告：（香港）安信医用包装有限公司（以下简称安信公司）。

被告：东莞威泓塑胶五金制品厂有限公司（以下简称威泓公司）。

被告：（维尔京群岛）新冠誉实业有限公司（以下简称新冠誉公司）。

二、案件的基本事实

2006年11月28日，原告安信公司与被告威泓公司、新冠誉公司签订《土地使用权与房屋产权有偿转让协议书》。约定被告将其即将取得的东莞市大朗镇富民二园40亩工业用地的国有土地使用权及该土地上的房屋产权有偿转让给原告，并由被告协助原告办理相关的土地使用权及房地产过户手续。双方在协议第七条约定：“双方因本协议执行产生的分歧应协商解决，协商不成的，双方任一方均可向香港或深圳国际仲裁委员会申请仲裁，仲裁决定为最终裁决，双方无条件执行”。其后，原告依约向被告支付保证金及部分首期款项，但两被告未履行协议所述义务，而产生纠纷。事后原告与被告无法就仲裁机构的选择达成协议，原告起诉至东莞市中级人民法院。

三、东莞市中级人民法院的处理意见

东莞市中级人民法院审查认为，双方签订的协议中约定的仲裁条款属于约定两个仲裁机构，当事人双方没有协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，不能就仲裁机构选择达成一致；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条的规定，应视为无效仲裁条款。并依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的规定，报我院审查。

四、我院处理意见

我院经审查认为，双方当事人签订的《土地使用权与房屋产权有偿转让协议书》中的仲裁条款约定了两个仲裁机构，但当事人之间未能就仲裁机构选择达成一致，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条关于“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”的规定，应当认定仲裁协议无效。

该案属于不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地在东莞市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（一）项关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，东莞市中级人民法院对本案享有管辖权。

现依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的相关规定，特将该案报请钧院审查，请予批复。

最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函

·2008年5月8日

· 〔2008〕民四他字第1号

湖南省高级人民法院：

你院〔2005〕湘高法执请字第1号《关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告》收悉。经研究，答复如下：

1.本案为当事人申请执行仲裁裁决案件，由于一方当事人润和发展有限公司（以下简称润和公司）系在香港注册成立的公司，故本案应适用关于执行涉外仲裁裁决的相关规定进行审查。

2.根据仲裁裁决书记载的内容，仲裁庭按照申请人深圳妈湾电力有限公司（以下简称妈湾公司）在仲裁申请书中提供的地址向润和公司邮寄了仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请书等文件后，被以“无此公司”为由退回，此后，妈湾公司通过华南分会委托律师代为查询的被申请人登记情况表明，被申请人的公司注册地址为“231 Wing Lok Street 3rd FLR”。按照该注册地址，华南分会秘书处向润和公司又邮寄了上述文件，此后又按照该地址邮寄了仲裁庭组成和开庭通知等，但均被以“无人领取”或“无人居住”为由退回。而根据卷宗中记载的润和公司提交的其工商注册登记材料，其法定注册地址应为“3/F 231 WING LOK STREET HK”，且其提交证据证明香港政府部门依据该注册地址寄送的信件其已收悉。由于仲裁庭送达的地址与润和公司注册地址不符，客观上润和公司未能收到相关仲裁文件，因此，你院请示报告中“仲裁机构没有依法送达仲裁文件”的第1点不予执行理由是成立的。

3.当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“友好协商”和“协商不成”这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。你院请示报告中“争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理”的第2点不予执行理由不能成立。

4.仲裁庭依法有权对当事人间争议合同的效力、是否解除等事项作出裁决，本案中仲裁庭经审理认为妈湾公司有权解除合同，最终裁决润和公司返还妈湾公司相关款项和利息。仲裁庭并未就湖南省人民政府的批准证书及长沙市招商局批复的效力和是否撤销等问题作出裁决，因此，你院请示报告中“仲裁裁决改变政府行政机关的审批违法”的第3点不予执行理由不能成立。

5.根据仲裁裁决书载明的内容，妈湾公司选定王璞先生作为仲裁员，因润和公司未在规定期限内选定或委托选定仲裁员，根据《仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会主任为被申请人代指定了仲裁员罗利伟先生。因双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托指定首席仲裁员，中国国际经济贸易委员会主任遂指定郭晓文先生作为首席仲裁员。你院请示报告查明的事实并未否定裁决书中载明的上述内容的真实性，而根据长沙中院向仲裁委调查的笔录记载的内容，仲裁委称对于指定仲裁员的报告是口头回复的，《仲裁规则》第二十六条、第二十七条亦未规定必须要求书面回复，因此仲裁案件卷宗内没有审批程序，并不能表明仲裁员的选定程序违法。你院关于“仲裁员的选定程序违法”的第4点不予执行理由不能成立。

综上，由于仲裁庭送达地址错误，没有依法送达仲裁文件，润和公司未能参加仲裁陈述意见，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）项的规定，本案仲裁裁决应不予执行。

此复。

附：

湖南省高级人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案报请审查的报告

2007年12月20日

〔2005〕湘高法执请字第1号

最高人民法院：

深圳妈湾电力有限公司依据中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会〔2005〕中国贸仲深裁字第18号裁决书向长沙市中级人民法院申请执行。在执行中，润和发展有限公司提交了不予执行仲裁裁决申请书。长沙市中级人民法院审查后，拟作出不予执行仲裁裁决的裁定，根据《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第三条之规定，将案件报我院审查。我院审查认为，本案仲裁裁决程序违法，应裁定不予执行。现按规定将案件报送你院审查，请予批复。

一、案件的由来与审查经过

深圳妈湾电力有限公司依据中国国际经济贸易仲裁委员会〔2005〕中国贸仲深裁字第18号裁决书向长沙市中级人民法院申请执行。在执行中，润和发展有限公司向长沙市中级人民法院提交不予执行仲裁裁决申请书，经该院审查，决定作出不予执行仲裁裁决的裁定，根据最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第三条之规定，该院将案件报我院审查。本院现已审查完毕。

二、当事人的基本情况

申请执行人：深圳妈湾电力有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路1027号深业大厦。

被执行人：润和发展有限公司，住所地：3/F 231 WING LOK STREET HK。

三、仲裁裁决的主要内容

2005年2月28日，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会作出〔2005〕中国贸仲深裁字第18号裁决书，裁决书载明：申请人深圳妈湾电力有限公司，被申请人润和发展有限公司。本案仲裁程序适用2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。

申请人通过华南分会委托律师代为查询的被申请人登记情况表明，被申请人的公司注册地址为：231 Wing lok Streel 3rd FLR。按照该注册地址，华南分会秘书处于2004年10月22日邮寄仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请书及所附证明文件，该件以“无人领取”为由被退回。

申请人选定王璞先生作为仲裁员。因被申请人未在规定期限内选定或委托选定仲裁员，根据《仲裁规则》的规定，中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会主任为被申请人代指定了仲裁员罗利伟先生。因双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托指定首席仲裁员，中国国际经济贸易委员会主任遂指定郭晓文先生作为首席仲裁员。有关仲裁庭组成和开庭通知均已按《仲裁规则》规定向双方当事人送达。按照注册地址寄送给被申请人的文件仍以“无人领取”或“无人居住”为由被退回。

2005年1月11日，仲裁庭开庭审理本案，申请人委派代理人出席了庭审，被申请人未派人出席。按照《仲裁规则》第四十二条的规定，仲裁庭进行缺席审理。2005年2月4日，申请人提交了庭后补充材料。华南分会秘书处将有关材料向被申请人寄送，按照注册地址寄送给被申请人的邮件以“无人居住”为由被退回。

本案现已审理终结，仲裁庭经合议于2005年2月28日作出本裁决。

（一）案情

2000年1月10日，申请人作为乙方（承让方），被申请人作为甲方（转让方）在深圳签订了《股权转让协议书》，在履行协议书的过程中，双方发生争议。申请人认为，其已经付清了转让款，但被申请人至今尚未办理相关手续。申请人根据协议书中的仲裁条款，提出如下仲裁请求：（1）解除《股权转让协议书》；（2）返还转让款432万元，并支付至实际还款之日止的利息（暂计至2004年6月30日为859319.38元）；（3）被申请人承担全部仲裁费用。

（二）仲裁庭意见

1.本案争议应适用的法律

双方当事人在《股权转让协议书》中没有约定发生争议时适用的法律，鉴于本案争议合同标的系对在中国境内设立的中外合资经营公司股权的转让，依照合同法第一百二十六条的规定，仲裁庭认为，本案合同争议应适用中华人民共和国内地的有关法律。

2.与争议有关事实的认定

申请人为支持其请求，向仲裁庭提供了如下证据：（1）2000年1月10日的《股权转让协议书》；（2）被申请人于2000年3月6日向申请人出具的《委托函》，委托申请人将申请人收购被申请人股份资金中的432万元代付深圳能源集团有限公司，以归还其借款；（3）申请人代被申请人归还借款的银行支票存根、记账凭证和深圳能源集团有限公司出具的收到432万元还款的收据；（4）深圳妈湾电力有限公司和东莞市新花苑酒店于1997年9月25日签订的借款250万元的协议书和1997年10月5日深圳妈湾电力有限公司向东莞市新花苑酒店电汇250万元的银行回单凭证；（5）经长沙市工商行政管理局证明的“外商投资企业登记情况查询打印资料”，该“资料”显示，截至2005年1月10日，中外合资经营长沙帝都酒店有限公司的股东，为被申请人和长沙工业泵总厂。该合资公司注册资本为500万元，被申请人认缴的出资额为275万元，所占股权为55%。

仲裁庭开庭时对申请人提供的上述证据进行了调查，并确认申请人已按照约定向被申请人支付了432万元，但被申请人并没有完成向申请人转让任何其在长沙帝都酒店有限公司中的股份的法律手续。

3.关于申请人的仲裁请求

本案上述事实表明，《股权转让协议书》订立后，被申请人并没有依照合同约定完成股份转让的法律手续，导致申请人在支付了股份转让款4年后，申请人尚未获得被申请人依约定应转让的股份。合同订立的目的在其订立5年后仍不能实现，同时，没有证据证明申请人在履行中存在过错。依照合同法第九十四条的规定，申请人有权解除合同。因此，仲裁庭认为，被申请人理应退还申请人向其支付的432万元股份转让金，并承担相应利息。

（三）裁决

1.被申请人应于本裁决作出之日起30日内，向申请人支付人民币432万元及该款自2000年12月27日至实际还款之日按年利率5%计算的利息。

2.本案仲裁费人民币176494元，全部由被申请人承担。

四、不予执行仲裁裁决申请书主要内容

（一）事实简要过程

2000年元月，润和公司与妈湾公司签订润和公司在长沙帝都有限公司55%股权和投资共计709.96万元的转让协议，该协议经长沙市政府长招商管〔2000〕3号文批准同意，并由湖南省政府颁发港澳台企业批准证书（湘0161370），妈湾公司于2000年3月支付432万投资额转让款。

由于中外合资的妈湾公司不能按长沙工商局的要求提交深圳市工商局同意对外投资的有关文件，致使股权转让的工商登记不能完成。但妈湾公司根据股权转让后经批准的合同章程，派出简基遥（时任妈湾公司总经理）为帝都公司副董事长，王图南（妈湾公司计划部副部长）任董事、总经理，全面负责帝都公司的经营。2003年3月王图南回妈湾公司。2004年8月妈湾公司采用欺诈手段，人为造成“缺席裁决”。2005年2月28日完成最终裁决。到长沙市中院申请执行时，润和公司才知道。

（二）18号裁决严重违反《仲裁法》、《仲裁规则》程序规定，依法不应给予执行

润和公司的注册地址是：3/F 231WING LOK STREET HK，而不是仲裁送达的注册地址：231 WING LOK STRET 3rd FLR。润和公司与妈湾公司不仅是股权转让合同的签订者，更重要的是双方都是帝都公司的股东，长期以来双方都以股东身份在帝都公司参与管理和经营，交往接触频繁，相互都知道各自的联系方式和电话号码，且妈湾公司连润和公司法人代表叶建南的家庭住址都知道。可妈湾公司却没有按《仲裁规则》第十四条的要求，在申请书上写上润和公司法人代表叶建南的电话号码。妈湾公司在极短的时间内就陪同执行法院的法官找到了润和公司法人代表叶建南，说明妈湾公司是故意不按《仲裁规则》第十五条的规定在申请书中写明润和公司法人代表的联系方式和电话号码，仲裁庭也没有按《仲裁规则》15条的规定要求其给予完备，从而剥夺了润和公司参与庭审、进行陈述等权利。

《股权转让协议书》第五条约定：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁……。”该条明确了双方解决发生争议的范围、程序和方式。即发生了的“争议”是经过了双方友好协商，且协商不成的“争议”；没有发生的，未经双方协商的“争议”不属约定的仲裁范围，应经协商和协商不成是提交仲裁所必需的前置条件。仲裁机构也无权对未经协商的争议进行受理和仲裁。在整个仲裁过程中，妈湾公司没有提供证据证实18号仲裁裁决的争议是曾经发生过，并经过了友好协商，而且是协商不成的争议。

18号仲裁裁决改变了行政部门依法作出的行政许可审批，其裁决是以否定行政部门依法作出的行政许可审批为前提和基础的，系超越了仲裁范围，是无权仲裁。2000年2月13日长沙市招商局作出了长招商管〔2000〕3号《关于“长沙帝都酒店有限公司”股权转让等事项的批复》，2000年2月17日湖南省政府作出了外经贸湘长审字〔2000〕00004号《台港澳侨投资企业批准书》，批准同意润和公司将55%的股权转让给妈湾公司，同意合资方重新签订的合同章程，同意有妈湾公司派出参加的董事会成员名单等。仲裁裁决实际上已经否定了行政机关依法作出的具体行政行为。

妈湾公司和华南分会的仲裁做法，还严重剥夺了润和公司可通过约定的解决争议方式来获取发生争议知情权、协商解决权。仲裁委主任未按《仲裁法》第三十二条、《仲裁规则》第二十六条规定为润和公司指定仲裁员。

《仲裁法》和《仲裁规则》明确了申请人和仲裁庭在仲裁程序上必须遵守的仲裁规则。要求申请人对自己的主张和请求必须提供证据和证明文件以支持自己的请求。仲裁庭在申请人手续不完备的情况下，应要求申请人予以完备，在完备的基础上才能发出仲裁通知和开庭；必要时，仲裁庭应自行调查和收集；仲裁庭的仲裁应根据事实，符合法律，公平合理。“未完成股份转让的法律手续，妈湾公司因此未取得转让的股份，没有证据证明妈湾公司在履行合同中存在过错”是18号裁决解除该股权转让合同和返还已支付的432万元转让款的理由。但妈湾公司并没有按规定提供证明文件证明“股份转让的法律手续未完成”（行政审批），提供证明文件证明自己在履行合同中完成了按法律规定应先完成的深圳市工商局等部门同意其对外投资的行政许可手续（依法此是工商登记变更登记前提条件），没有提供证明文件证明“未完成工商变更是判定自己不能获得转让股份标准的理由和法律依据。仲裁庭不仅未按规定要求申请人予以完备，自己也没有把此作为必要的证据进行调取，获取支持自己裁决的依据。反而是在没有证明文件证明以及法律不予支持上述请求的情况下，违背《仲裁规则》的规定，主观臆断作出了裁决，属民事诉讼法第二百六十条“仲裁的程序与仲裁规则不符的，应裁定不予执行”的情形，应裁定不予执行。

18号裁决还应适用民事诉讼法第二百一十七条裁定不予执行。

五、长沙中院审查认定的事实

（一）仲裁庭的组成

润和公司称中国国际经济贸易仲裁委员会主任未依法为其指定仲裁员，经到该仲裁委员会华南分会调查，本案仲裁案卷中有华南分会给仲裁委员会主任的《关于SHENX2004088号仲裁案代指定仲裁员人选的报告》，但案卷中没有仲裁委员会主任的回复，也无其他书面材料证明仲裁委员会主任为润和公司指定了仲裁员，以及为双方指定了首席仲裁员。

（二）仲裁条款的适用

仲裁条款为当事人双方签订的《股权转让协议书》第五条——纠纷的解决条款。

第五条规定：“凡因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”从该条款看，只有经过协商，且协商不成，才可将争议提交仲裁。但在案卷中没有反映妈湾公司曾与润和公司就解除合同之事进行过协商的证据。

妈湾公司在申请仲裁的《仲裁申请书》中，还引用合同法第四十四条第二款、第七十四条、第九十七条，《中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款，仲裁法第四条的规定。而根据合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。”依此规定，妈湾公司主张解除合同，应当通知润和公司，但没有证据表明妈湾公司就此通知了润和公司。

综上，妈湾公司申请仲裁既不符合《股权转让协议书》第五条的规定，又违反了合同法第九十六条的规定。

（三）仲裁裁决所依据的证据和适用法律问题

仲裁裁决认定妈湾公司“尚未获得润和公司依约定应转让的股份，合同订立的目的在其订立五年后仍不能实现”所依的证据就是长沙市工商行政管理局的“外商投资企业登记情况查询打印资料”。依照的法律是合同法第九十四条。

对外经济贸易合作部和国家工商行政管理局于1997年5月28日印发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”第二十条规定：“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。”根据这些规定，妈湾公司是否获得润和公司转让的帝都酒店有限公司的股份，不是以工商变更登记为准，而应以是否核发变更外商投资企业批准证书为准。妈湾公司在提请仲裁时，没有提供这方面的证据，仲裁庭也没有调查收集这方面的证据。润和公司申请不予执行仲裁裁决时提交了经审批机关于2000年2月17日核发的外经贸湘长审字〔2000〕00004号台港澳侨投资企业批准证书。该批准证书上载明长沙帝都酒店有限公司的投资者为“湖南中汽实业有限公司（出资额200万元）、深圳妈湾电力有限公司（出资额275万元）、香港润和发展有限公司（出资额25万元）”。自此，妈湾公司与润和公司签订的股权转让协议和妈湾公司作为一方参与修改后的长沙帝都酒店有限公司合资经营合同、章程生效。妈湾公司自此在长沙帝都酒店有限公司享有有关权利并承担有关义务。据此可判断妈湾公司自核发批准证书之日起已获得润和公司依约定转让的股份，合同订立的目的已实现。同时润和公司还提交了妈湾公司取得帝都酒店有限公司股份后，进入董事会，参与经营活动的有关证据（如妈湾公司2000年8月28日《关于王图南任帝都酒店董事会董事的函》，以及王图南代表帝都酒店与他人签订的合同等）。

（四）仲裁送达问题(https://www.daowen.com)

华南分会以查明的润和公司在香港注册地址送达并非不可，但在以香港注册地址快件方式送达时，被以“无人领取”和“无人居住”为由退回后，即应按《仲裁规则》第十四条的规定，要求妈湾公司提供润和公司法定代表人叶建南先生的电话以及在内地特别是双方合作地长沙的通讯地址等。但华南分会没有这样做，而仍然向“无人领取”、“无人居住”的地方送达，故这样的送达不能视为已经送达。

六、长沙中院对本案的处理意见

1.由于没有证据证明仲裁委员会主任为润和公司指定仲裁员和指定首席仲裁员，本案仲裁庭的组成与仲裁规则不符，即违反了《仲裁规则》第二十六条、第二十七条的规定。

2.由于当事人双方约定的仲裁条款规定提交仲裁的争议，应先友好协商，协商不成时再将争议提交仲裁。而受理妈湾公司仲裁申请时，妈湾公司并未提交曾与润和公司协商的证据，故华南分会受理的仲裁申请不属仲裁条款约定的范围。

3.由于仲裁庭裁决认定妈湾公司尚未获得润和公司应转让的股份，合同订立的目的不能实现所依据的证据是工商登记机关的资料，而不是审批机关的批准证书，这显属违反《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条的规定，也就是违反了《仲裁规则》第五十三条的规定，同时也否定了审批机关核发的批准证书。

4.由于华南分会以快件方式送达润和公司香港注册地均被以“无人居住”和“无人领取”退回后，未要求妈湾公司提供润和公司和法定代表人的其他通讯方式和地址，仍然向“无人居住”、“无人领取”的地址送达，这不能视为已向润和公司送达仲裁通知等文件。

综上，本案所涉仲裁裁决，有民事诉讼法第二百六十条第一款中（二）、（三）、（四）项规定的情形。应依据这些条文的规定，裁定不予执行仲裁裁决。

七、本院经审查认定的事实

本院通过对案卷材料进行审查，对长沙中院认定的事实予以认可。其中关于送达地址问题，润和公司法定代表人叶建南在中院组织的听证会上认可妈湾公司提供的地址是由其签发的，但其解释称当时地址是由香港政府核定的地址，他是按核定的地址签发的，但此后与香港政府核对后进行了修改。润和公司也提交了香港政府邮寄给其的邮件，邮寄地址为：3/F 231WING LOK STREET HK，时间是2005年1月。

八、处理意见

本院经研究，同意长沙中院对本案的处理意见，即本案仲裁裁决程序违法，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款（二）、（三）、（四）项之规定裁定本案不予执行仲裁裁决。理由为：（1）仲裁机构没有依法送达仲裁文件。仲裁机构没有提取被申请人的正确住所地，同时没有要求申请人提供被申请人的其他通讯方式，而这是申请人明知的方式，长沙中院也正是通过申请人提供的这种方式联系到被申请人，此说明仲裁机构对被申请人未尽到查找义务。可以认定仲裁机构在送达上程序违法。（2）争议的处理还未到提起仲裁的时间。当事人的协议约定，发生争议时，应当协商解决，协商不成的可将争议提交仲裁。而本案申请人并未提交有关双方协商的依据，也未提供已经通知润和公司要求解除协议的依据，因此，本案仲裁机构不应受理。（3）仲裁裁决改变政府行政机关的审批违法。湖南省人民政府作出了外经贸湘长审字〔2000〕00004号《台港澳侨投资企业批准书》、长沙市招商局作出了长招商官〔2000〕3号《关于“长沙帝都酒店有限公司”股权转让等事项的批复》，这两份文件是政府对股权转让予以批准的具体行政行为，仲裁机构是无权改变的。而本案的裁决结果事实上是撤销了上述文件。（4）仲裁员的选定程序违法。长沙中院对仲裁案卷进行的调查表明，仲裁机构在选定首席仲裁员和指定仲裁员时案卷内没有审批程序，违反了《仲裁规则》第二十六条、第二十七条的规定。

最高人民法院关于魏北鸿利有限公司申请撤销珠海仲裁委员会涉外仲裁裁决一案的请示的答复

·2008年5月27日

· 〔2008〕民四他字第2号

广东省高级人民法院：

你院《关于魏北鸿利有限公司申请撤销珠海仲裁委员会涉外仲裁裁决一案的请示》收悉，经研究答复如下：

（一）本案当事人中魏北鸿利有限公司（以下简称鸿利公司）系在英属维京群岛设立的公司，华生纸品厂有限公司（以下简称华生公司）是在香港设立的公司，故本案属于涉外仲裁案件。对于撤销该仲裁裁决的审查，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》有关涉外仲裁的规定。

（二）《珠海仲裁规则》第七章涉外仲裁的特别规定第八十四条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，适用本章的规定。本章没有规定的，适用本规则其他有关规定。”因本案属涉外仲裁案件，故应适用该章的相关规定处理。《珠海仲裁规则》第七章第八十九条规定：“仲裁案件首次开庭审理日期经仲裁庭决定后，仲裁委员会应当在仲裁庭开庭20日前将开庭时间通知当事人，当事人经商请仲裁庭同意可以提前开庭。”从你院请示报告中查明的事实来看，仲裁庭首次通知开庭的时间是2006年10月30日，首次开庭的时间是2006年11月15日，没有依据《珠海仲裁规则》的上述规定在首次开庭前20天通知当事人，也没有证据证明当事人商请仲裁庭同意提前开庭，则仲裁庭的仲裁程序违反了仲裁规则的规定。

（三）根据《珠海仲裁规则》第八十四条规定，第七章关于涉外仲裁中没有规定的，可以适用该仲裁规则的其他规定。根据《珠海仲裁规则》第二十条“申请人变更仲裁请求或被申请人变更反请求应当在仲裁庭调查结束前提出，由仲裁庭决定是否接受。仲裁庭决定接受的，对方需要答辩期的，对方当事人应当自收到变更仲裁请求申请书或者变更反请求申请书之日起15日内就变更的请求事项向仲裁委员会提出书面答辩。”根据你院请示报告中查明的事实，在仲裁庭第二次开庭时，华生公司变更仲裁请求，仲裁庭没有将华生公司变更仲裁请求的情况告知鸿利公司，也没有询问鸿利公司是否需要答辩期和给予15天的答辩期，便作出裁决，其仲裁程序确有违反仲裁规则规定的情形。

综上，该案的仲裁程序中存在违反《珠海仲裁规则》第八十九条、第二十条规定的情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项、《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，珠海仲裁委员会作出的珠仲裁字〔2006〕第168号仲裁裁决应予撤销。

此复。

附：

广东省高级人民法院关于魏北鸿利有限公司申请撤销珠海仲裁委员会涉外仲裁裁决一案的请示

2007年12月4日

〔2007〕粤高法民四他字第18号

最高人民法院：

珠海市中级人民法院受理了魏北鸿利有限公司申请撤销珠海仲裁委员会作出的珠仲裁字〔2006〕第168号裁决一案，根据钧院的规定，向我院进行请示。现将该案情况汇报如下：

一、案件的基本情况

魏北鸿利有限公司（以下简称申请人）是在英属维京群岛设立的公司。华生纸品厂有限公司（以下简称被申请人）是在香港设立的公司。被申请人于2001年5月11日在广东省东莞市设立了外商独资企业新华柏纸品（东莞）有限公司（以下简称新华柏公司），公司设立时被申请人拥有该公司的100%的股权。2002年6月28日申请人与被申请人签订《关于新华柏纸品（东莞）有限公司股权转让协议书》（以下简称《股权转让协议》），约定被申请人将其拥有的新华柏公司100%股权转让给申请人，股权转让款为1000万元港币，并约定因本合同所引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商，协商不成的，应提交仲裁地点在深圳的中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。

上述协议书签订后，2002年12月26日双方完成了股东变更工商登记手续，但被申请人声称申请人一直没有履行支付股权转让款1000万元港币的义务，为此双方于2006年2月22日签订了《股权转让补充协议》（以下简称《补充协议》），在《补充协议》中，双方约定若申请人在2006年4月30日前未付清上述股权转让款，则申请人应无条件地将其所持有的新华柏公司100%股权返还给被申请人。《补充协议》第四条约定将该案的纠纷提交给珠海仲裁委员会，依照该会规则进行仲裁；《补充协议》第五条约定发生纠纷或仲裁时双方的联络人，并认为联络人即为签收、接受对方或仲裁机构或仲裁裁决执行机构法律文书的授权人，法律文书得按联络人地址或姓名送达，并约定申请人的联络人为杨德强。《补充协议》上有申请人的印章及其董事马楚民的签名。

2006年9月12日，被申请人根据《补充协议》中的仲裁条款向珠海仲裁委员会提出仲裁中请，请求：（1）确认新华柏公司100%股权为被申请人所有；（2）申请人依法协助将新华柏公司的外商独资企业股东变更登记为被申请人；（3）申请人承担该案仲裁费用。在该案的仲裁程序中，仲裁庭首次通知开庭的时间是2006年10月30日，首次开庭的时间是2006年11月15日；第二次通知开庭时间是2007年1月22日，第二次开庭时间是2007年1月25日。在2007年1月25日开庭时，被申请人当庭将仲裁请求变更为：（1）解除《股权转让协议》；（2）申请人将新华柏公司100%股权返还给被申请人；（3）申请人依法协助被申请人办理股权变更登记以及相关手续；（4）申请人承担该案仲裁费用。仲裁庭没有将变更后的仲裁请求告知申请人及给予申请人答辩期。仲裁庭向申请人送达的受理申请通知书、申请书副本、证据材料、仲裁规则、仲裁员名册、选定仲裁员通知书、当事人权利义务、开庭通知、组庭通知、仲裁员接受指定声明、裁决书，受送达人均为杨德强。2007年1月30日，珠海仲裁委员会作出珠仲裁字〔2006〕第168号仲裁裁决（以下简称第168号裁决），对上述变更后的仲裁请求全部予以支持。

2007年2月13日，被申请人向东莞市中级人民法院申请执行第168号裁决，该执行案已终结。东莞市工商局已依东莞市中级法院于2007年3月2日作出的〔2007〕东中法执字第185号裁定书及协助执行通知书，将新华柏公司的股权变更登记在被申请人名下。

2007年3月27日，申请人向珠海市中级人民法院申请撤销第168号裁决。2007年5月22日申请人书面向珠海市中级人民法院申请司法鉴定，鉴定内容为：《补充协议》上印章的真实性、马楚民签字的真实性、打印时间和签字盖章的时间。为此珠海市中级人民法院于2007年6月6日组织双方举行听证会一次，在听证会上，申请人声称公司印章在英国相关机构没有相应的备案，英国公司法也没有对公司印章备案的要求；在东莞工商局有公司三枚印章的备案，但只有其中两枚是自己公司的真实印章，另一枚是被申请人相关人员伪造的。

二、珠海市中级人民法院的处理意见

珠海市中级人民法院认为第168号裁决出现《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）、（三）项规定的撤销涉外仲裁裁决的情形，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，应当撤销第168号裁决，具体理由如下：（1）《珠海仲裁规则》第八十九条规定，仲裁案件首次开庭审理日期经仲裁庭决定后，仲裁委员会应当在仲裁开庭20日前将开庭时间通知当事人，当事人经商请仲裁庭同意可以提前开庭。从珠海市中级人民法院查明的事实来看，珠海仲裁委员会没有按照《珠海仲裁规则》第八十九条的规定在第一次开庭前20日通知当事人，且没有当事人商请仲裁庭同意提前开庭的事实存在；（2）《珠海仲裁规则》第二十条规定，仲裁庭决定接受当事人变更仲裁请求的申请的，对方需要答辩期的，对方当事人应当自收到变更仲裁请求书或变更反请求申请书之日起15日内就变更的请求事项向仲裁委员会提出书面答辩。从珠海市中级人民法院查明的事实来看，在仲裁庭第二次开庭时，被申请人当庭对自己的仲裁请求予以变更，但珠海仲裁委员会没有依《珠海仲裁规则》第二十条规定在被申请人变更仲裁请求时将此变更情况告知申请人并询问申请人是否需要答辩期，更没有给予15天答辩期而径行裁决。（3）珠海仲裁委员会将《补充协议》确认的“联络人”杨德强视为仲裁案件申请人的代理人的做法缺乏法律依据。《中华人民共和国仲裁法》第二十九条规定，当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动，委托律师和其他代理人进行代理活动的，应当提交授权委托书，即代理仲裁活动的人必须提交授权委托书。从珠海市中级人民法院查明的事实来看，第168号裁决案卷材料中没有申请人授权给杨德强的委托书，珠海市中级人民法院认为《补充协议》中约定的联络人不能必然成为具有独立性的仲裁程序的代理人，故由杨德强代行指定仲裁员及在仲裁程序中所进行其他的行为均缺乏法律和事实依据。

综上所述，该案的仲裁程序中存在违反《中华人民共和国仲裁法》第二十九条，《珠海仲裁规则》第八十九条、第二十条的规定的事实，出现了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（二）、（三）项规定的撤销涉外仲裁裁决的情形，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，应当支持申请人的请求，撤销第168号裁决。

另外，珠海市中级人民法院认为本案还涉及其他两个问题：（1）对《补充协议》上印章的真实性、马楚民签字的真实性、打印时间及签字盖章的时间是否应当进行司法鉴定。《补充协议》的真伪，直接关系到本案中的仲裁条款是否存在、仲裁裁决是否有效力，因为《补充协议》载有的仲裁条款是珠海仲裁委员会对本案进行仲裁的前提。若《补充协议》是伪造的，则《补充协议》中的仲裁条款无效，这必然导致珠海仲裁委员会无权对第168号裁决案进行仲裁。而依《股权转让协议》的约定，双方的争议应提交仲裁地点在深圳的中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁。本案系撤销涉外仲裁裁决案，按《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，法院一般不对涉外仲裁裁决进行实质问题的审查，即对涉外仲裁裁决的认定事实是否错误、适用法律是否正确不进行审查。但对于本案中《补充协议》真实性的审查，同时也是对《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）项情形的审查。（2）是否可以通知仲裁庭重新仲裁。根据《中华人民共和国仲裁法》第六十一条的规定，对于法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，可以通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。对于本案而言，由于仲裁程序的开始是以有效仲裁条款的存在为前提的，在没有确认该《补充协议》的真伪之前，若重新指定仲裁庭进行仲裁意味着认可该《补充协议》的合法性。

三、我院的倾向性意见

根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款规定的四种情形是：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。本案中，第168号裁决出现《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项规定的情形，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，应当撤销第168号裁决，具体理由如下：

（1）《珠海仲裁规则》第八十九条规定，仲裁案件首次开庭审理日期经仲裁庭决定后，仲裁委员会应当在仲裁开庭20日前将开庭时间通知当事人，当事人经商请仲裁庭同意可以提前开庭。从珠海市中级人民法院查明的事实来看，珠海仲裁委员会没有按照《珠海仲裁规则》第八十九条的规定在第一次开庭前20日通知当事人，且没有当事人商请仲裁庭同意提前开庭的事实存在。

（2）《珠海仲裁规则》第二十条规定，仲裁庭决定接受当事人变更仲裁请求的申请的，对方需要答辩期的，对方当事人应当自收到变更仲裁请求书或变更反请求申请书之日起15日内就变更的请求事项向仲裁委员会提出书面答辩。从珠海市中级人民法院查明的事实来看，在仲裁庭第二次开庭时，被申请人当庭对自己的仲裁请求予以变更，但珠海仲裁委员会没有依《珠海仲裁规则》第二十条规定在被申请人变更仲裁请求时将此变更情况告知申请人并询问申请人是否需要答辩期，更没有给予15天答辩期而径行裁决。

综上所述，该案的仲裁程序中存在违反《珠海仲裁规则》第八十九条、第二十条的规定的事实，出现了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项规定的撤销涉外仲裁裁决的事由，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，应当支持申请人的请求，撤销第168号裁决。

根据钧院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》第一条的规定，特向钧院请示，请予批复。

最高人民法院关于杨志红申请撤销广州仲裁委员会涉港仲裁裁决一案的请示的答复

·2008年7月24日

· 〔2008〕民四他字第21号

广东省高级人民法院：

你院〔2007〕粤高法民四他字第22号《关于杨志红申请撤销广州仲裁委员会涉港仲裁裁决一案的请示》收悉。

经研究认为，本案属于申请撤销内地仲裁机构作出的涉港仲裁裁决案件，应参照《中华人民共和国仲裁法》第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条的规定进行审查。

根据你院请示报告及所附卷宗反映的情况，《广州仲裁委员会仲裁规则》第八章“简易程序”在第九十七条规定：“除当事人另有约定外，凡是争议金额不超过人民币20万元的仲裁案件，适用本章规定；争议金额在20万元以上，双方当事人书面同意的，也可以适用本章规定。”而广州仲裁委员会裁决杨志红向首饰公司返购的黄金价值超过了20万元，且当事人没有书面意见同意仲裁委员会适用简易程序。在此情况下，广州仲裁委员会适用简易程序审理本案，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第三项所指的“仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的”情形。

此外，首饰公司2004年5月25日向仲裁庭提交的《明确仲裁请求申请书》中，有“由首饰公司向杨志红返购库存黄金”的请求。但仲裁庭5月31日送达杨志红的《明确仲裁请求申请书》中却未载有该项内容，仲裁庭的开庭笔录中也没有上述明确仲裁请求的记载。仲裁庭在未将该项仲裁请求告知杨志红的情况下，裁决支持该仲裁请求，导致杨志红未能就该请求陈述意见，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第（二）项所指的被申请人由于“不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”情形。

综上，广州仲裁委员会作出的〔2003〕穗仲案字第2671号仲裁裁决应予撤销。

此复。

附：

广东省高级人民法院关于杨志红申请撤销广州仲裁委员会涉港仲裁裁决一案的请示

2008年4月3日

〔2007〕粤高法民四他字第22号

最高人民法院：

杨志红申请撤销广州仲裁委员会〔2007〕穗仲案字第2671号仲裁裁决一案，广州市中级人民法院受理并经审查后，认为应当撤销该涉港仲裁裁决，根据钧院的规定向我院进行请示。现将该案情况报告如下：

一、案件的基本情况

申请人（仲裁被申请人）：杨志红，女，1950年12月12日出生，香港特别行政区公民。

被申请人（仲裁申请人）：广州金银首饰有限公司，住所地：广东省广州市大德路199号。

被申请人（仲裁被申请人）：吴金成，男，汉族，1955年3月26日出生。

2000年11月1日，广州金银首饰有限公司（以下简称金银首饰公司）与吴金成签订《承包协议》，约定吴金成承包金银首饰公司广源部的金饰加工生产，承包期间吴金成自负应缴的各项税费。《承包协议》第六条第一款规定，如双方就争议问题不能协商一致，则由广州仲裁委员会裁定。同日，金银首饰公司与杨志红签订《担保协议》，杨志红承诺对吴金成履行《承包协议》中约定的义务承担担保责任。杨志红与吴金成是雇佣关系，杨志红是雇主，吴金成是雇工，三方在签订上述两协议时均知道金银首饰公司广源部的实际经营人将为杨志红。至2001年12月，《承包协议》的履行已实际终止，金银首饰公司广源部的账面存货为黄金86868.43克。三方当事人均确认该批黄金是杨志红出资购买、自行加工，然后以吴金成的名义进行销售。

金银首饰公司于2003年12月30日向广州仲裁委员会提起仲裁申请，请求：（1）要求吴金成、杨志红立即与金银首饰公司进行《承包协议》终止后的清理工作；（2）吴金成、杨志红承担本案的仲裁费和律师费55000元。广州仲裁委员会受理后，于2004年1月10日向杨志红送达《仲裁通知书》、《广州仲裁委员会仲裁规则》、《仲裁员名册》等文件，告知其在收到该通知和仲裁申请书副本之日起15日内提交答辩状、在仲裁员名册上选定仲裁员，并与仲裁申请人约定仲裁庭的组成方式等权利义务。杨志红于同年1月提交的答辩状中表明其香港居民身份，并于同年2月20日向广州仲裁委员会提交《关于适用涉外仲裁程序审理本案的申请》，声明：“杨志红系香港永久性居民，请求按照涉外程序组成仲裁庭审理本案，选定仲裁员张劲为仲裁庭成员，并委托广州仲裁委员会指定首席仲裁员。”广州仲裁委员会得知杨志红为香港居民后，未按照涉外仲裁程序给予杨志红45天答辩及举证期，只在裁决书中指明本案适用涉外程序。2004年1月5日，吴金成选定仲裁员潘国荣；同年1月10日，杨志红选定仲裁员张劲。同年2月13日，广州仲裁委员会主任指定李非淆担任本案独任仲裁员，成立独任仲裁庭。

仲裁庭分别于2004年4月1日、5月13日、11月4日三次开庭审理。仲裁庭于5月13日第二次开庭审理时，要求全银首饰公司明确仲裁请求。同年5月25日，金银首饰公司向仲裁庭提交《明确仲裁请求申请书》，明确仲裁请求为：（1）要求吴金成、杨志红对其承包终止时库存86868.43克黄金承担缴纳增值税和相关税费的义务，或由金银首饰公司返购该库存黄金；（2）本案的仲裁费和律师费20000元由吴金成、杨志红承担。同年5月31日，仲裁庭向杨志红送达该《明确仲裁请求申请书》副本，但是其中并无“或由金银首饰公司返购库存黄金”这一句话。在仲裁庭的开庭笔录中也没有上述明确仲裁请求的记载。同年11月12日，仲裁庭作出〔2003〕穗仲案字第2671号仲裁裁决，支持金银首饰公司向杨志红返购库存黄金以及由杨志红承担律师费、仲裁费的仲裁请求。

杨志红不服广州仲裁委员会〔2003〕穗仲案字第2671号仲裁裁决书，向广州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。该院于2005年8月9日作出〔2005〕穗中法仲审字第76号民事裁定，驳回杨志红的撤销仲裁裁决申请。后该院经复查，于2006年4月26日作出〔2006〕穗中法民申字第597号民事裁定，决定对该案进行再审。该院另行组成合议庭进行再审后，认为原审裁定对申请人杨志红提出的仲裁庭组成不合法、仲裁程序违反法定程序等问题认定事实不清，适用法律不当，故于2007年3月6日作出〔2006〕穗中法审监民再字第95号民事裁定，撤销〔2005〕穗中法仲审字第76号民事裁定。杨志红据此于2007年3月16日再次向该院提出撤销该仲裁裁决的申请，该院于2007年4月18日重新予以立案受理。

二、广州市中级人民法院的处理意见

广州市中级人民法院认为，杨志红为香港居民，金银首饰公司对其提起承包合同仲裁属于涉外仲裁，审理的程序应依涉外程序，当事人的有关答辩期限等权利应根据仲裁规则予以45天的期限，但从仲裁案卷中发现并未给予杨志红足够的答辩期限。本案裁决杨志红向金银首饰公司返还黄金，数额巨大，远超过20万元，根据2003年《广州仲裁委员会仲裁规则》，对此种案件除非当事人书面同意，否则不应适用简易程序进行审理，但原仲裁裁决却在不具备此前提下独任仲裁、适用简易程序审理，违反了《广州仲裁委员会仲裁规则》。金银首饰公司多次变更仲裁请求，但最后一次确认的仲裁请求杨志红否认已知，且未在开庭笔录中有所体现，不能充分证明该仲裁请求杨志红已了解。仲裁机构以未在庭审笔录中确认的仲裁请求予以最终裁决，其程序严重违法。根据以上理由，足以确认原仲裁程序存在诸多程序问题，杨志红申请撤销符合法律规定，应予支持。

关于杨志红再次提出撤销仲裁裁决申请是否符合有关规定的问题，根据《中华人民共和国仲裁法》的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出；根据《最高人民法院关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》，对于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审的，人民法院不予受理。本案中，广州市中级人民法院于2006年4月26日作出〔2006〕穗中法民申字第597号民事裁定，决定对该案进行再审，是人民法院复查之后主动决定再审，不是基于当事人的申请而启动，此种情形应不属于上述司法解释规定的不予受理的情形。虽然杨志红此次撤销仲裁裁决的申请自收到裁决书之日已超过6个月，但因〔2005〕穗中法仲审字第76号民事裁定已被〔2006〕穗中法审监民再字第95号民事裁定撤销，杨志红据此再次提出撤销仲裁裁决申请应视为其第一次提出撤销仲裁裁决申请，未超过6个月的时效。当然，该院2007年3月6日作出的〔2006〕穗中法审监民再字第95号民事裁定亦存在不足，该再审裁定在撤销〔2005〕穗中法仲审字第76号民事裁定的同时应指定对原申请重新进行审查，而无需由当事人再次提起撤销仲裁裁决申请。但因原仲裁确属程序不当，为充分保障当事人的合法权益，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（三）项之规定，拟裁定撤销广州仲裁委员会于2004年11月12日作出的〔2003〕穗仲案字第2671号仲裁裁决。

三、我院的倾向性意见

1.杨志红为香港居民，金银首饰公司对其提起承包合同仲裁应参照涉外程序进行根据仲裁法第七十条的规定，当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一时，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形是：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。本案仲裁裁决具有上述第（2）、（3）项情形，具体理由如下：

第一，金银首饰公司于2004年5月25日向仲裁庭提交的《明确仲裁请求申请书》中有“由金银首饰公司向杨志红返购库存黄金”这一请求，但仲裁庭于2004年5月31日送达杨志红的《明确仲裁请求申请书》中却未载有该项内容。本案其他仲裁文书及开庭笔录均未反映金银首饰公司的仲裁请求中含有该项内容。据此可以认定，本案仲裁庭没有将金银首饰公司“向杨志红返购库存黄金”这一仲裁请求告知杨志红。仲裁庭在未将该项仲裁请求告知杨志红的情况下，裁决支持该项仲裁请求，导致杨志红未能就该项仲裁请求陈述意见。

第二，根据2003年《广州仲裁委员会仲裁规则》第一百二十一条的规定，涉外仲裁的被申请人应在收到仲裁受理通知之日起45日内向仲裁委员会提交答辩书、证据及有关证明文件。本案属涉外仲裁，仲裁庭应根据该条规定给予当事人45天的答辩及举证期限，但从查明的事实看，仲裁庭并未给予杨志红45天的答辩及举证期限。

根据上述理由，足以确认本案仲裁程序存在问题，杨志红申请撤销仲裁裁决符合法律规定，应予支持。

2.关于杨志红再次提出撤销仲裁裁决申请是否符合有关规定的问题

根据《中华人民共和国仲裁法》第五十九条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。杨志红第一次向广州市中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请是在其收到裁决书之日起的6个月内，并未怠于行使其向人民法院寻求司法救济的权利。由于广州市中级人民法院驳回杨志红第一次撤销仲裁裁决申请的〔2005〕穗中法仲审字第76号民事裁定已被该院〔2006〕穗中法审监民再字第95号民事裁定撤销，杨志红于2007年3月16日再次提出撤销仲裁裁决申请，该院重新立案，应当允许。

根据钧院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》（法〔1998〕40号）第一条的规定，特向钧院请示，请予批复。

最高人民法院关于宜昌鸿兴实业开发公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决一案的请示的答复

·2008年7月25日

· 〔2008〕民四他字第25号

北京市高级人民法院：

你院京高法〔2008〕146号《关于宜昌鸿兴实业开发公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字笫0348号裁决一案的请示》收悉。

经研究认为，本案属于当事人申请撤销内地仲裁机构作出的涉港仲裁裁决案件，应参照《中华人民共和国仲裁法》第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条的规定进行审查。

根据你院请示报告所反映的情况，吴亚伦虽然代表意大利工程有限公司与宜昌鸿兴实业开发公司签订了《宜昌通利房地产开发有限公司终止合营协议书》，但是吴亚伦个人与宜昌鸿兴实业开发公司之间并没有订立仲裁协议。同时，吴亚伦也不能证明其有合同当事人意大利工程有限公司申请仲裁的授权。宜昌鸿兴实业开发公司认为其与吴亚伦没有订立仲裁协议，不能向其交付财产。对于宜昌鸿兴实业开发公司申请撤销仲裁裁决的请求，应予支持。

鉴于中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决书存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第一款第（一）项所指的“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的”情形，根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，应裁定撤销。

此复。

附：

北京市高级人民法院关于宜昌鸿兴实业开发公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决一案的请示

2008年5月4日 京高法〔2008〕146号

中华人民共和国最高人民法院：

我市第二中级人民法院于2006年10月8日立案受理了宜昌鸿兴实业开发公司（以下简称鸿兴公司）申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会作出的〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决一案，二中院审查后认为该裁决具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）项规定的“当事人在合同中没有订有仲裁条款”的情形，应予撤销。经请示我院，我院拟同意二中院的意见。现将该案情况报告如下：

一、当事人基本情况

申请人（仲裁被申请人）：鸿兴公司，住所地：湖北省宜昌市果园二路8号。

被申请人（仲裁申请人）：吴亚伦，男，1946年6月16日出生，香港特别行政区居民。

二、争议主要事实和撤销裁决过程

（一）仲裁基本情况

2005年12月12日，吴亚伦向仲裁委员会申请仲裁，请求：确认吴亚伦与鸿兴公司于2004年9月25日签署的《宜昌通利房地产开发有限公司终止合营协议书》（以下简称《终止合营协议书》）合法有效；裁决鸿兴公司履行《终止合营协议书》约定的义务及责任，向吴亚伦支付应分得的资金人民币1680万元。

仲裁庭在裁决书中表述的意见如下：

1.法律适用

本案吴亚伦提起仲裁依据的《终止合营协议书》中，对法律适用没有作出约定。鉴于本案是基于鸿兴公司与意大利工程有限公司合资成立宜昌通利房地产开发有限公司（以下简称通利公司）而产生的争议，故根据中外合资经营企业法的规定，本案在判断吴亚伦与鸿兴公司之间的法律关系时应适用中国同地的相关法律。本案同时涉及吴亚伦、吴翠薇与香港意大利工程有限公司、意大利工程有限公司之间的相互关系，鉴于这些公司与个人均属于香港公司或香港居民，故就吴亚伦、吴翠薇等个人和公司之间的相互关系，应适用香港法律和有关规定。

2.关于本案争议的焦点

本案争议的焦点是，吴亚伦与鸿兴公司签订的《终止合营协议书》是否有效，吴亚伦是否可以取得1680万元人民币的债权。仲裁庭经查认定以下事实：

1992年12月31日，鸿兴公司（中方）与香港意大利工程有限公司（外方）签订了合同和章程，联合成立通利公司。在共同制定的章程中写明：甲方为宜昌鸿兴实业开发公司（在中国宜昌注册），法定代表人是成映模；乙方为香港意大利工程有限公司（在香港注册），法定代表人是吴亚伦。在双方签字处，乙方的署名是香港意大利工程有限公司，加盖的图章是意大利工程有限公司，签字人是吴亚伦。

1993年2月8日，宜昌市对外经济贸易委员会所作的《关于“宜昌通利房地产开发有限公司”合同、章程的批复》［宜市经贸字〔1995〕18号］写明：“一、宜昌鸿兴实业开发公司（甲方）与香港意大利工程有限公司（乙方），共同签署的合资经营宜昌通利房地产开发有限公司合同、章程符合我国法律、法规，同意双方合资经营宜昌通利房地产开发有限公司。”

1993年4月8日填发的加盖“湖北省人民政府投资企业审批专用章”的外商投资企业批准证书［外经贸鄂审字〔1993〕2565号］中明确填写：“乙方：香港意大利工程有限公司，注册地：香港地区”。在同时颁发的《企业法人营业执照》中写明：通利公司董事长是吴亚伦。

2002年3月8日，由通利公司填报的2001年度联合年检报告书中投资者名称一栏，外方为吴亚伦。

在合营公司经营期间，吴亚伦通过其所在的公司向合营公司共注入资金928万元，这已为双方（吴亚伦和鸿兴公司）共同确认。

2004年9月25日，在广州签署的《宜昌通利房地有限公司终止合营协议书》中，明确写明：“甲方：宜昌鸿兴实业开发公司；授权代表：田延树。乙方：香港意大利工程有限公司；授权代表：吴亚伦。”该协议签字处的签字同上。

从以上事实可以说明，本案鸿兴公司在合营期间，从开始成立到最后解散，始终是与吴亚伦及其公司联系、接洽、合作的，说明了中方承认吴亚伦及其公司是合营的外方代表。因此，双方自愿签订的《终止合营协议书》是合法有效的。

3.关于“三个”意大利公司的关系和债权承接问题

仲裁庭在审理过程中注意到以下事实：1988年2月2日，在香港注册成立了“意大利工程有限公司”，该公司登记的股东是林球和吴翠薇。吴亚伦曾任该公司的董事。2004年5月14日，意大利工程有限公司在香港《宪报》刊登公告3个月后自动解散。2004年12月29日，吴亚伦在香港注册成立了“香港意大利工程有限公司”。2005年2月4日，吴翠薇在吴亚伦与中方鸿兴公司签订《终止合营协议书》约5个月后又在香港注册成立了“意大利工程有限公司”，后又更名为“意达利安工程有限公司”。仲裁庭还注意到，吴亚伦与鸿兴公司各自委托的香港律师提供的证词在解释香港法律上有着很大的矛盾和不同。根据以上事实和情况，仲裁庭认为，“三个”意大利公司的关系和债权承接问题，属于香港法律的管辖问题，应当由香港法律来解决，不属于本案仲裁庭审理的范围，本案仲裁庭对此不予认定。

4.关于1680万元被湖南法院划走的问题

根据鸿兴公司提供的证据，该笔款项1680万元已于2005年7月18日被长沙市中级人民法院执行至该院。法院的裁定书中写明：“提取被执行人珠海市金利房地产开发股份公司在通利房地产开发有限公司投资权益置换金1680万元”。尽管吴亚伦就是珠海市金利房地产开发股份公司的董事长，但是该笔款项的去向和现状并不影响对吴亚伦和鸿兴公司双方签订的《终止合营协议书》效力的认定。所以，该1680万元被长沙市中级人民法院划走的问题与本案无关。

5.关于吴亚伦的仲裁请求

2006年9月7日，仲裁委员会作出裁决：吴亚伦与鸿兴公司双方于2004年9月25日签署的《终止合营协议书》合法有效；鸿兴公司应履行《终止合营协议书》约定的义务及责任，向吴亚伦支付应当分得的资金1680万元人民币。

（二）申请人鸿兴公司的主要申请理由

鸿兴公司与吴亚伦之间并未订立仲裁协议，吴亚伦无权以个人名义提出仲裁申请；吴亚伦个人并非港方合资人，无权获取通利公司港方应分配的1680万元。请求法院依法撤销〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决。

（三）被申请人吴亚伦的主要答辩意见

吴亚伦未到庭答辩。

三、处理意见

（一）二中院审理情况

1.1992年12月31日，鸿兴公司与意大利工程有限公司（1988年2月2日在香港注册成立，登记号209354，股东是林球和吴翠薇，吴亚伦曾于1993年10月3日至1997年3月1日任该公司董事）签订合同及章程，合资成立通利公司。在章程中写明：甲方为宜昌鸿兴实业开发公司（在中国宜昌注册），法定代表人成映模；乙方为香港意大利工程有限公司（在香港注册），法定代表人吴亚伦。在签字处，乙方的署名是香港意大利工程有限公司，加盖的印章是意大利工程有限公司，签字人是吴亚伦。

2.1993年2月8日，通利公司经批准在宜昌市工商局登记注册，领取了企业法人营业执照。吴亚伦为董事长。

3.2002年3月8日，由通利公司填报的2001年度联合年检报告书中投资者名称一栏，外方为吴亚伦。

4.在合营公司经营期间，港方向合营公司共注入资金928万元，吴亚伦和鸿兴公司均无异议。

5.2004年5月14日，香港《宪报》刊登公告，根据公司条例，意大利工程有限公司的名称从即日起3个月期满时，除非有相反因由提出，否则将从登记处剔除，公司亦予以解散。

6.2004年9月24日，香港《宪报》刊登公告，根据公司条例，意大利工程有限公司的名称已从登记处剔除，公司亦予以解散。

7.2004年9月25日，鸿兴公司与吴亚伦签署《终止合营协议书》，写明：甲方宜昌鸿兴实业开发公司，授权代表田延树；乙方香港意大利工程有限公司，授权代表吴亚伦。签字处，乙方授权代表吴亚伦签字。主要内容为：（1）解散通利公司；（2）乙方分配资产1680万元；（3）自协议签订之日起9个工作日内，乙方授权代理人吴亚伦应保证向甲方提供符合中国内地法律及香港法律规定的关于乙方授权代表所持合法身份的一切法律文件，最终目的必须保证本协议的签字合法有效，否则本协议不生效。

8.2004年9月28日，鸿兴公司与吴翠薇签署《终止合营协议书》。写明：甲方宜昌鸿兴实业开发公司，授权代表田延树；乙方香港意大利工程有限公司，授权代表吴翠薇。签字处，乙方代表吴翠薇签字，加盖了意大利工程有限公司印章。主要内容与鸿兴公司和吴亚伦签署的《终止合营协议书》内容基本相同。

9.2004年12月29日，吴亚伦在香港注册成立了“香港意大利工程有限公司”（吴亚伦承认该公司与“意大利工程有限公司”没有关系）。

10.2005年2月4日，根据吴翠薇的申请，香港高等法院下达命令，将意大利工程有限公司的名称恢复列入公司注册处的登记册。公司注册处在《宪报》上刊登通知，恢复了意大利工程有限公司的名称，并更名为“意达利安工程有限公司”，登记号为209354。该公司现任董事是吴翠薇、胡秀娣、黎玉池。公司董事会决议证明显示，吴翠薇为董事长。

11.2005年12月12日，吴亚伦申请仲裁，请求确认吴亚伦与鸿兴公司于2004年9月25日签署的《终止合营协议书》合法有效；裁决鸿兴公司履行《终止合营协议书》约定的义务及责任，向吴亚伦支付应分得的资金人民币1680万元。

12.仲裁庭于2006年4月6日、5月23日两次开庭审理，在仲裁庭制作并有当事人签字的“庭审要点”中，鸿兴公司均表示同意本案由仲裁委员会仲裁。

13.在仲裁庭审理过程中，吴亚伦提供了吴翠薇于1996年6月2日出具的《确认股权证明书》，该证明书称：“确认关于香港意大利工程有限公司于1993年在湖北省宜昌市成立的通利公司是属吴亚伦先生的个人投资，所有投资的资金全部由吴亚伦先生注资，与香港意大利工程有限公司及我本人无关，一切的经济责任由吴亚伦先生承担。我代表意大利工程有限公司确认，（WOO SWEE）和（LUM KHOW）是本公司受薪董事，自本公司成立之日起任职至今，并特此声明本公司的全部股权100%属于吴亚伦先生（NG ALAN）个人所有，因此吴亚伦先生可以对外以本公司法人代表身份签署任何法律文件及全权处理公司一切事务，因此而引起的一切法律责任均由本公司承担，有效期至公司终结。”对该证明书，作为证人的吴翠薇不予认可，但未提出鉴定要求。

14.在仲裁庭审理过程中，吴亚伦出具香港吴少鹏律师的法律意见书，吴翠薇作为证人出具香港张蔼文律师的法律意见书，鸿兴公司出具香港梁达坚律师给其的函件。对吴亚伦能否代表意大利工程有限公司并取得1680万元，各方律师的法律意见相冲突。

15.在仲裁庭审理过程中，首席仲裁员和吴亚伦选定的仲裁员与仲裁委员会为鸿兴公司指定的仲裁员意见相左。

16.仲裁庭最终以多数人的意见作出裁决，鸿兴公司委托仲裁委员会指定的仲裁员没有在裁决书上签字。

二中院处理意见为：仲裁委员会仲裁当事人之间纠纷的基础是在合同当事人之间存在仲裁协议，包括合同中订立的仲裁条款和以其他方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的将纠纷交由仲裁委员会仲裁的协议。

本案中，《合营合同》、《终止合营协议书》港方签字人虽然是吴亚伦，但吴亚伦代表的是意大利工程有限公司，而并非吴亚伦个人。若吴亚伦能够承继意大利工程有限公司在《合营合同》、《终止合营协议书》中的权利和义务，应当经过相应的法律程序予以确定。对此，仲裁裁决没有作出明确判定，在回避此问题的基础上，即主观地裁决鸿兴公司依《终止合营协议书》向吴亚伦支付1680万元款项。因此，该裁决在程序上具有明显错误，且可能导致实体错误。该院认为，中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）项规定的“当事人在合同中没有订有仲裁条款”的情形，根据《中华人民共和国仲裁法》第七十条的规定，该裁决应予撤销。

（二）我院拟处理意见

我院查明，在本案审理过程中，二中院承办人曾与仲裁委员会联系能否重新仲裁，仲裁委员会以首席仲裁员不同意重新仲裁为由拒绝重新仲裁。

另查明，2006年5月23日，仲裁委员会第二次庭审笔录显示：仲裁员安瑞询问：“请问被申请人，你方曾经提出过吴亚伦先生不能作为申请人，请问现在被申请人对仲裁委员会处理被申请人与吴亚伦先生之间的争议有无异议？”被申请人（撤销仲裁申请人）答：“无。”

本院拟处理意见为：仲裁委员会审理的是意大利工程有限公司与鸿兴公司之间关于解除合营公司而产生的合同争议，属于涉外合同纠纷，所作出的裁决属于涉外仲裁裁决，对该裁决的审查应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定进行审查。根据本案事实，在吴亚伦无法提交其为意大利工程有限公司合法授权代表的前提下，不能证实鸿兴公司与吴亚伦之间存有仲裁协议，本案以重新仲裁为宜，但二中院经与仲裁委员会联系其拒绝重新仲裁，故我院拟同意二中院的意见，依据《中华人民共和国仲裁法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款第（一）项之规定，拟裁定撤销中国国际经济贸易仲裁委员会〔2006〕中国贸仲京裁字第0348号裁决书。

妥否，请指示。

最高人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告的答复

·2008年8月6日

· 〔2008〕民四他字第17号

湖北省高级人民法院：

你院〔2008〕鄂民四他字第1号《关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

中海发展股份有限公司货轮公司与安徽省技术进出口股份有限公司签订的租船协议已明确约定“在香港仲裁，适用英国法”，故该条应确认为本案的仲裁条款。

上述仲裁条款应理解为仲裁地在香港，适用英国法作为解决租船合同实体争议的准据法，而关于仲裁条款的准据法并未约定，故本案仲裁条款的准据法应适用仲裁地香港的《仲裁条例》及其指向适用的《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL MODEL LAW ON INTERNATIONAL COMMERCIALARBITRATION，以下简称《示范法》）。本案双方当事人在租船协议中以书面形式约定将争议提交仲裁，符合《仲裁条例》及《示范法》的规定，其仲裁条款合法有效。

根据香港《仲裁条例》第34C条第（5）款的规定，在当事人对仲裁员的人数未达成协议时，当事人首先应向香港国际仲裁中心（以下简称仲裁中心）申请决定仲裁员的人数为1名或3名。如果仲裁中心决定为独任仲裁，而当事人未能就仲裁员达成一致时，则应适用《示范法》第11条第（3）款（B）项规定的程序确定独任仲裁员，即应由一方当事人申请由仲裁中心指定该名仲裁员。涉案仲裁裁决仲裁员的任命违背了《仲裁条例》和《示范法》规定的上述程序，根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（丁）项的规定，涉案仲裁裁决应不予承认和执行。

同意你院的倾向性意见，即对英国仲裁员威廉·柏加（William Packard）于2006年3月9日在英国作出的仲裁裁决不予承认和执行。

此复。

附：

湖北省高级人民法院关于对中海发展股份有限公司货轮公司申请承认伦敦仲裁裁决一案的请示报告

2008年4月2日 〔2008〕鄂民四他字第1号

最高人民法院：

武汉海事法院于2006年11月21日受理了中海发展股份有限公司货轮公司申请承认英国仲裁员威廉·柏加（William Packard）于2006年3月9日在英国伦敦作出的仲裁裁决一案（〔2006〕武海法商字第13号）。该院拟裁定不予承认该仲裁裁决，并就此向我院请示。现将该案有关情况报告如下：

一、当事人的基本情况

申请人（原仲裁申请人）：中海发展股份有限公司货轮公司（以下简称货轮公司），住所地：广州市滨江中路308号。

被申请人（原仲裁被申请人）：安徽省技术进出口股份有限公司（以下简称技术公司），住所地：合肥市长江西路459号。

二、案件基本事实

2003年11月21日，货轮公司与技术公司签订一份租船协议，约定货轮公司将“ROSINA TOPIC”轮租与技术公司由印度西岸的果亚港运输45000吨铁沙运往中国日照港。该协议倒数第三条和倒数第二条约定：“在香港仲裁，适用英国法”；“其他事项依据金康1994租约及其逻辑修订”（Arbitration in Hong Kong，English law to apply.Other as per GENOON charter party 1994 with logical amendments.）。

金康租约1994标准格式的第一部分是表格，第25栏是“法律与仲裁”，用括号注明：在第19条（a）、19条（b）、19条（c）中阐明；如果达成19条（c），则应写明仲裁地；如果本栏未填写，则适用19条（a）。该租约第二部分是条款，第19条“法律与仲裁”（a）规定：本租约受英国法律调整，并依英国法解释。凡因本租约产生的任何纠纷，应根据1950年仲裁法及1979年仲裁法或当时生效的任何法定修改或重新制定在伦敦提交仲裁解决。除非双方同意指定唯一仲裁员，否则，每一方各指定一名仲裁员，而获指定的两名仲裁员将指定第三名仲裁员，如此组成的三人仲裁庭作出的或由当中任何两名仲裁员作出的决定应为最终的决定。任何一方在收到另一方书面提名的仲裁员后，该方应于14天内指定其仲裁员，否则，已获指定的独任仲裁员所作出的裁决应为最终裁决。（c）规定：凡因本租约产生的任何纠纷应提交25栏中指定的地点仲裁，并依当地适用的程序进行。第25栏中指定的地点的法律应作为调整本租约的法律。（d）规定：如未填写第1部分第25栏，则本条（a）适用。该条最后用斜体字注明：（a）、（b）、（c）是选择性的，请在第25栏内注明已同意的事项。

三、仲裁情况

根据仲裁条款，香港欧华律师行（Dibb Lupton Alsop）代表货轮公司于2005年12月7日指定住于英国20 Victory Road，West Metsea，Essex CO5 8LX的威廉·柏加作为仲裁员。威廉·柏加是伦敦海事仲裁员协会（LMAA）的正式会员，是波罗的交易所（BALTIC EXCHANGE）的会员，也是特许仲裁员协会的院士及一名特许船运经纪。其以1996年英国仲裁法为依据接受指派。

同日，欧华律师行向技术公司发出传真，称其已委托威廉·柏加作为船东的仲裁员，请技术公司于14日内指定仲裁员，否则威廉·柏加将作为独任仲裁员。

因没有回音，欧华律师行于12月22日再次向技术公司发出传真，要求其指定仲裁员。

再次没有回音，欧华律师行于2006年1月9日请求威廉·柏加依照1996年英国仲裁法第17节作为独任仲裁员。

同日，威廉·柏加复函欧华律师行：我确认已经安全收到1月9日欧华律师行的传真。在此情况下，由于应诉人虽获正式通知，但没有指定仲裁员，因此，我认为我有权接受作为此案的唯一仲裁员，而我日前便如此做。我的指定是根据伦敦海事仲裁员协会的现行条款为基础的。

1月10日，欧华律师行向技术公司送达索赔书，请求对方支付滞期费、利息、仲裁费共245348.96美元。

技术公司未应诉答辩。

2月15日，威廉·柏加向技术公司发出最后指令：“1月12日我指示技术公司最迟在2月8日提交答辩状。但目前尚未提交。如你不遵守此指示，我会以同情态度对待原告的任何要求。我会以在我面前的文件及申请书来作出判决，而不需听取你方面的说法。在此我作出指令，最迟你方必须于2月27日提交答辩及反诉状。”

技术公司仍未答辩。

3月6日，威廉·柏加告知双方：“未得到技术公司的答辩状，我认为可以自由进行于此仲裁程序中作出最后裁判。”

威廉·柏加认为，租船协议明确约定协议以英国法为依据。而处理仲裁问题的相关英国法已于1996年英国仲裁法中列出。1996年仲裁法第30节规定：“除非双方另有协议，仲裁庭可对其实质上的管辖权进行裁定，即：a.是否有有效的仲裁协议；b.仲裁庭是否正式组成；c.争议事项是否按照仲裁协议提交仲裁。”基于以上规定，威廉·柏加认为，涉案存在有效的仲裁协议，仲裁应按照英国法的有关规定依据香港的实践进行（the agreement was for arbitration to be conducted in accordance with the practice in Hong Kong，under the relevant provisions of English law）。基于前述事实，威廉·柏加认为因技术公司未应诉且未指定仲裁员，其被指定为独任仲裁员审理此案。仲裁法庭合法成立，有权裁决相关争议。

2006年3月9日，威廉·柏加作出仲裁裁决如下：

A.技术公司应支付货轮公司242282.09美元；

B.上述金额的年息6.5%自2004年2月15日起计，3个月结算一次，直至技术公司付清为止；

C.技术公司应承担仲裁费1600英镑及自2005年2月15日起按年息6.5%计算的利息，3个月结算一次，直至技术公司付清为止。

四、当事人的申请与抗辩理由

货轮公司申请称：其与技术公司航次租船合同纠纷一案，已经仲裁员威廉·柏加于2006年3月9日作出最终裁决，根据《纽约公约》及我国法律，请求对该裁决予以承认。

技术公司辩称：双方租船协议约定的仲裁地在香港，适用英国法律。对此应理解为：仲裁的程序法应当适用香港的法律，实体法适用英国法律；被申请人自始至终都没有得到进行仲裁的有关通知，因此，该仲裁存在瑕疵；该仲裁案件由威廉·柏加担任独任仲裁员不符合香港法律对仲裁庭组成的程序性规定，属于适用程序法律错误；作出该仲裁裁决的程序违反了《纽约公约》的相关规定，应不予承认。

货轮公司反驳称：仲裁应诉通知已通知传真送达，程序合法；技术公司未指定仲裁员是其放弃权利的体现；仲裁地在香港是指仲裁听证地在香港，仲裁员的指定合法。该仲裁裁决应予承认。

五、武汉海事法院的审查意见

武汉海事法院认为，本案涉及的法律问题有三个，分别是：哪一个仲裁条款是本案的仲裁条款；仲裁条款的准据法；涉案仲裁裁决是否违反《纽约公约》的规定。

对第一个问题，成交确认书和94金康租约中均有仲裁条款，但内容不一致。申请人提出94金康租约中第19条（a）已明确规定在伦敦仲裁，并适用1950年仲裁法及1979年仲裁法或其当时生效的任何法定修改或重新制定的法律。因而本案指定伦敦仲裁员威廉·柏加独任仲裁，适用英国仲裁法作出裁决符合合同约定。武汉海事法院认为，本案不应认定94金康租约中19条（a）作为本案的仲裁条款，而应认定双方当事人于2003年11月21日达成的成交确认书中约定的在香港仲裁作为本案的仲裁条款。理由是：（1）成交确认书是货轮公司与技术公司达成的正式租船合同，“在香港仲裁，适用英国法”作为一个合同条款已书面写在合同中（倒数第三条），在该条之后才是“其他事项依照94金康租约”的条款（倒数第二条），可见，其他事项不包括仲裁事项。因此，94金康租约中的仲裁条款不应视为涉案租约的合同条款。（2）即使金康租约中的仲裁条款作为涉案租约的一部分，也不能得出应提交伦敦仲裁的结论。94金康租约中第一部分第25栏明确规定：如果达成19条（c），则应写明仲裁地；如果本栏未填写，则适用19条（a）。相应的第二部分19条（c）规定：凡因本租约产生的任何纠纷应提交第25栏中指定的地点仲裁，并依当地适用的程序进行。第25栏中指定的地点的法律应作为调整本租约的法律。（d）规定：如未填写第1部分第25栏，则本条（a）适用。同时第19条特别用斜体字注明：（a）、（b）、（c）是选择性的，请在第25栏内注明已同意的事项。结合第一部分表格和第二部分条款的内容看，很明显，当表格中另行约定了仲裁地时，则适用19条（c），而不适用（a）。申请人以双方未在表格中另行约定为由，认为应适用（a），即伦敦仲裁。武汉海事法院认为此种主张属断章取义。“在表格中写明”应作广义解释，包括在租约本身的表格中写明，当然也包括另行达成书面约定。本案中，94金康租约属格式条款，且是从属性条款。成交确认书中的条款是合同的主要条款，属特别约定，其中已明确约定了仲裁地，因此，格式条款与特别约定相冲突时，应适用特别约定。结合到金康租约中，即应适用19条（c）。基于以上理由，本案的仲裁条款应是成交确认书中约定的香港仲裁条款或租约中的19条（c）。

关于仲裁协议准据法的问题。仲裁协议的准据法应同时解决两个问题：认定仲裁协议是否有效、如何履行仲裁协议。对此，申请人认为根据约定，英国法应作为解决仲裁争议和合同争议的准据法。而被申请人认为对仲裁问题应适用香港法律。对仲裁协议效力的审查，最高人民法院的态度已经明确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。无论是适用香港法律还是英国法律，均认可该仲裁协议的效力，当事人对该仲裁协议的效力也不持异议，就该仲裁协议的效力而言，适用何地准据法结果是一样的。但如何履行仲裁协议，即适用何地的程序法进行仲裁，双方意见截然不同。本案中，当时人约定的仲裁条款是“在香港仲裁，适用英国法”，能否认为英国法就是解决仲裁程序问题的准据法呢？对此申请人认为应当这样理解。武汉海事法院认为，本案仲裁条款的准据法应是仲裁地法律，即香港法。理由是：基于仲裁条款独立性原则，仲裁条款应有独立的准据法。按照仲裁协议独立性原则，仲裁协议是一个独立的合同，其效力应单独判断，主合同不存在，或者无效、失效，仲裁协议并不必然不存在或无效、失效。仲裁协议独立于主合同，意味着主合同的准据法不能作为仲裁协议的准据法，仲裁协议应有自己独立的准据法。“在香港仲裁，适用英国法”的约定应理解为英国法作为解决合同实体争议的准据法，而关于解决仲裁程序问题的法律当事人并未约定。根据国际私法中程序问题适用法院地法或仲裁地法的原则，本案仲裁程序应适用约定的仲裁地法即香港法。杨良宜先生即持这一观点。

何谓仲裁地？双方当事人意见也不一致。申请人认为在香港仲裁，指的是仲裁听证地在香港，而仲裁机构、仲裁裁决地、仲裁规则所在地、仲裁员所在地则不受约定的仲裁地的约束。对此合议庭认为仲裁地就是当事人在仲裁协议中约定的地点。仲裁地应指仲裁机构所在地或临时仲裁的仲裁裁决地。理由是：仲裁机构决定了仲裁应适用的程序法、仲裁规则、仲裁裁决地等仲裁相关的密切问题，仲裁裁决所在国或地区是否是《纽约公约》成员国直接涉及仲裁裁决是否被他国承认和执行，因此，仲裁机构所在地是合同当事人选定仲裁地点最主要考虑的因素。听证地对仲裁而言没有任何实质影响，如果把在香港仲裁理解为仅仅仲裁听证地在香港，而仲裁机构可以任意选择在其他国家，适用他国的仲裁程序、仲裁规则，则仲裁条款约定的仲裁地点就没有任何意义，而且是否是《纽约公约》成员国也没有实际意义，因为当事人可以撇开约定的仲裁地点而有意选择是否是《纽约公约》成员国的仲裁机构进行仲裁。这实际上颠覆了仲裁的基本原则。至于临时仲裁，因其随意性较大，约定的仲裁地应指仲裁行为地，只有这样才能认定是否适用《纽约公约》。

我国及香港地区、英国都是《纽约公约》成员国。涉案仲裁裁决是否违反《纽约公约》的规定？武汉海事法院认为，涉案仲裁庭的组成违反了仲裁地国家法律的规定，属于《纽约公约》第5条1款（4）项规定的情形，该裁决应予否认。理由是：（1）香港仲裁所适用的程序法是《仲裁条例》及其指向适用的《联合国国际商务仲裁示范法》（UNCITRAL MODEL LAW ONINTERNATIONAL COMMERCLAL ARBITRATION，下称《示范法》）。香港在1990年采用了《示范法》，适用于1990年4月6日以后的任何协议之下所产生的争议。（2）《示范法》仅适用于国际仲裁，除非另有约定。该法第1条（3）规定：仲裁如有下列情况即为国际仲裁：（b）下列地址之一位于当事各方营业地之外的国家：（I）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁点；（Ⅱ）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点。香港《仲裁条例》第2条（4）释义“不同国家”为：（a）“本国”（this state）视为香港；（b）“本国与其他任何一国或多国之间有效力的任何协议”（any agreement in force between this state and any other State or States）视为提述对香港及任何其他地方具有约束力和在香港具有法律效力的协议；（c）一国（a State）视为包括提述香港；（d）“不同的国家”（different States）视为包括提述香港及任何其他地方。根据上述规定，涉案当事人双方均在国内，但约定的仲裁地点在香港，可以认定该仲裁属国际仲裁，应适用《示范法》。（3）《示范法》对仲裁庭的组成非常严格。该法第10条规定：“仲裁员人数：（1）当事人各可以自由确定仲裁的人数。（2）如未作此确定，则仲裁员的人数应为三名。”该法第11条规定：“仲裁员的指定：（2）当事各方可以自由地就指定一名或数名仲裁员的程序达成协议，但须服从本条第（4）和第（5）款的规定。（3）如未达成此种协议，（a）在三名仲裁员的仲裁中，当事每一方均应指定一名仲裁员，这样指定的两名仲裁员应指定第三名仲裁员；如果当事一方未在收到当事他方提出这样要求30天内指定仲裁员或两名仲裁员在被指定后30天内未就第三名仲裁员达成协议，则经当事人一方请求，应由第6条规定的法院或其他机构指定。（b）独任仲裁中，如果当事人未能就仲裁员达成一致，则应由一方当事人申请由第6条规定的法院或其他机构指定该名仲裁员。”1996年香港仲裁法把法院任命仲裁员的权力改为香港国际仲裁中心（HongKong International Arbitration Centre）。上述第10条（2）受《仲裁条例》第34条（5）限制，该条规定：“如本部适用的一项仲裁协议的各方在仲裁员人数方面未能达成协议，则仲裁员的人数须为香港国际仲裁中心在该个案中所决定的一名或三名。”本款在《示范法》第10条（2）摒除于该款的适用范围之外的情况下适用。（4）由于涉案租约中未就仲裁庭作出约定，有关仲裁庭的组成应适用《示范法》及《仲裁条例》的规定。根据上述规定，在另一当事人没有指定仲裁员时，另一方应向香港国际仲裁中心申请决定仲裁员的人数为一名或三名。如果是一名仲裁员，则根据《示范法》第11条（3）（b）项，应由香港国际仲裁中心指定一名仲裁员。如果是三名仲裁员，则应按第6条规定向香港国际仲裁中心申请指定第2名仲裁员，然后由该仲裁员和威廉·柏加协商指定第三名仲裁员。在三名仲裁员获得指定后，仲裁庭才可被确定组成。（5）本案中，欧华律师行并没有按香港《仲裁条例》和《示范法》的规定，向香港国际中心申请决定仲裁员的人数是一名或三名，然后再按决定指定一名仲裁员为独任仲裁员，或指定第二名仲裁员。因此仲裁庭的组成违反了香港上述法律的规定。（6）威廉·柏加在仲裁裁决书中称，仲裁应按照英国法的有关规定按照香港的实践进行（conducted in accordance with the practice in Hong Kong）。仲裁程序当然包括仲裁庭的组成，但威廉·柏加显然没有按照香港的实践进行。相反，他只根据英国仲裁法的规定，认为其中一方没有指定仲裁员的情况，已指定仲裁员的一方便可指定他作为独任仲裁员。（7）威廉·柏加在裁决书中称，其指定是根据伦敦海事仲裁员协会（LMAA）的现行条款为基础，其仲裁规则不符合香港上述法律规定。其认为仲裁地在英国，与协议约定的仲裁地在香港相违背。即使申请人认为仲裁地香港是指仲裁听证地在香港，本案也未在香港举行听证。（8）本案仲裁协议未约定是机构仲裁还是临时仲裁。即使是临时仲裁，仲裁行为地也应符合仲裁协议的约定，即应在香港进行，并在香港作出。但申请人并未提交有关此方面的证据，威廉·柏加的仲裁过程与香港没有任何关联。

综上，武汉海事法院认为，涉案件裁庭的组成及仲裁程序与仲裁条款约定的仲裁地国家的法律不相一致，符合《纽约公约》第5条第1款（4）项的规定，应裁定不予承认威廉·柏加于2006年3月9日在英国伦敦作出的仲裁裁决。

六、我院的审查意见

经审查，我院倾向认为，应裁定不予承认威廉·柏加于2006年3月9日在英国伦敦作出的仲裁裁决。理由如下：

1.关于仲裁条款的确定

根据货轮公司与技术公司于2003年11月21日达成的协议，协议倒数第3条、第2条分别约定“在香港仲裁，适用英国法”，“其他事项依据金康1994租约及其逻辑修订”。94金康租约是一份格式合同，其中第19条“法律与仲裁”含有仲裁条款。因此，从形式上看，货轮公司与技术公司间的协议有两个仲裁条款，但是，双方的协议约定很明确：在香港适用英国法律进行仲裁，表明双方选择的仲裁地为香港，选择仲裁适用的实体法为英国法律；其他事项依据94金康租约及其逻辑修订，表明协议中除了双方已有约定的条款外，其他条款参照94金康租约，而仲裁条款是双方已经明确约定的条款，因此，94金康租约中的仲裁条款应该被排除于双方当事人的协议之外。所以，货轮公司与技术公司间协议所包含的仲裁条款应为他们双方所明确约定的“在香港仲裁，适用英国法”，而不是94金康租约中所包含的格式仲裁条款。

2.关于法律适用问题

本案的法律适用问题包含两个：一个是仲裁程序本身，包括认定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成等应适用的法律；另一个是仲裁庭进行仲裁据以作出裁决应适用的准据法。

关于第一个问题，仲裁程序应适用的法律。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”货轮公司与技术公司的协议中写明的是“在香港仲裁，适用英国法”，该仲裁条款虽然没有直接表述为“仲裁地是香港”，但其本身包含的意思即说明双方选择香港为仲裁地。所以，本案仲裁程序应适用香港地区的法律，即香港法律中关于仲裁的规定。

关于第二个问题，仲裁应适用的准据法。由于货轮公司与技术公司在协议中明示选择适用英国法律进行仲裁，因此，本案仲裁应适用英国实体法律。

3.关于仲裁裁决的承认与执行问题

如前述分析，本案仲裁程序适用香港法律，仲裁庭的组成作为仲裁程序的一部分亦应适用香港法律。香港仲裁所适用的程序法是《仲裁条例》及其指向适用的《示范法》。根据《仲裁条例》及《示范法》中关于仲裁庭组成的规定，由于本案中货轮公司和技术公司没有对仲裁庭作出约定，因此，在技术公司没有指定仲裁员时，货轮公司的受托人欧华律师行应向香港国际仲裁中心申请决定仲裁员的人数为一名或三名。如果是一名仲裁员，应由香港国际仲裁中心指定而不是货轮公司单方面指定；如果是三名仲裁员，则由香港国际仲裁中心接受货轮公司的申请指定第二名仲裁员，然后由该仲裁员与威廉·柏加指定第三名仲裁员，待三名仲裁员确定后，组成仲裁庭进行仲裁。

在本案中，申请人货轮公司委托香港欧华律师行于2005年12月7日指定居住于英国的威廉·柏加作为仲裁员，并于同日及当年12月22日两次发传真给技术公司，要求其指定仲裁员。在技术公司两次都没有回音的情况下，欧华律师行没有向香港国际仲裁中心申请确定仲裁员的人数及指定仲裁员，而于2006年1月9日请求威廉·柏加依照1996年英国仲裁法作为独任仲裁员进行仲裁。

因此，本案仲裁庭的组成不符合香港法律的规定。

我国和英国以及我国香港地区都参加了1958年《纽约公约》。公约第1条第1款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。”根据该规定，本案中仲裁裁决的承认与执行应适用《纽约公约》。公约第5条第1款关于拒绝承认及执行仲裁裁决的几种情形中第（4）项规定：“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者。”本案符合该项规定。

综上，我院倾向同意武汉海事法院的处理意见，不予承认威廉·柏加于2006年3月9日在英国伦敦作出的仲裁裁决。

依据钧院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第二条的规定，特向钧院请示，请予批复。

最高人民法院关于加拿大摩耐克有限公司申请确认仲裁条款无效一案的请示的答复

·2008年8月14日

· 〔2008〕民四他字第24号

上海市高级人民法院：

你院〔2008〕沪高民四（商）他字第1号《关于加拿大摩耐克有限公司申请确认仲裁条款无效一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

由于签订本案仲裁协议的一方当事人加拿大摩耐克有限公司为外国公司，本案仲裁协议为涉外仲裁协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”从你院请示报告叙述事实看，当事人未约定适用的法律也没有约定仲裁地，因此，本案应适用法院地即我国的法律作为确认仲裁协议效力的准据法。

本案当事人约定：“在执行本合同期间，如产生分歧，双方将本着友好合作精神，协商解决。协商不成，向北京仲裁机构申请仲裁。”而北京有三家仲裁机构即北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会，其中至少有两家仲裁机构都可受理涉案合同争议。尽管被申请人上海海地建设工程有限公司与本案案外人上海摩耐克公司签订的《专业分包施工合同》中签订的仲裁条款明确约定发生纠纷由北京仲裁委员会解决，但该合同与本案所涉合同签约主体不同，因此，不能依据《专业分包施工合同》中的仲裁协议推断出本案仲裁协议中的“北京仲裁机构”即指北京仲裁委员会。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”由于本案当事人签订的仲裁协议未约定明确的仲裁机构，且不能协商一致达成补充协议，故依据上述规定，该仲裁协议应认定无效。你院的请示意见是正确的。

另，你院请示报告中的审查意见部分，仅表明了对该案的结论性意见，但未阐述任何理由，今后在报送请示案件书写报告时应予以注意，在阐述结论性意见的同时，须阐明相关理由。

此复。

附：

上海市高级人民法院关于加拿大摩耐克有限公司申请确认仲裁条款无效一案的请示

2008年4月30日

〔2008〕沪高民四（商）他字第1号

最高人民法院：

上海市第二中级人民法院就申请人加拿大摩耐克有限公司（以下简称摩耐克公司）申请确认仲裁条款无效一案，报我院请示。经我院审查，拟确认仲裁条款无效，特报钧院请示。

一、当事人基本情况

申请人：加拿大摩耐克有限公司，住所地：加拿大安大略省多伦多市摩耐克公园街30号。

法定代表人：何文斌，该公司总裁。

被申请人：上海海地建设工程有限公司，住所地：上海市杨浦区国和路36号B楼207室。

法定代表人：周章灿，该公司董事长。

二、申请人的请求及被申请人的异议

申请人摩耐克公司称：2004：年4月29日，其与被申请人上海海地建设工程有限公司（以下简称海地公司）签订了一份《合同书》，约定由申请人摩耐克公司向被申请人海地公司提供北京西山美墅馆E区木结构别墅的结构骨架设计、供货及技术服务等。该《合同书》第十一条约定：“在执行本合同期间，如产生分歧，双方将本着友好合作精神，协商解决。协商不成，向北京仲裁机构申请仲裁。”合同签订后，双方产生纠纷。申请人摩耐克公司认为，鉴于系争仲裁条款并不能确定具体仲裁机构，因此，该条款具备对仲裁机构约定不明的情形，请求法院确认申请人摩耐克公司与被申请人海地公司签订的上述《合同书》中的仲裁条款无效。

被申请人海地公司从以下几方面提出异议：（1）系争仲裁条款对产生争议向北京仲裁机构申请仲裁的意思表示明确，双方不会因此产生歧义；（2）相对于该合同而言，北京仲裁机构依法只有一家，就是北京仲裁委员会，中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会均是由国务院批准设立，总会地址在北京的国家级仲裁机构，并非“北京仲裁机构”；（3）与本案相关联的合同，即被申请人海地公司与上海摩耐克建筑装饰工程有限公司（以下简称上海摩耐克公司）签订的《专业分包施工合同》中同样载有仲裁条款，且明确约定在北京市仲裁委员会仲裁，而申请人摩耐克公司与上海摩耐克公司为关联公司，且该两份合同是必须相互配合履行的施工合同，因此，申请人摩耐克公司签约时应当明知系争仲裁条款中的“北京仲裁机构”即指北京仲裁委员会。据此，被申请人海地公司要求法院驳回申请人摩耐克公司的请求。

三、本案查明的事实

2004年4月29日，申请人摩耐克公司与被申请人海地公司签订《合同书》一份，由申请人摩耐克公司承包北京西山美墅馆E区71栋木结构别墅的结构设计、加拿大进口结构骨架的供货、现场技术指导、技术服务及售后服务等业务，合同总价款暂定人民币1615万元。该合同第十一条载明：“在执行本合同期间，如产生分歧，双方将本着友好合作精神，协商解决。协商不成，向北京仲裁机构申请仲裁。”之后，在合同履行过程中，双方产生纠纷，且就纠纷解决方式产生争议，协商不成以致涉讼。

另查明，2004年7月22日，案外人上海摩耐克公司与被申请人海地公司签订了一份《专业分包施工合同》，约定由上海摩耐克公司承包北京西山美墅馆E区81栋别墅的木结构安装、屋面、给排水、采暖安装、电气安装、弱电埋管、室内初装与外装的供货和安装等业务，该合同仲裁条款约定，如发生争议提交“北京市仲裁委员会”解决。该合同缔约双方在履约中产生纠纷，上海摩耐克公司致函被申请人海地公司，表示将争议交由北京仲裁委员会仲裁，海地公司予以拒绝，并向北京市第二中级人民法院申请确认该仲裁条款无效。2007年6月9日，北京二中院以该仲裁条款约定了明确的仲裁机构为由，裁定驳回海地公司的申请。

四、需要说明的事项

1.申请人摩耐克公司与上海摩耐克公司的关系

申请人摩耐克公司提供了上海摩耐克公司的工商登记材料。据此认为，上海摩耐克公司系由两个国内个人股东投资成立，摩耐克公司与上海摩耐克公司之间没有投资与被投资关系。上海摩耐克公司在涉案工程中采用申请人摩耐克公司提供的结构骨架，依照该公司的技术图纸进行施工，两公司仅是在工程施工中相互配合的关系。被申请人海地公司虽认为申请人摩耐克公司与上海摩耐克公司系关联企业，但未就此进行举证。

2.当事人或关联人其他涉诉情况

经向本案双方当事人了解，上海摩耐克公司已于2007年3月就前述纠纷向北京仲裁委员会申请仲裁，要求裁决本案被申请人海地公司支付工程款。被申请人海地公司向北京二中院申请确认双方所签《专业分包施工合同》中仲裁条款无效的申请被驳回后，该案目前由北京仲裁委员会仲裁。

五、上海市第二中级人民法院处理意见

上海二中院合议庭认为，申请人摩耐克公司与被申请人海地公司签订的《合同书》中约定，双方产生分歧后协商不成向北京仲裁机构申请仲裁。由于北京市有三家仲裁机构可受理涉案合同争议，即北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会，而双方在系争仲裁条款中并未明确由哪家仲裁机构进行仲裁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条的规定，上述约定属于双方对仲裁机构约定不明，且双方未能就仲裁机构的选择达成补充仲裁协议，摩耐克公司提出要求确认系争仲裁条款无效的理由成立，故二中院认定该仲裁条款无效。根据仲裁条款独立性原则及合同相对性原则，尽管被申请人海地公司另与上海摩耐克公司签订有《专业分包施工合同》，但该合同与本案涉案合同签约主体不同，两份合同中约定的承包内容亦不同，且本案涉案合同签订时间早于被申请人与上海摩耐克公司签订《专业分包施工合同》近三个月，因此，即便申请人摩耐克公司与上海摩耐克公司确为关联公司且该两份合同是须相互配合履行的施工合同，也不能就此证明申请人摩耐克公司签约时应当明知“北京仲裁机构”即指北京仲裁委员会，被申请人海地公司所持主张，没有事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国仲裁法》第十八条、第二十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条、第十二条第二款、第十六条的规定，裁定确认申请人摩耐克公司与被申请人海地公司于2004年4月29日签订的《合同书》中的仲裁条款无效。

二中院审判委员会经讨论后认为，确认申请人摩耐克公司与被申请人海地公司于2004年4月29日签订的《合同书》中的仲裁条款无效。按规定逐级报最高人民法院审核。

六、我院的审查意见

我院审判委员会讨论后形成一致意见：确认申请人摩耐克公司与被申请人海地公司于2004年4月29日签订的《合同书》中的仲裁条款无效，并就本案中的相关问题报请你院审核。

请批复。

最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05—03号仲裁裁决的报告的答复

·2008年9月10日

· 〔2008〕民四他字第18号

天津市高级人民法院：

你院〔2006〕津高民四他字第0006号《裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05—03号仲裁裁决的报告》收悉。经研究，答复如下：

本案系日本信越化学工业株式会社（以下简称信越会社）向我国法院申请承认日本商事仲裁协会作出的仲裁裁决，中日两国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）的缔约国，因此，应当依据《纽约公约》的有关规定进行审查。

从你院请示报告中反映的情况看，本案仲裁裁决在有关通知程序方面与《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的规定不符，存在《纽约公约》第五条第一款（乙）、（丁）项规定的情形。

首先，根据上述《仲裁规则》第53条的规定：“1.仲裁庭认为仲裁程序已进行得完全充分，可以进行裁决并决定终结审理程序时，仲裁庭应在作出该决定之日起5周内作出仲裁裁决；如果因为案情复杂或其他原因，仲裁庭认为有必要时，可以适当延长该期限，但不得超过8周。2.仲裁庭根据前段规定决定审理终结后，应当通知当事人作出仲裁裁决的期限。”

本案仲裁庭在审理终结后，没有履行《仲裁规则》规定的“通知当事人作出裁决的期限”的义务，未通知天津鑫茂科技股份有限公司（原天津天大天财股份有限公司，以下简称鑫茂公司）其作出仲裁裁决的期限。《仲裁规则》将仲裁庭通知当事方作出仲裁裁决的期限规定为仲裁庭必须履行的职责，仲裁庭没有自行决定是否通知的选择权，仲裁庭未通知鑫茂公司其作出裁决的期限的行为违反了《仲裁规则》的强制性规定。当事人双方在协议中选择了仲裁作为处理争议的方式，并明确约定了适用《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》，因此，《仲裁规则》中的有关内容已经成为当事人协议的一部分。本案仲裁庭对以上《仲裁规则》内容的违反，符合《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定的“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”的情形。

其次，《仲裁规则》第20条规定：“1.申请人可以就同一仲裁协议向协会提出申请变更申请书并变更其申请内容。如果是在仲裁庭组成后提出修改，应当向仲裁庭提出变更申请书的请求，并得到仲裁庭的许可。2.仲裁庭在作出前款的许可前应事先听取对方当事人的意见。”

信越公司主张：其于2005年8月31日向仲裁庭提出《申请事项变更申请书》后，仲裁协会事务局已经于2005年10月21日以国际快递的方式将《征求意见书》邮寄给鑫茂公司。但鑫茂公司否认其收到仲裁庭寄送的相关《征求意见书》，信越公司亦未能提交仲裁庭确实履行上述通知行为的证据，同时，没有任何证据表明仲裁庭于2005年10月21日向鑫茂公司邮寄过上述涉及信越公司变更申请的文件。鑫茂公司也未能就信越公司变更申请的行为提出意见。

在信越公司对申请事项提出变更的情况下，鑫茂公司有权利对变更后的申请内容提出意见，而该变更事项通知应当属于仲裁程序中的重要内容，仲裁庭未能将该变更申请通知鑫茂公司，实际上剥夺了鑫茂公司提出申辩的权利和机会，构成《纽约公约》第五条第一款（乙）项规定的“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者”的情形。同时，该情形并与当事人选择的《仲裁规则》不符。

综上，同意你院的处理意见，本案仲裁裁决存在《纽约公约》第五条第一款（乙）、（丁）项规定的情形，不应予以承认。

此复。

附：

天津市高级人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05—03号仲裁裁决的报告

2008年3月31日

〔2006〕津高民四他字第0006号

最高人民法院：

关于是否不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05—03号仲裁裁决一案。我院经审查认为，根据最高人民法院1987年4月10日法（经）发〔1987〕5号《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第四条之规定，对社团法人日本商事仲裁协会作出的东京05—03号仲裁裁决不予承认和执行。

依照钧院法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，现将本案的案情、仲裁庭仲裁情况以及我院的审查意见报告钧院，请钧院审查，予以批复。

一、信越化学工业株式会社（以下简称信越公司）与原天津天大天财股份有限公司（以下简称天大天财公司）签订合同、履行合同以及社团法人日本商事仲裁协会（以下简称仲裁庭）处理情况

2001年2月26日，信越公司与天大天财公司签订《长期买卖协议》。双方约定：天大天财公司购买信越公司“匹配型单膜光纤预制棒”；产品的数量为每月4200公斤；每年有1个月（通常在6月）信越公司对其新工厂进行维护保养时，数量为2800公斤；无论预制棒/光纤市场和/或天大天财公司自己预制棒生产的程度和数量的情况如何，天大天财公司需购买该数量的产品；如果天大天财公司对自己生产的匹配型光纤预制棒的全部消费量减少，并且只有在这种情况下，天大天财公司可以要求降低该月份的购买数量；如果信越公司同意该降低的要求，那么，天大天财公司应在该月的月底后的30天内对每克降低的数量支付给信越公司40日元，作为达成此等数量减少之和解的补偿。双方同时还约定了产品的价格：第一年为每克75日元，第二年为每克72.5日元，第三年为每克70日元，第四年为每克67.5日元，第五年为每克65日元。这些价格全部是FCA日本东京价。付款方式为不可撤销、无追索权的自动循环信用证向信越公司支付产品价款。

双方还约定：本协议适用日本国法律并依之解释；一切未能经双方达成一致而解决的，由本协议引发或与本协议相关的争议，均应按照日本商事仲裁协会的规则和程序在日本东京提交仲裁；仲裁裁决应是终局的，对双方均有约束力。

2002年6月4日，上述双方又签订了《第一次长期买卖协议之修改协议》。主要内容是：

产品数量：信越公司同意，天大天财公司可以在2002年7月至2002年12月期间，包括起始和终止的月份，每月少买一半（1/2）规定数量的产品，即每月少卖2100公斤。天大天财公司同意在原合同期结束后紧接着的6个月内，即2006年10月至2007年3月期间，购买该短少数量。特此说明：（1）2001年10月至2002年6月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为4200公斤；（2）2002年7月至2002年12月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为2100公斤；（3）2003年1月至2006年9月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为4200公斤；（4）2006年10月至2007年3月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为2100公斤。

产品价格：从2002年7月至2002年12月，包括起始和终止的月份，在合同价格上信越公司赋予天大天财公司20日元/克的临时自愿折扣。临时自愿折扣的结果是，2002年7月至12月的产品价格为每克55日元。产品短少数量的价格在2006年10月至2007年3月期间内，包括起始和终止的月份，应定为每克75日元。所有的这些价格均为FCA日本东京价，并可按附于合同的公式修正。

除了本修改协议中作出的修改之外，合同将继续完全有效。

2002年12月20日，双方又签订了《长期买卖协议之二度修改协议》。主要内容是：

产品数量：

（1）2001年10月至2002年6月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为4200公斤；

（2）2002年7月至2002年12月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为2100公斤；

（3）2003年1月至2003年6月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为0公斤；

（4）2003年7月至2005年6月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为4200公斤；

（5）2005年7月至2006年5月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为6490公斤；

（6）2006年6月至2006年9月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为4200公斤；

（7）2006年10月至2007年3月期间，包括起始和终止的月份，每月的产品数量为2100公斤。

产品价格：2005年7月至2006年5月期间，包括起始和终止的月份，第二次短少数量的价格定为每克72.5日元。该价格为FCA日本东京价，并可按附于合同的公式修正。

双方还约定：除了本第二次修改协议中作出的修改之外，合同和第一次修改协议将完全有效。

2003年8月25日，双方又签订了《长期买卖协议之三度修改协议》。主要内容是：

合同期限：按第一次、第二次和第三次修改协议的修改，合同的有效期至2009年7月31日止。

产品数量：天大天财公司同意在2003年10月至2009年7月期间，包括起始和终止的月份，每月购买下列数量的产品：

（1）2003年10月至2004年3月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为2000公斤；

（2）2004年4月至2009年6月期间，包括起始和终止的月份，每月购买数量为4200公斤；

（3）2009年7月，购买数量为2660公斤。

无论预制棒/光纤市场和/或天大天财公司自己预制棒生产的程度和数量的情况如何，天大天财公司应购买上述数量的产品。

产品价格：

2003年10月至2004年3月期间的产品价格，包括起始和终止的月份，定为每克35日元。

2004年4月至2005年3月期间的产品价格，包括起始和终止的月份，定为每克40日元。

2005年4月至2006年3月期间的产品价格，包括起始和终止的月份，定为每克45日元。

2006年4月至2009年7月期间的产品价格，包括起始和终止的月份，定为每克55日元。

所有这些价格均为FCA日本东京价，并可按附于合同的公式修正。

除了本第三次修改协议中作出的修改之外，合同以及第一次修改协议和第二次修改协议将继续完全有效。买卖双方在此确认并确定本第三次修改协议的所有条款。

上述协议履行期间，国际光纤市场萎靡，光纤产品价格大幅下降且呈继续下降走势。

2003年12月17日，天大天财公司致函信越公司，申明全球光纤市场的“灾难性变化”，告知因履行双方协议天大天财公司遭受的巨大亏损，希望信越公司降低产品价格以维持天大天财公司的生存。

2004年1月8日，天大天财公司致函信越公司，通知停止发货。此后，《长期买卖协议》及修改协议未再履行。

信越公司于2005年1月在日本东京社团法人日本商事仲裁协会提起仲裁。信越公司的仲裁请求如下：

1.天大天财公司向信越公司支付29亿2800万日元及对其中17亿5200万日元在本仲裁申请日以后与对其中金额11亿7600万日元在2005年8月31日以后至实际支付时止的按年利率6%计算出的金额；

2.若第1款的请求基于某种理由不被支持的，天大天财公司向信越公司支付29亿8200万日元及对其中17亿2200万日元在本仲裁申请日以后与对其中金额12亿6000万日元在2005年8月31日以后至实际支付时止的按年利率6%计算出的金额；

3.确认天大天财公司与信越公司之问的长期买卖协议及三次修改协议，在2001年10月1日起至2009年7月31日止的合同期问内，按照所约定的条件有效及信越公司在签订长期买卖协议以及修改协议时未作出任何欺诈行为；

4.仲裁程序相关费用，全部由天大天财公司负担。

天大天财公司在收到仲裁庭的仲裁通知后于2005年3月31日、2005年4月29日、2005年9月13日向仲裁庭分别提交了《管辖权异议申请书》、《关于管辖权异议抗辩书》、《管辖权异议补充抗辩书》。仲裁庭认为天大天财公司的管辖权异议申请理由不能成立，并于2005年10月17日作出了仲裁庭对本案具有管辖权的决定，据此驳回了天大天财公司管辖权异议的申请。

仲裁庭认为，从2004年1月天大天财公司完全没有购买本案产品，因此天大天财公司应当以每克40日元向信越公司支付清算金。

仲裁庭于2005年9月15日、2005年10月25日两次开庭之后，于2005年12月6日作出了东京05-03号仲裁裁决。裁决的主文是：

1.天大天财公司向信越公司支付29亿2800万日元及对其中17亿5200万日元在2005年2月1日以后与对其中金额11亿7600万日元在2005年8月31日以后至实际支付时止的按年利率6%计算出的金额；

2.确认信越公司对天大天财公司对根据信越公司与天大天财公司之间签订的长期买卖协议及三次修改协议规定的清算金有支付请求权；

3.驳回信越公司的其他请求；

4.天大天财公司向信越公司支付12835934日元仲裁费。

现天大天财公司变更为鑫茂公司。

信越公司向本院申请承认和执行仲裁庭作出的仲裁裁决。

二、鑫茂公司提出不予承认和执行的理由

鑫茂公司提出不予承认和执行仲裁庭作出的仲裁裁决。

其认为本案仲裁存在多处重大的程序性瑕疵，仲裁程序严重违背日本法律和日本商事仲裁协会的仲裁规则（以下简称《仲裁规则》），具有《承认和执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定的不予承认和执行的情形。主要理由如下：

1.仲裁裁决主文超出了信越公司的请求范围

信越公司的仲裁请求包括四部分内容：一是要求天大天财向其支付自2004年1月起至2005年7月止的29亿2800万日元及迟延支付利息；二是若第1款的请求不被支持的，天大天财公司向信越公司支付29亿8200万日元及利息；三是确认双方之间的长期买卖协议（含三次修改协议）有效及不存在欺诈行为；四是要求天大天财公司承担仲裁费用。

而仲裁裁决包括四部分内容：一是支持信越公司第一部分的请求。即裁决天大天财公司向信越公司支付29亿2800万日元及迟延支付利息；二是确认信越公司对天大天财公司对根据协议第4款规定的清算金有支付请求权；三是天大天财公司支付12835934日元仲裁费用；四是驳回信越公司的其他请求。

仲裁庭在信越公司未提出仲裁请求的情况下，径自直接裁决确认信越公司对天大天财公司享有清算金支付请求权，该部分内容显然超出了申请人信越公司提出的仲裁请求的范围。

2.在案件审理终结后，仲裁庭没有按《仲裁规则》规定履行通知当事人的义务，更没有在规定期限内作出仲裁裁决，违背了《仲裁规则》的明确规定

《仲裁规则》第53条明确规定：“1.一旦认定仲裁审理终结，仲裁庭应在五周内作出仲裁裁决。如因案件复杂或者其他原因确有必要，仲裁庭可适当延长这一期限，但这一期限最长不应超过八周。2.仲裁庭根据前段规定决定审理终结后，应当通知当事人作出仲裁裁决的期限。”根据上述规定，仲裁庭不但应当将作出仲裁裁决的时间通知中方当事人，而且应当在审理终结后五周内作出裁决。

但是事实情况却并非如此。本案审理终结的时间为2005年10月25日，从该审理终结日到2005年12月6日仲裁庭作出仲裁裁决，期限已达六周，超过了规定的五周时间。天大天财公司更是在2006年2月9日收到裁决书才得知裁决作出的时间，此时距审理终结时间已长达107天。更为关键的是，仲裁庭自始至终既没有将案件审结时间通知天大天财公司，也没有通知天大天财公司其将在什么时间作出仲裁裁决，更没有通知过天大天财公司其将有必要延期作出裁决。天大天财公司还在积极准备新的证据材料和组织证人出庭作证。然而，仲裁庭根本没有给予天大天财公司任何机会，仅仅依据信越公司的一面之词和单方面证据进行裁决，剥夺了中方当事人充分进行抗辩和举证的正当权利。

3.在仲裁裁决作出后，仲裁庭送达裁决的时间和方式明显不当，违背了《仲裁规则》和日本法律的相关规定，构成仲裁程序的重大瑕疵

仲裁庭于2005年12月6日就对本案作出了裁决，但是直至2006年2月8日，天大天财公司都没有收到任何有关案件审结时间、作出仲裁裁决的期限以及裁决结果的通知，直到2006年2月9日中方当事人接到一份未标明寄件人身份、文件内容、不出示任何授权的中国国内特快专递，才得知案件已经裁决以及裁决结果。仲裁庭不但未在作出裁决后及时向天大天财公司送达仲裁裁决，更没有按照正当程序进行送达，在天大天财公司发函要求仲裁庭确认文件效力时，仲裁庭仍然不予任何答复，后经天大天财公司多次向寄件人索取，方取得授权书复印件，至此才得以确认该文件的真实性。仲裁庭这种拖延送达时间、不采用正规送达方式的做法，违反了仲裁程序。

4.仲裁庭在根本不享有本案管辖权的情况下强行受理案件属程序违法

天大天财公司与信越公司之间只是约定了希望通过仲裁方式解决争议以及进行仲裁的地点、适用的规则和程序，并没有约定具体由什么样的仲裁机关进行仲裁。在日本东京也不止日本商事仲裁协会一家，此外还有日本海运集会所、律师会仲裁中心等仲裁机构。既有常设机构仲裁又有临时仲裁。而且，在国际商事仲裁领域享有盛誉的国际商会仲裁院（ICC）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）等常设仲裁机构都可以在世界的任何一个地方进行仲裁。因此，日本商事仲裁协会受理本案没有任何法律依据。

5.仲裁庭在中方当事人明确提出请求的前提下，拒不提供仲裁员名册，导致天大天财公司无法适当选任仲裁员，严重损害了仲裁当事人的基本权利

《仲裁规则》第9条规定：“为便于当事人指定仲裁员，协会应制定并随时提供仲裁员名册。”本案中，仲裁庭在发给天大天财公司仲裁申请文件时，并没有将仲裁员名册提供给天大天财公司。

天大天财公司亟需指定一位精通日语、法律水平高、业务精湛、声誉良好的仲裁员，以维护自身的正当权益。同时，仲裁员名册中的人选都是相关领域内的资深、权威人士，当事人也应当在仲裁员名册中选定仲裁员，所以天大天财公司在2005年4月7日、4月12日、4月13日先后多次通过电话或书面方式致函日本商事仲裁协会，请求其提供仲裁员名册，该仲裁协会始终未作任何答复。天大天财公司为防止日方强行代为指定仲裁员，在万般无奈的情况下，迫不得已于2005年4月15日匆匆指定了曾在日本学习过的北京建元律师事务所律师敖其担任中方仲裁员。

6.仲裁庭在仲裁程序中与信越公司关系密切，明显偏袒信越公司，违背了《日本仲裁法》及《仲裁规则》中有关仲裁程序应当公平、公正的基本原则和相关规定

《日本仲裁法》第25条明确规定：“在仲裁程序中，当事人应享受平等的待遇”，“在仲裁程序中，每一方当事人都应得到充分的机会陈述其主张。”《仲裁规则》也有同样规定。然而，仲裁庭在本案中的做法完全背离了这一规定，相比仲裁庭在本案仲裁过程中无视天大天财公司正当合理要求的种种做法，其对待信越公司的立场和态度则完全不同：在仲裁庭组建之前，仲裁协会与信越公司之间关系就相当亲密，单是2005年3月4日信越公司的律师和仲裁协会国际仲裁部负责人的往来信函内容，就足以反映出仲裁协会与信越公司之间存在非常密切的关系：“兹答复您在此日传真信中所提建议，申请人特此确定，对于您在传真件中所讨论的问题，它（指信越公司）与日本商事仲裁协会（JCAA）的立场是一致的。请毫不耽搁地继续仲裁程序。”该仲裁协会一方面拒不理睬中方当事人的管辖权异议，另一方面却向日方当事人提供建议，共同强行推进仲裁程序。

7.天大天财公司和信越公司之间的《长期买卖协议》及其三次修改已经被国内的生效判决解除，信越公司的仲裁请求已丧失法律基础，如承认和执行该仲裁裁决将严重损害中国的司法主权，因此，该仲裁裁决应被拒绝承认和执行

2006年8月，天大天财公司根据案件相关事实和法律向天津市第一中级人民法院提起诉讼，要求解除与信越公司的《长期买卖协议》及其三次修改协议。天津市第一中级人民法院作出民事判决，以合同内容和履行违背诚信原则为由，判令自2004年1月2日起，天大天财公司与信越公司签订的《长期买卖协议》（含相应的三次修改协议）予以解除。信越公司上诉后，天津市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除的规定，自合同解除之日起，尚未履行的终止履行，因该未履行部分而产生的权利义务也就不复存在。

8.本案仲裁裁决损害了我国的公共政策，损害了我国政府的公信力，其应被拒绝承认和执行

我国商务部发布的2004年第96号公告《关于对原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤反倾销调查的最终裁定》最终认定：“在调查期（2002年4月1日至2003年3月31日）内，原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤存在倾销，原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤对中国国内非色散位移单模光纤产业造成了实质损害，且倾销与实质损害之间存在因果关系。”商务部在该终局裁定中认定，所有日本企业的倾销幅度达46%，最终决定对所有原产于日本公司的进口非色散位移单模光纤征收反倾销税，税率为46%，期限自2005年1月1日起5年。

调查期内，在光纤产品持续低价倾销的冲击下，包括天大天财公司在内的国内企业同类产品税前利润大幅度下滑，利润水平不断恶化且出现严重亏损，面临关门倒闭的困境。表面上看，商务部作出的光纤产品倾销裁定与信越公司和天大天财公司之间的光纤预制棒（光棒）采购纠纷没有直接关系。但是，我国光纤企业生产所需的光棒基本上依赖进口，全球光棒的制造主要为几家大型企业所垄断，而信越公司则是当时能够商业化生产和供应光棒的唯一一家企业，该公司在光棒供应领域具有绝对的话语权。信越公司利用其垄断和操纵地位，迫使天大天财公司等国内光纤企业签订了长达5年的不可撤销信用证的长期担保销售和采购协议，天大天财公司的月采购量达4.2吨，其价格为每克75日元，且不允许天大天财公司进行任何调整。在合同履行后不久，国内光纤市场价格骤降到每公里100元左右，而按照信越公司的供货价格，天大天财公司光纤制造成本中仅光棒成本就达到170元左右，不但毫无利润可言，且如果继续采购和生产将面临企业无法承受的巨额亏损。另一方面，同时期信越公司向日本国内光纤企业的供货价格却远远低于向天大天财公司等中国企业的供货价格，其上述不正当行为使日本企业制造成本远比中国企业要低得多，客观上促成了日本企业向中国市场大举低价倾销。尽管天大天财公司根据市场出现的重大情势变更情形，多次请求信越公司合理调整产品价格，但信越公司因有信用证担保手段而不予理睬，仅象征性地作了微调。天大天财公司在国外企业大举倾销行为和上游供应商高价强迫采购的双重挤压下，遭受严重损害、出现巨额亏损、生产难以为继，已成为倾销行为的最大受害者。信越公司置上述事实不顾，在自己没有任何损失的情况下，却要求天大天财公司给其巨额补偿，完全违背了各国法律和国际惯例公认的诚实信用原则、平等互利原则和禁止权力滥用原则。

9.该裁决违反了我国法律的基本原则，因此，应依法判令该裁决无效，不能承认和执行该仲裁裁决。

（1）该裁决违反了我国法律基本原则的平等原则。信越公司利用自己的强势和垄断地位，强迫天大天财公司服从其意志，签订霸王合同，当产品市场价格只有20日元的时候，信越公司仍然要求按40日元购买，不同意对合同解除和实质性修改，该裁决违反了平等原则。

（2）该裁决违反了我国法律基本原则的公平原则。信越公司要求签订的霸王合同规定，产品的价格为每克35日元，而天大天财公司如果不购买却还要按每克40日元的价款支付补偿金给信越公司，从此看出，不购买产品的成本却还要比购买产品的成本高，迫使你不得不购买产品，而该裁决严重违反了公平原则。

（3）该裁决违反了我国法律基本原则的诚实信用原则。信越公司不用付出任何成本，却坐收不正当暴利，通过损害另一方利益使自己的利益得到实现，该裁决严重违反了诚实信用原则。

（4）该裁决违反了我国法律基本原则的禁止权利滥用原则。信越公司利用自己对光纤行业的垄断地位和操纵地位，利用信用证欺诈手段，强买强卖，在此基础上作出的裁决严重违反了禁止权力滥用原则。

10.承认和执行该裁决违反中国的社会经济秩序、政治秩序，违反社会公共利益，导致社会公共利益的巨大破坏和损失，因此，应该判令该裁决无效，不能承认和执行该仲裁裁决。

（1）承认和执行该裁决直接导致天大天财公司经济遭受巨大损失和巨额亏损，甚至会导致破产。该裁决要求天大天财公司支付总计12亿多人民币给信越公司，而天大天财公司的净资产才2亿多元人民币。由此肯定，该裁决得到承认和执行。必然导致天大天财公司面临破产。

（2）承认和执行该裁决直接导致近6亿元人民币的国有资产巨大流失。天大天财公司的股本中包括国家开发投资公司、天津大学、中国船舶重工集团公司第七研究院第707研究所等7家国有大中型公司投入的约2亿人民币，如果天大天财公司因为执行该裁决而破产，那么这些国有大企业的投入根本无法收回，另外，天大天财公司还有约4亿元的国有银行贷款，同样无法收回，因此，承认和执行该裁决直接导致6亿元的国有资产流失。

（3）承认和执行该裁决不但直接导致国家税源流失，并直接导致天津市政府经济付出巨大代价。天大天财公司及参控股企业30多家，每年向国家交纳税款亿元人民币。另根据国务院国发〔2005〕34号文件《提高上市公司质量意见的通知》，天津市政府对亏损、破产的上市公司必须进行托管和挽救，该裁决如果得到承认和执行，直接导致天津市政府需要拿出10亿元人民币的资金解决天大天财公司问题，造成天津市政府资产流失。

（4）承认和执行该裁决直接导致6000多人的生活就业问题，严重影响社会稳定，破坏国家政治安全。天大天财公司本身与控股股东控制子公司以及相关企业30多家，安排6000余名员工就业生活，该裁决导致天大天财公司及相关企业30多家无法运转，6000余名员工失业。

（5）承认和执行该裁决直接影响中国证券市场的健康发展，导致社会经济秩序混乱，影响经济秩序的运行。天大天财公司是上市公司，有4万名股东，该裁决如果得到承认和执行，必将导致天大天财公司在证券市场上股价巨幅波动，甚至成为中国第一家破产上市公司，那么必然损害4万名股东的利益。

鑫茂公司还提出：公司从未收到变更申请征求意见书。依据《仲裁规则》第二十条第二款的规定，仲裁庭在许可信越公司变更仲裁申请时应事先听取天大天财公司的书面意见。因此，仲裁庭未经事先征求天大天财公司意见而直接许可信越公司变更仲裁请求的做法违反了《仲裁规则》的上述条款，根据《纽约公约》相关规定，该案仲裁裁决应不予承认和执行。

三、信越公司提出应当承认和执行的意见及理由

（一）本仲裁裁决中没有含有超出仲裁请求范围的内容

在本案仲裁程序中，信越公司就提出了请求确认长期买卖协议有效及签订协议时不存在欺诈行为的主张。关于该点，仲裁庭以“为了消除上述申请人对被申请人的基于本合同的清算金请求权的存在与否的不稳定的状态，只要确认该请求权的存在即可”为由，支持了信越公司的上述一部分请求，该裁决不过是认可了存在清算金支付请求权的确认判断。该部分支持的裁决，在日本法律上是明显合法的。

因此，不存在本案仲裁庭超出请求范围进行裁决的事实。

（二）天大天财公司提出的关于仲裁裁决期限的主张是错误的

《仲裁规则》关于裁决期限的规定是为了避免延误纠纷的解决，该条只不过是作为努力目标的仲裁裁决期限的训示性规定。因此，即使超出上述期限作出仲裁裁决，也不成为在仲裁程序上存在重大瑕疵的情形，不对仲裁裁决的效力产生任何影响。

天大天财公司主张，因为不知道仲裁裁决将在什么时候作出，为了抗辩信越公司的主张，还在积极准备证据和证人，该主张与事实不符。仲裁庭于2005年10月18日向天大天财公司发送了第二次开庭审理日为2005年10月25日的书面函件。对于该函件，天大天财公司向仲裁庭提交了标明日期为2005年10月19日的题为《对仲裁庭裁决的抗议书》，其中明确传达了天大天财公司决定不参加第二次审理期日以后的审理，并且明确表示无意参加今后的程序。

即使如此，本案仲裁庭仍向天大天财公司发送了标明日期为2005年10月19日的《征求意见书》，在向天大天财公司征求对信越公司提出的变更请求的意见的同时，发出了标明日期为2005年10月25日的题为《申请变更许可》的函件。对于上述函件，天大天财公司没有提出任何答辩及陈述任何意见。

因此，天大天财公司是根据其自己的意思拒绝参加本案仲裁程序，对信越公司提出的请求未进行任何答辩。天大天财公司提出的仅仅依据信越公司的一方之辞和单方证据作出本仲裁裁决的主张，明显与事实不符。

（三）有关本仲裁裁决的送达

仲裁庭根据《仲裁规则》的规定，委托联邦快递以特快专递方式送达了仲裁庭的标明日期为2005年12月6日的本仲裁裁决，联邦快递公司在2005年12月12日之后曾两次尝试向天大天财公司送达本仲裁裁决，但均被天大天财公司拒收。

为此，仲裁庭委托北京市中亿律师事务所胡洁律师向天大天财公司送达仲裁裁决书，该仲裁裁决于2006年2月9日通过胡洁律师送达了天大天财公司。

之后，天大天财公司询问胡洁律师送达仲裁裁决的事宜，仲裁庭于2006年2月16日答复了该送达系仲裁庭根据《仲裁规则》作出的合法送达。

2005年12月6日本仲裁裁决作出后至2006年2月9日无法进行送达的原因，是天大天财公司拒收仲裁协会作为发信人的上述联邦快递的特快专递，通过胡沽律师送达是符合《仲裁规则》的合法送达方式之一，该送达既不违反仲裁程序也不损害天大天财公司的利益。

（四）关于天大天财公司提出的管辖权异议的仲裁庭的对应

信越公司与天大天财公司之间签订的长期买卖协议明确约定了协议当事人无法协商解决的有关长期买卖协议的争议应由仲裁协会通过仲裁解决，信越公司申请的仲裁是与长期买卖协议相关的争议，该争议根据上述约定应提交仲裁协会进行仲裁。

仲裁庭就天大天财公司提出的管辖权异议，在接受了天大天财公司提交的书面申请的同时，于2005年9月15日首次开庭审理日，直接听取了天大天财公司的代表人寇纪淞的关于管辖权异议的意见。在此基础上，仲裁庭根据《仲裁规则》的规定，通过2005年10月17日以题为《关于有无仲裁权限的裁决》，就争议相关的仲裁权限作出了裁决。2005年10月18日，由仲裁庭向天大天财公司进行了送达。另外，天大天财公司就“关于有无仲裁权限的裁决”的裁决内容向仲裁庭提交了标明日期为2005年10月19日的《对于仲裁庭裁决的抗议书》，因此，天大天财公司所谓的“仲裁庭从始至终未对中方当事人提出的管辖权异议作出任何书面答复或裁定”的主张完全与事实相反。

（五）关于仲裁员名册的提供

《仲裁规则》就仲裁员的选定仅规定了：“为方便仲裁员的选定，协会制定和常备仲裁员名单。”而没有任何关于仲裁协会有提供仲裁员的规定。仲裁庭在仲裁程序中没有向当事人提供仲裁员名册的义务，并且，各方当事人没有从仲裁协会制定的仲裁员名册中选定仲裁员的义务，可以任意选定仲裁员。

天大天财公司选定仲裁员的经过是：天大天财公司给仲裁庭的标明日期为2005年3月24日的传真中在同意仲裁员的人数为3人的同时，询问了可否选定未记载在仲裁协会名册中的仲裁员。对此，仲裁庭于同日向天大天财公司发送了传真并在传真中说明了“可以在仲裁员名册外选定仲裁员”。仲裁庭在2005年3月25日以传真方式通知了各方当事人仲裁员的选定期限定为2005年4月15日。此后，天大天财公司于2005年4月12日向仲裁庭发出传真，要求延长期限。对此，仲裁庭根据《仲裁规则》的规定，于4月14日向各当事人以传真方式通知了仲裁员选定期限由4月15日延长至2005年5月2日。

天大天财公司虽然在2005年4月15日向仲裁庭发出的传真中要求提供仲裁员名册，但未等仲裁庭提供名册，其当天就向仲裁庭发出了选定敖其为仲裁员的通知。

因此，天大天财公司自2005年2月16日收到仲裁申请的通知后至同年5月2日止，有两个半月的仲裁员选定的时间，另外，在2005年3月24日天大天财公司就已经知道无须从仲裁员名册中选定仲裁员，并选定了未在名册中记载的仲裁员。天大天财公司未等仲裁庭送达名册及延长的仲裁员选定期限即直接选定了仲裁员。因此，关于仲裁员的选定问题，无论从仲裁规则上还是实际的便利上都没有任何的障碍。

《纽约公约》第五条第一款二项规定：“作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者由于其他情况而不能对案件提出意见”，但是天大天财公司就仲裁员的选定得到了“适当的通知”，也没有其他“不能对案件提出意见”的事实。

（六）仲裁庭缺乏独立性、公正性的主张是错误的

天大天财公司提出的仲裁庭关于本案仲裁程序中存在违反公正性原则的主张不符合事实，是错误的。

天大天财公司引用2005年3月4日信越公司律师的函件，主张仲裁庭不公平，该主张完全无视提出该函件的经过，是错误的。

天大天财公司通过标明日期为2005年2月18日的函件，主张仲裁庭通过外交途径以外的方法向天大天财公司送达开始本案仲裁程序的通知函存在问题。仲裁庭通过标明日期为2005年3月4日的函件，向天大天财公司回答了该函件通过外交途径以外的方法进行送达完全没有问题。对于该仲裁庭的书面回答，信越公司的代理律师只是向仲裁庭表达了赞成仲裁庭的想法及希望及时进行仲裁程序的意思，而仲裁庭仅对信越公司的提案表示了赞成。因此，不存在仲裁庭与信越公司共同强行推进仲裁程序的事实。

（七）有关损害中国司法主权的主张的反驳意见

中国法院的关于解除合同的民事判决书是在当事人之间已经有明确的仲裁协议的情况下，无视该仲裁协议，在没有管辖权的情况下作出的无效判决。该判决无视中国最高人民法院已经明确确认的事项，即：中国最高人民法院在民事裁定书（〔2004〕民四终字第11号）中明确了有关信用证止付的诉讼因仲裁协议的效力不涉及作为信用证开证行的中信天津分行，因此，中国的法院有管辖权。但是关于仲裁协议的当事人天大天财公司与信越公司间的长期买卖协议的有效性，中国的法院没有管辖权，应通过在日本的仲裁程序仲裁解决。

本来，在通过仲裁协议明确协商一致管辖权的本案仲裁程序中，本仲裁裁决以买卖协议有效为前提，作出了支付清算金的裁决。对该裁决作出矛盾判决的是中国的法院。

综上，天大天财公司引用的中国法院的民事判决，是在完全没有管辖权的情形下作出的。因此，本仲裁裁决的承认和执行不侵害中国的司法权。

（八）天大天财公司基于反倾销裁定的主张是错误的

天大天财公司引用中华人民共和国商务部发布的2004年第96号公告《关于对原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤反倾销调查的最终裁定》。但是，该裁定的对象是关于“非色散位移单模光纤”的反倾销，而非本案长期买卖协议的对象商品。本案长期买卖协议是作为光纤原料的光棒，不是上述裁定对象的光纤。

信越公司并不是当时能够商业化生产和供应光棒的唯一厂家，天大天财公司完全能从信越公司以外的其他企业购买光棒，因此，天大天财公司提出的“信越公司利用其垄断和操纵地位”的主张明显与事实不符。

天大天财公司主张信越公司“不允许天大天财公司进行任何调整”，该主张毫无意义。天大天财公司根据其自由意思，在就5年的长期买卖协议的具体内容达成一致后，签订了协议。信越公司在合同的交涉过程中，与天大天财公司之间进行了协商，最后双方就长期买卖协议的内容达成了一致。天大天财公司完全可以拒绝该合同条件，选择不签订合同。

此后不幸地发生了光纤市场的滑坡，致使天大天财公司通过长期买卖协议难以取得利益。但是，该市场环境的恶化当然不是信越公司的责任。天大天财公司因为市场恶化无法得到利益为由而不履行合同的做法，是完全没有道理的。随着市场环境的恶化，信越公司根据天大天财公司的要求，前后三次对合同条件进行了有利于天大天财公司的修改，且修改完全不是天大天财公司所主张的“象征性地作了微调”。

（九）对于本仲裁裁决违反中国法律的基本原则的主张的反驳意见

1.有关违反平等原则的主张

长期买卖协议是当事人在规定了一定的交易期间，实现确定了购买量及价格等各方面条件的基础上签订的，信越公司仅要求天大天财公司根据合同履行债务。天大天财公司以长期买卖协议签订后光缆市场恶化为理由，要求修改长期买卖协议的内容，作为信越公司并没有同意修改该协议内容的义务（事实上，信越公司考虑了天大天财公司的困境，前后3次同意修改协议内容。而天大天财公司也仅履行了修改后的一部分协议内容）。

因此，基于当事人间的协议作出的本仲裁裁决不违反平等原则。

2.有关违反公平原则的主张

从交易的实际价格来看，清算金完全不能说是违反公平原则。何况，协议条款的公平性应根据签订协议时的情况来判断。因此，从当初合意时的价格来看，规定1克40日元的清算金不违反任何公平原则，且该清算金是作为天大天财公司不购买产品时给信越公司造成损失的赔偿，没有任何的不当。

3.有关违反诚实信用原则

天大天财公司不履行长期买卖协议的购买义务必将造成信越公司的损失，天大天财公司有向信越公司支付作为损害赔偿预定的清算金的合同上的义务。因天大天财公司不履行自己的合同义务，不当的损害了信越公司的利益并追求自身的利益，天大天财公司才是违反诚实信用原则。

因此，本仲裁裁决并非以信越公司通过损害天大天财公司的利益而实现自己利益为内容，天大天财公司关于本仲裁裁决违反诚实信用原则的主张明显违背事实。

4.有关违反权利滥用原则的主张

信越公司并非在光纤行业占据垄断地位，而且也没有天大天财公司所主张的利用信用证欺诈手段强制购买产品。签订长期买卖协议后的光纤市场的情况与信越公司的权利滥用没有任何的关系，天大天财公司自愿与信越公司签订长期买卖协议，即使协议签订后的市场恶化等情况造成天大天财公司所谓的损失也与信越公司的权利滥用没有任何关系。

信越公司对于天大天财公司的清算金支付的请求系基于长期买卖协议的正当权利，该权利的行使不构成权利的滥用，因此，天大天财公司的关于本仲裁裁决系违反权利滥用原则的主张亦是不成立的。

（十）天大天财公司主张本仲裁裁决的承认和执行违反国家公共利益，直接损害中国的公共政策和公共经济秩序，违反《纽约公约》的反驳意见

本案是基于债务不履行的损害赔偿请求案件，损害赔偿规定的适用，不属于《纽约公约》第5条第2款的公共秩序，因此，天大天财公司的主张明显没有任何法律根据。而且，天大天财公司的大股东已经由天津大学变更为民营企业——天津鑫茂科技股份有限公司，公司名称也由天津天大天财股份有限公司变更为天津鑫茂科技股份有限公司，事实上是一家由民营企业控股的公司，与国有企业的关联很薄弱。因此，即使执行本仲裁裁决也不会给国家利益造成大的损害。

综上，仲裁庭作出的仲裁裁决没有违反《纽约公约》及中国的任何法律法规，请求法院予以承认及执行。

四、我院对本案的处理意见及理由

我院经审查认为，我国和日本均为《纽约公约》的加入国。因此，审查本案是否应当不予承认和执行应当按照《纽约公约》的规定执行。仲裁庭在审理本案过程中存在《纽约公约》第5条规定的应当不予承认和执行的情形，故其作出的仲裁裁决应当不予承认和执行。主要理由：

（一）仲裁庭存在《纽约公约》第5条第1款规定的情形

1.仲裁庭超出《仲裁规则》规定的作出仲裁裁决的时间，并且未通知天大天财公司其将作出裁决的期间

《仲裁规则》第53条明确规定：“1.一旦认定仲裁审理终结，仲裁庭应在5周内作出仲裁裁决。如因案件复杂或者其他原因确有必要，仲裁庭可适当延长这一期限，但这一期限最长不应超过8周。2.仲裁庭根据前段规定决定审理终结后，应当通知当事人作出仲裁裁决的期限。”

本案审理终结的时间为2005年10月25日，从该审理终结日到2005年12月6日仲裁庭作出仲裁裁决，期限已达6周，超过了《仲裁规则》规定的5周时间。仲裁庭自始至终既没有将案件审结时间通知天大天财公司，也没有通知天大天财公司其作出仲裁裁决的期限，更没有通知过天大天财公司其将延期作出裁决。因此，仲裁庭在没有给予天大天财公司充分进行抗辩和举证的正当权利的情况下，作出了仲裁裁决。最为重要的是无论天大天财公司表示的态度如何，向当事人通知作出仲裁裁决的时间是仲裁庭应尽的义务和应遵循的规则。但是仲裁庭违反《仲裁规则》的上述规定，其行为属于《纽约公约》第5条第1款第（2）项“只有在请求承认和执行裁决中的被诉人向请求地管辖机关证明下列情况的时候，才可以根据被诉人的请求，拒绝承认和执行裁决：……或者进行仲裁程序的适当通知”所列的情形，应当不予承认和执行。

2.仲裁庭没有提交证据证明就信越公司变更请求其已经履行了向天大天财公司征求意见的义务

《仲裁规则》第20条规定：“1.申请人可以就同一仲裁协议向协会提出申请变更申请书并变更其申请内容。如果是在仲裁庭组成后提出修改，应当向仲裁庭提出变更申请书的请求，并得到仲裁庭的许可。2.仲裁庭在作出前款的许可前应事先听取对方当事人的意见。”

信越公司于2005年8月31日向仲裁庭提出《申请事项变更申请书》。

信越公司在向我院提交的仲裁庭作出的《申请变更许可》中陈述：仲裁协会事务局于2005年10月21日以EMS国际快递的方式将《征求意见书》邮寄给天大天财公司。但是信越公司未提交仲裁庭确实履行上述通知行为的证据，并且现在鑫茂公司否认其收到仲裁庭于2005年10月21日寄送的《征求意见书》。

因为没有任何证据表明仲裁庭于2005年10月21日向天大天财公司邮寄过任何文件。因此，仲裁庭主张的其已经向天大天财公司送达了《征求意见书》证据不足。

据此可以认定仲裁庭存在《纽约公约》第5条第1款第（2）项“只有在请求承认和执行裁决中的被诉人向请求地管辖机关证明下列情况的时候，才可以根据被诉人的请求，拒绝承认和执行裁决：……或者进行仲裁程序的适当通知”所列的情形，应当不予承认和执行该仲裁裁决。

3.仲裁庭作出的仲裁裁决超出信越公司的请求范围

信越公司的仲裁请求包括以下四部分内容：一是要求天大天财公司向其支付29亿2800万日元及迟延支付利息；二是若第1款的请求基于某种理由不被支持的，天大天财公司向信越公司支付29亿8200万日元及迟延支付利息；三是确认双方之间的长期买卖协议（含三次修改协议）有效及信越公司不存在欺诈行为；四是要求天大天财公司承担仲裁费用。

05一03号仲裁裁决包括四部分内容：一是支持信越公司第一部分的请求，即裁决天大天财公司向信越公司支付29亿2800万日元及迟延支付利息；二是确认信越公司对天大天财公司对根据协议第4款规定的清算金有支付请求权；三是天大天财公司支付12835934日元仲裁费用；四是驳回信越公司的其他请求。

从信越公司请求的内容可以看出其只请求天大天财公司按照每克40日元支付自天大天财公司不再购买信越公司产品之时即2004年1月至裁决给付之时即2005年7月止的清算金，但是仲裁庭在信越公司未提出请求确认“信越公司对天大天财公司对根据协议第4款规定的清算金有支付请求权”的情况下，径自直接裁决确认信越公司对天大天财公司享有清算金支付请求权。这样的裁决结果导致信越公司可以向天大天财公司直接主张截至合同期满即2009年止的清算金。该仲裁内容显然超出了信越公司提出的仲裁请求的范围。

天大天财公司在接到仲裁裁决之前，从未接到仲裁庭送达的关于信越公司请求确认其对天大天财公司享有清算金支付请求权的申请，并且在天大天财公司出庭阐述意见时也没有听到信越公司就该部分请求的任何陈述。因此，也就没有机会就该部分主张能否成立进行抗辩和提供证据。仲裁庭这样的超出信越公司请求的裁决违背了《日本仲裁法》第44条第5项“存在以下情形仲裁裁决应予撤销：……仲裁裁决中包含了关于超出仲裁协议或者仲裁申请范围的”、第45条第（5）项“出现下列情形的应当不予承认和执行：……仲裁裁决中包含了关于超出仲裁协议或仲裁程序的申请范围的裁决的”、《纽约公约》第5条第1款第（2）项“只有在请求承认和执行裁决中的被诉人向请求地管辖机关证明下列情况的时候，才可以根据被诉人的请求，拒绝承认和执行裁决：……或者由于其他情况而不能对案件提出意见”以及第（4）项“仲裁庭的组成或仲裁程序同仲裁地国的法律不符”的相关规定，本案仲裁裁决应当不予承认和执行。

4.《仲裁规则》第9条规定：“为便于当事人指定仲裁员，协会应制定并随时提供仲裁员名册”。本案中，仲裁协会在发给天大天财公司仲裁申请文件时，没有及时将仲裁员名册提供给天大天财公司

仲裁员名册中的仲裁员人选都是经过严格筛选的相关领域内的资深、权威人士，无论是法律功底、语言，还是专业知识均应当是十分优秀的。《仲裁规则》之所以规定仲裁协会制订仲裁员名册，就是为了便于当事人挑选仲裁员。并且仲裁协会对于仲裁员有严格要求，在名册中的仲裁员是受仲裁法、《仲裁规则》等约束及管理的。当事人也应当在仲裁员名册中选定仲裁员，天大天财公司同样需要指定一位精通日语、具有较高法律水平、熟悉日本仲裁的仲裁员，以维护自身的权益。仲裁协会有义务将仲裁员名册提交给天大天财公司，也有义务提示并告知当事人应当从名册中挑选仲裁员。并且在受理案件的开始，就应当将名册与信越公司的申请书一并送达天大天财公司。但是仲裁协会在仲裁程序开始时没有将仲裁员名册送达天大天财公司，却确定了仲裁员选定的截止时间。在天大天财公司再三请求下，仲裁协会虽然在选任仲裁员的问题上同意延期，但是在仍然没有向天大天财公司送达仲裁员名册的情况下，再次确定了选任仲裁员的时间，也没有告知天大天财公司名册中是否有中国仲裁员。仲裁协会的这种做法导致天大天财公司在匆忙情况下所挑选的仲裁员与信越公司挑选的仲裁员在各个方面不对等。此后仲裁协会虽然将名册交给天大天财公司，但此时天大天财公司已经选定仲裁员。仲裁协会的行为属于违反了《纽约公约》第5条第1款第（2）项“请求承认和执行裁决中的被诉人，没有给他有关指定仲裁员的适当通知”以及第（4）项“仲裁庭的组成或仲裁程序同仲裁地国的法律不符”的情形，应当不予承认和执行。

5.本案双方当事人约定的仲裁条款应当认定无效

本案双方当事人在《长期买卖协议》中约定：本协议适用日本国法律并依之解释。一切未能经双方达成一致而解决的，由本协议引发或与本协议相关的争议，均应按照日本商事仲裁协会的规则和程序在日本东京提交仲裁。仲裁裁决应是终局的，对双方均有约束力。

天大天财公司与信越公司之间只是约定了希望通过仲裁方式解决争议以及进行仲裁的地点、适用的规则和程序，并没有约定由哪一个具体的仲裁机关进行仲裁。在日本，既有常设机构仲裁又有临时仲裁。在日本东京也不止日本商事仲裁协会一家仲裁机构，此外还有日本海运集会所、律师会仲裁中心等仲裁机构，而临时组成的临时仲裁也可以适用日本商事仲裁协会的规则进行仲裁。从当事人的约定看，并不必然推断出日本东京社团法人日本商事仲裁协会对本案有管辖权。在双方当事人对于管辖权无法达成一致的情况下，日本商事仲裁协会受理本案没有任何法律依据。

（二）我院认为仲裁庭的仲裁裁决存在《纽约公约》第5条第2款规定的情形，执行该裁决将和我国的公共利益相抵触

1.我国商务部裁决认定：日本光纤业对我国存在倾销行为。而日本光纤业的倾销行为是造成我国乃至世界光纤价格大幅下降的根本原因。因此，信越公司应当自行承担由此产生的一切后果

我国商务部发布的2004年第96号公告《关于对原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤反倾销调查的最终裁定》最终认定：“在调查期（2002年4月1日至2003年3月31日）内，原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤存在倾销，原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤对中国国内非色散位移单模光纤产业造成了实质损害，且倾销与实质损害之间存在因果关系。”商务部在该终局裁定中认定，所有日本企业的倾销幅度达46%，最终决定对所有原产于日本公司的进口非色散位移单模光纤征收反倾销税，税率为46%，期限自2005年1月1日起5年。

表面上看，商务部作出的光纤产品倾销裁定与信越公司和天大天财公司之间的光纤预制棒（光棒）采购纠纷没有直接关系。但是，我国光纤企业生产所需的光棒基本上依赖进口，全球光棒的制造主要为几家大型企业所垄断。在合同履行后不久，国内光纤市场价格骤然下降，而按照信越公司的供货价格，天大天财公司如果继续采购和生产将面临企业无法承受的巨额亏损。而同时期信越公司向日本国内光纤企业的供货价格却远远低于向天大天财公司等中国企业的供货价格，其上述不正当行为使日本企业制造成本远比中国企业要低得多，客观上促成了日本企业向中国市场大举低价倾销。尽管天大天财公司根据市场出现的重大情势变更情形，多次请求信越公司合理调整产品价格，因双方约定付款方式为不可撤销的信用证，因此，信越公司只同意在价格上稍作调整。天大天财公司在国外包括日本在内的企业大举倾销行为和上游供应商高价强迫采购的双重挤压下，遭受严重损害、出现巨额亏损、生产难以为继。信越公司在此情况下要求天大天财公司给其巨额补偿，而仲裁庭却支持了信越公司的仲裁请求的做法应当认定违反了我国的公共政策。

2.该裁决违反了我国法律基本原则的公平原则

公平原则是仲裁裁决的灵魂，也是我国法律的基本原则之一。信越公司与天大天财公司等国内光纤企业签订了长达5年的不可撤销信用证的长期担保销售和采购协议，天大天财公司的月采购量达4.2吨。天大天财公司与信越公司虽然在第一次长期买卖合同的基础上，又修改了三次合同，对产品价格进行了调整，但是合同中约定的清算金条款始终没有变更。信越公司要求签订的合同规定，产品的价格为每克35日元，而天大天财公司如果不购买却还要按每克40日元的价款支付补偿金给信越公司，由此看出，如不购买产品所支付的清算金比购买产品的价格还要高。众所周知，生产和销售产品要向当地政府交纳税款、支付税收，还要有人工费、成本费用、加工费等。但信越公司没有生产纤维棒，不需要支付上述费用，向天大天财公司销售产品的价格反而更高。而且当时市场价格已经远远低于每克35日元，应当据此认定仲裁裁决违反了我国法律的最基本原则——公平原则。

综上，我院的处理意见是：裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会作出的东京05-03号仲裁裁决。

妥否，请示复。

最高人民法院关于韩国大成G—3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司撤销仲裁裁决纠纷一案的请示的答复

·2008年10月21日

·（2008）民四他字第28号

吉林省高级人民法院：

你院［2008］吉民三他字第1号《关于韩国大成G—3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司撤销仲裁裁决纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款明确规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”根据你院请示报告所述事实，申请人韩国大成G—3株式会社只是在仲裁庭第一次开庭和第四次开庭中对仲裁协议效力及仲裁庭管辖权提出异议，但其并未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议。另，根据卷宗中所附裁决书反映的事实，韩国大成G—3株式会社在仲裁庭首次开庭前指定了仲裁员，委托了代理人，并提交了书面答辩状就案件实体问题进行答辩。因此，通过上述事实可以认定韩国大成G—3株式会社在仲裁庭首次开庭前已经认可长春仲裁委员会对该纠纷享有管辖权，应视为仲裁案件的双方当事人对将其纠纷提交长春仲裁委员会仲裁已经形成了一致意见，仲裁协议有效。韩国大成G—3株式会社虽在仲裁庭第一次开庭时对仲裁协议效力及仲裁庭管辖权提出异议，但已经超过了法律规定的当事人可以对仲裁协议效力提出异议的期限，仲裁协议有效，长春仲裁委员会依法对本案纠纷享有管辖权。对于大成会社就仲裁协议效力及仲裁庭管辖权提出的异议，不应予以支持。长春中院及你院请示报告中关于“可以认定双方当事人不能就仲裁机构选择达成一致，因此，仲裁协议无效，应视为双方没有仲裁协议条款”的意见不能成立，本案不应以当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议为由，撤销所涉仲裁裁决。

此复。

附：

吉林省高级人民法院关于韩国大成G—3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司撤销仲裁裁决纠纷一案的请示

2008年2月18日 〔2008〕吉民三他字第1号

最高人民法院民四庭：

韩国大成G—3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司因合资经营合同纠纷前由长春仲裁委员会作出〔2006〕长仲裁字第020号仲裁裁决书。申请人韩国大成G—3株式会社不服该裁决，向吉林省长春市中级人民法院申请撤销该裁决。经审理，长春市中级人民法院拟决定撤销该仲裁裁决，并根据《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》（法〔1998〕40号）规定，报我院审查，我院经审查同意长春市中级人民法院的意见，现报请贵院审核。

一、案件基本情况

2003年6月27日，韩国大成G—3株式会社与长春市元大汽车工程贸易有限公司为设立合资企业签订了合资合同。合同约定，双方同意在中国境内合资经营长春G—3技术教育准备有限公司，该公司地址为为长春经济技术开发区。上述合同的第五十九条约定：“……任何一方可将争议提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（或提交企业所在地仲裁机构），根据该会（机构）的仲裁程序规则进行仲裁……”。经查，该条约定的中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会是中国国际经济贸易仲裁委员会的旧称。长春市中级人民法院庭审中，被申请人长春市元大汽车工程贸易有限公司称“企业所在地仲裁机构”为“企业所在地仲裁机构”的笔误。申请人韩国大成G—3株式会社否认是笔误。

在长春仲裁委员会首次仲裁时，在仲裁庭询问该庭仲裁双方是否有异议时，本案申请人韩国大成G—3株式会社的代理人第一次陈述称“同意对本庭仲裁”。随后该社法定代表人陈述：“双方调解完了，申（请人）还仲裁，有异议”。在接下来的陈述中，本案申请人韩国大成G—3株式会社的代理人再次陈述：“根据合同约定，已明确约定中国贸促会仲裁，在企业所在地仲裁不明确。”韩方要求明确由“中国贸易仲裁委仲裁”。后仲裁庭宣布：经评议，该庭有管辖权。被申请人有何意见该庭不再接受。在仲裁庭第四次开庭时，本案申请人韩国大成G—3株式会社的代理人再次提出该庭无管辖权。

二、长春市中级人民法院拟处理意见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”，第十八条规定：“仲裁法第五十八条第一款第一项规定的‘没有仲裁协议’是指当事人没有达成仲裁协议。仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议”。本案申请人与被申请人约定的仲裁机构有两个，即中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会及企业所起地仲裁机构。其中“中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会”是“中国国际经济贸易仲裁委员会”的旧称；“企业所起地仲裁机构”应为“企业所在地仲裁机构”的笔误。前面已谈到，合资企业所在地为长春市，“企业所在地仲裁机构”应为长春市仲裁委员会。可见，本案申请人与被申请人约定的两个仲裁机构应为中国国际经济贸易仲裁委员会及长春仲裁委员会。根据仲裁庭审理时各方当事人的陈述，可以认定双方当事人不能就仲裁机构选择达成一致，因此，仲裁协议无效，应视为双方没有仲裁协议条款。根据仲裁法第四条规定，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理；第五十八条规定，没有仲裁协议的，当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条第一款规定，对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。综上，长春市中级人民法院审理认为长春市仲裁委员会作出〔2006〕长仲裁字第020号仲裁裁决书应予撤销。

三、吉林省高级人民法院意见

同意长春市中级人民法院意见。

当否，请示。

最高人民法院关于马山集团有限公司与韩国成东造船海洋株式会社、荣成成东造船海洋有限公司委托合同纠纷一案仲裁条款效力的请示的答复

·2008年10月30日

· 〔2008〕民四他字第26号

山东省高级人民法院：

你院《关于马山集团有限公司与韩国成东造船海洋株式会社、荣成成东造船海洋有限公司委托合同纠纷一案仲裁条款效力的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、本案系马山集团有限公司与韩国成东造船海洋株式会社因履行《外国人投资独立企业合同书》产生的涉外商事合同纠纷，当事人在该合同书中订有仲裁协议。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

本案当事人在《外国人投资独立企业合同书》的仲裁条款中没有约定适用的法律，也没有约定仲裁地，故对合同中涉外仲裁条款效力的审查，应适用法院地法律即我国法律。

马山集团有限公司、韩国成东造船海洋株式会社与案外人荣成市政府在三方签订的《外国人投资独立企业合同书》中的“纠纷调节责任”部分约定：“在履行本合同中发生分歧时，首先应相互协商解决，协商不成三方同意按英文版合同提请英国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。”因该仲裁条款约定的仲裁机构不存在，且合同当事人未约定仲裁地，也未就仲裁机构达成补充协议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，应认定上述仲裁条款无效。同意你院认为韩国成东会社的管辖权异议不成立的处理意见。

二、根据山东省威海市中级人民法院的卷宗材料及卷内文书记载，本案案由为拆迁补偿费纠纷，请你院注意。

此复。

附：

山东省高级人民法院关于马山集团有限公司与韩国成东造船海洋株式会社、荣成成东造船海洋有限公司委托合同纠纷一案仲裁条款效力的请示

2008年6月6日 〔2008〕鲁民四他字第4号

最高人民法院：

原告马山集团有限公司（以下简称马山集团）因与被告韩国成东造船海洋株式会社（以下简称韩国成东会社）、被告荣成成东造船海洋有限公司（以下简称荣成成东公司）委托合同纠纷一案，向威海市中级人民法院提起诉讼。被告韩国成东会社提出管辖权异议，认为马山集团、韩国成东会社和荣成市人民政府（以下简称荣成市政府）签订的《外国人投资独立企业合同书》中约定了仲裁条款，故法院对该案没有管辖权。威海市中级人民法院以上述仲裁条款不具有拘束力为由，拟裁定驳回韩国成东会社的管辖权异议。我院经审查，同意威海中院意见。依照钧院法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，报告如下：

一、当事人基本情况

原告：马山集团有限公司，住所地：荣成市成山镇东公鹅嘴。

法定代表人：王炳光，董事长。

被告：韩国成东造船海洋株式会社，住所地：韩国庆尚南道统营市光道面黄里1609—2。

法定代表人：柳观洪，代表理事。

被告：荣成成东造船海洋有限公司，住所地：荣成市成山镇东公鹅嘴。

法定代表人：郑洪俊，董事长。

二、基本案情

2005年11月1日，为韩国成东会社在荣成市成山镇马山设立外商独资企业一事，马山集团、韩国成东会社与案外人荣成市政府签订了一份《外国人投资独立企业合同书》，就土地使用、建筑物、厂房、附属设施等转让、许可达成一致。合同约定：韩国成东会社在荣成市成山镇马山投资设立外国人投资独立企业，从事船舶、海洋构造物的制造和修理等业务，占用土地面积约1900亩，由荣成市政府出让给韩国成东会社，并办理各种许可，提供电力、用水、通信、道路设施。韩国成东会社承担油料库、冷藏厂、食品（水产品）加工厂、渔港码头等补偿费人民币2000万元，其余部分和转移费用由荣成市政府承担，在韩国成东会社取得外商投资企业营业执照之日起两年内从上述设施完全撤除，在完全撤除之前马山集团应同意与韩国成东会社共同使用上述部分设施。补偿费用由韩国成东会社分三次支付给马山集团，第一次支付金额为人民币1000万元，自外资企业营业执照颁发之日起30日内支付，第二次支付金额为人民币600万元，拆迁工程进展到50%时支付，第三次支付金额为人民币400万元，拆迁工程全部结束时支付。合同还约定，韩国成东会社承担马山集团的宾馆、办公楼、宿舍楼、厂房及附属设施共约18378平方米的补偿，补偿费为人民币1000万元。韩国成东会社在取得外商投资企业营业执照之日起30天内向马山集团支付人民币300万元，2006年12月31日前支付人民币300万元，2007年12月31日前支付人民币200万元，2008年12月31日前支付人民币200万元，马山集团得到第一笔补偿费后30天内转让以上设施和建筑物给韩国成东会社使用。马山集团保证韩国成东会社使用通往码头的道路和现有码头。马山集团在确定新的油料库、冷藏厂、食品（水产品）加工厂、渔港码头的位置时，需与韩国成东会社协商后方可确定。合同中还就违约责任作出了约定。合同“纠纷调节责任”部分约定：“在履行本合同中发生分歧时，首先应相互协商解决，协商不成三方同意按英文版合同提请英国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。”合同英文版相关部分约定：“Upon execution of the Agreement，the three parties hereto shall fulfilltheir respective obligation hereunder faithfully.In the event of any dispute arising in thecourse of perforning this Agreement，it shall be settled by the parties hereto throughnegotiation among themselves.British Internatic nal Trade Arbitration Committee shallfinally settle all disputes through arbitration in accordance with the English Agreementin case there still remains any unsolved dispute after negotiation.”

2007年8月6日，马山集团向威海市中级人民法院提起诉讼称：《外国人投资独立企业合同书》签订后，韩国成东会社在马山集团处投资设立被告荣成成东公司（外商独资企业）。2006年1月27日，荣成成东公司履行了人民币1000万元的补偿费。截至2007年6月12日马山集团拆迁进度已超过60%，同年7月12日已超过80%，现已全部拆完。二被告未按合同约定履行第二次付清600万元和第三次400万元的义务。韩国成东会社属故意违约，应承担相应的违约责任。荣成成东公司系韩国成东会社在马山集团处投资设立，实际占用了马山集团拆迁后的土地，对韩国成东会社所欠的补偿费应承担连带清偿责任。请求：（1）被告立即付给马山集团补偿费人民币1000万元整及逾期付款（第二次）的违约金120万元整，余下违约金按合同约定计算到被告履行之日止。（2）诉前财产保全费人民币5000元及案件受理费和其他相关费用，由被告承担。

威海市中级人民法院受理该案后，韩国成东会社提出管辖权异议，认为马山集团、韩国成东会社和荣成市人民政府签订的《外国人投资独立企业合同书》中约定“在履行本合同中发生分歧时，首先应相互协商解决，协商不成三方同意按英文版合同提请英国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决”，故法院对该案没有管辖权。

三、威海中院处理意见

威海中院审查认为，马山集团、韩国成东会社和荣成市人民政府于2005年6月12日签订的《外国人投资独立企业合同书》中约定：“在履行本合同中发生分歧时，首先应相互协商解决，协商不成三方同意按英文版合同提请英国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。”英文版合同中写明该仲裁机构为British International Trade Arbitration Committee。但经法院向中国国际经济贸易仲裁委员会查询，该会答复“并未发现存在上述仲裁机构”，为慎重起见，法院为韩国成东会社重新指定了举证期限，要求其提交证明合同书中约定的仲裁机构存在的证据，但在举证期限内，该会社未提供相应证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第146条的规定，拟认定上述仲裁条款不具有拘束力，驳回韩国成东会社的管辖权异议。

四、我院审查意见

我院审查认为，本案系马山集团、韩国成东会社因履行《外国人投资独立企业合同书》产生的纠纷，韩国成东会社为韩国法人，本案属涉外商事合同纠纷。《外国入投资独立企业合同书》中约定有仲裁条款，对该仲裁条款的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。本案中，关于涉外仲裁条款的效力问题，当事人未约定适用的法律。当事人在合同中约定：各方当事人签订的中文版合同和英文版合同中约定的“英国国际经济贸易仲裁委员会”和“British International Trade Arbitration Committee”均为仲裁委员会的名称，而非仲裁地。合同中未就仲裁地作出约定，对涉外仲裁条款的效力审查，应适用法院地法律即我国法律。《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案中的仲裁条款约定的仲裁机构不存在，且合同当事人未达成补充协议，因此，应认定上述仲裁条款无效，韩国成东会社的管辖权异议不成立。

以上意见当否，请批示。

最高人民法院关于承认和执行美国争议解决中心26—435—08号仲裁裁决一案的请示的复函

·2011年6月30日

·〔2011〕民四他字第21号

北京市高级人民法院：

你院京高法［2011］157号“关于申请承认和执行美国争议解决中心26-435-08号仲裁裁决一案的请示”收悉。经研究，答复如下：

本案为申请承认及执行美国仲裁机构作出的仲裁裁决案件，由于我国和美国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》成员国，故对本案的审查应适用该公约的相关规定。

根据你院请示报告所述，美国争议解决中心于2008年9月9日向北京特普食品有限公司（以下简称特普食品公司）邮寄了指派仲裁员的通知，邮寄地址为“北京朝阳区望京广顺大街嘉润花园D-901”，但该邮件被退回，理由为“迁居”。此后，美国争议解决中心虽向特普食品公司送达了其他文件，但未再向特普食品公司送达有关指派仲裁员的通知。从你院请示的两种意见看，本案焦点问题在于被申请人特普食品公司是否收到了指派仲裁员的通知，本案是否存在《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（乙）项规定的情形即“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者”。

由于双方当事人在仲裁协议中约定根据联合国国际贸易法委员会（NU-CITRAL）仲裁规则（以下简称贸法会仲裁规则）进行仲裁，美国争议解决中心在向特普食品公司发出的通知中也作出了适用贸法会仲裁规则进行仲裁的意思表示。因此本案中关于指派仲裁员的通知是否有效送达应适用贸法会仲裁规则的相关规定进行审查。贸法会仲裁规则第二条第一款规定：“为了实施本规则，一切通知（包括通知书、通告或建议），如经确实送达收件人或已送达其惯常居所、营业所或通讯处，则被认为已经送交，或如经适当调查未能发现上述各处所，则可送交最后所知的收件人居所或营业所。按本条规定送交的通知应认为送交日即已收到。”

你院请示报告未对“北京朝阳区望京广顺大街嘉润花园D-901”是否是特普食品公司的惯常居所、营业所或通讯处，或是其最后所知的居所或营业所这一事实作出认定，你院应对该事买进一步查清。根据贸法会仲裁规则第二条第一款的规定，如果美国争议解决中心向特普食品公司送达仲裁员指派通知的地址“北京朝阳区望京广顺大街嘉润花园D-901”属于仲裁规则中所指的该公司的惯常居所、营业所或通讯处，或是其最后所知的居所或营业所，则即使该邮件未被签收，亦应视为已经有效送达。人民法院不应根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（乙）项的规定拒绝承认和执行该仲裁裁决。反之，如果该地址不属于特普食品公司的惯常居所、营业所或通讯处，或是其最后所知的居所或营业所，且该邮件实际被退回，则应认定美国争议解决中心未向特普食品公司有效送达指派仲裁员的通知，人民法院应根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（乙）项的规定拒绝承认和执行该仲裁裁决。

此复

最高人民法院关于Salzgitter Mannesmann International GmbH与江苏省对外经贸股份有限公司之间仲裁协议效力的复函

·2011年8月26日

·〔2011〕民四他字第32号

江苏省高级人民法院：

你院〔2011〕苏商外仲审字第0003号《关于Saizgitter Mannesmann International GmbH与江苏省对外经贸股份有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示》收悉，经研究，答复如下：

本案系当事人请求人民法院确认涉外仲裁条款无效的案件。本案中，双方当事人在所涉合同第16条约定了仲裁条款，该条款同时用中文、英文两种文字书写。根据合同第17条的约定，该两种文字的条款具有同等效力。合同第16条中文条款和英文条款的含义并不相同，而无论中文条款还是英文条款，根据法释〔2006〕7号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，本案都应当根据我国法律认定所涉仲裁条款的效力。

根据你院报送的卷宗材料，合同一方Salxgitter Mannesmann International GmbH系以合同中的仲裁条款来明确约定仲裁机构为由请求确认仲裁条款无效的，而合同另一方江苏省对外经贸股份有限公司并未对该仲裁条款未明确约定仲裁机构提出异议。在受理本案的江苏省南京市中级人民法院要求双方当事人明确选定仲裁机构的情况下，双方当事人不能就仲裁机构达成一致。因此，应当依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条的规定，认定本案所涉仲裁条款无效。

同意你院第二种意见关于认定仲裁条款无效的处理结论，但此理由欠妥，在此予以指出。

此复

最高人民法院关于对烟台绿丰环保设备有限公司与荣升集团（香港）有限公司解除合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示的复函

·2011年10月27日

·〔2011〕民四他字第48号

山东省高级人民法院：

你院［2011］鲁立函字第22一1号《关于对烟台绿丰环保设备有限公司与荣升集团（香港）有限公司解除合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示》收悉。经研究认为：

本案当事人未约定确认仲裁协议效力所适用的准据法，亦未约定仲裁地，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条的规定，本案应适用法院地法即我国法律作为审查仲裁协议效力的准据法。

本案当事人虽然在合同中约定了仲裁作为解决争议的方式，但并未约定仲裁机构，甚至也没有约定仲裁地，属于对仲裁机构约定不明的情形。由于当事人未就仲裁机构的选择达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，可以认定仲裁协议无效。同意你院意见，涉案仲裁条款无效，人民法院对本案有管辖权。

最高人民法院关于对兴鹏有限公司诉韩国高丽海运株式会社海上货物运输合同纠纷一案中仲裁条款效力问题的请示的复函

·2011年11月3日

·〔2011〕民四他字第47号

山东省高级人民法院：

你院《（2011）鲁立函字第25号》请示报告收悉。经研究，答复如下：

本案中，韩国高丽海运株式会社签发的是电放提单的样稿，并注明不可转让（NON-NEGOTIABLE）。虽然托运人将该提单样稿发给收货人兴鹏有限公司用以提取货物，但是作为收货人的兴鹏有限公司无法通过正常的提单流转获知提单背面条款，亦无法获知提单背面条款中约定的法律适用以及仲裁条款。仅以电放提单正面注明“包括但不仅限于仲裁条款（INCLUDING BUT NOT LIMITED TO ARBITRATION）”的字样证明收货人兴鹏有限公司知晓提单中有约定韩国仲裁的条款依据不充分。就现有证据看，收货人兴鹏有限公司与承运人韩国高丽海运株式会社之间并未就涉案纠纷进行仲裁达成一致意见。涉案为海上货物运输合同纠纷，运输的起运港为青岛，青岛海事法院依据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》管辖此案并不违反法律规定。同意你院第一种意见，青岛海事法院对此案具有管辖权。

但青岛海事法院在作出一审驳回管辖权异议裁定之前，应当按照我院相关司法解释的规定，经你院，报我院批准。请在今后的工作中予以充分注意。

最高人民法院关于巴柏赛斯船舶科技有限公司诉蓬莱市渤海造船有限公司船舶建造合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函

·2011年12月8日

·〔2011〕民四他字第61号

上海市高级人民法院：

你院［2011］沪高民四（海）他字第11号请示报告收悉。经研究，答复如下：

根据你院提供的案情，上海海事法院审理的原告巴柏赛斯船舶科技有限公司诉被告蓬莱市渤海造船有限公司船舶建造合同纠纷一案，被告蓬莱市渤海造船有限公司以双方当事人签订的《6800吨多用途散货船详细和生产设计合同》中存在仲裁条款为由，在答辩期内以争议应提交仲裁为由向上海海事法院提出管辖权异议。

本院认为，涉案《6800吨多用途散货船详细和生产设计合同》第八章争议解决条款约定，“在合同履行过程中发生争议，首先由甲、乙双方友好协商解决，如果达不成共识，将进行仲裁，仲裁的结果对双方都有约束力，是终局的。仲裁将在甲乙双方认可的中国第三方城市进行。”由于巴柏赛斯船舶科技有限公司注册地为新加坡，故本案系具有涉外因素的合同，对于该合同中仲裁条款效力的审查，应当根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《中华人民共和国仲裁法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的规定进行审查。涉案合同中，双方当事人未约定仲裁协议效力适用的准据法，但约定了仲裁地为我国，故应适用仲裁地即我国的法律。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。涉案合同中的仲裁条款，并未明确具体的仲裁机构，双方亦未就仲裁机构问题达成补充协议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条的规定，涉案合同中的仲裁条款应当认定为无效，人民法院对该案享有管辖权。同意你院关于涉案仲裁条款无效的意见。

另，本案原告为新加坡注册的公司，被告公司注册地在山东省蓬莱。在仲裁条款无效的前提下，上海海事法院对该合同纠纷行使管辖权亦应当明确法律依据。

最高人民法院关于德宝（远东）有限公司申请执行湖北省鹰台经济发展公司合作合同纠纷一案中不予执行涉外仲裁裁决的请示的复函

·2011年12月14日

·〔2011〕民四他字第62号

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法［2011］275号《关于德宝（远东）有限公司申请执行湖北省鹰台经济发展公司合作合同纠纷一案中不予执行涉外仲裁裁决的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据你院请示报告的内容，虽然涉案执行标的六层酒店房产属于国有资产，但是对该房产无法办理过户的执行不能问题并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第二款规定的情形，因此，你院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第二款的规定对涉案仲裁裁决不予执行的理由不能成立。但在涉案仲裁裁决的执行过程中，如果涉案执行标的六层酒店房产的管理人国有资产管理部门提出合理的异议，人民法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条的规定进行审查并对涉案仲裁裁决第一项应否执行作出相应的处理。

此复

最高人民法院关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函

·2013年12月5日

·〔2013〕民四他宇第74号

浙江省高级人民法院：

你院（2013）浙立他字第45号《关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司（Formal Venture Corp.）于2013年2月1日订立的《销售和购买沥青岩合同》第十一条约定：“任何各方之间所产生的或有关的建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，国际商会的仲裁规则（ICC）和依据其所作的裁决对双方当事人具有约束力。仲裁庭应依据中华人民共和国法律，并应以华语进行。……”该约定表明，双方当事人在合同中约定了适用国际商会仲裁规则进行仲裁，因此应当按照订立合同时有效的国际商会仲裁规则来确定本案仲裁条款是否约定了仲裁机构。2012年1月1日生效的国际商会仲裁规则第六条第二款规定，“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理”，故国际商会仲裁院对仅约定适用其规则但未同时约定其他仲裁机构仲裁的合同争议具有管辖权。本案当事人约定适用国际商会仲裁规则但未同时约定其他仲裁机构进行仲裁，应当认为当事人的约定属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，你院拟依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条之规定以当事人没有约定仲裁机构认定本案仲裁条款无效的意见不妥。

此复

最高人民法院关于对江苏省高级人民法院就香港柏藤贸易有限公司诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函

·2016年5月25日

·〔2016〕最高法民他10号

江苏省高级人民法院：

你院（2015）苏商外仲审效他字第00001号《关于香港柏藤贸易有限公司诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

本案一方当事人为香港公司，案涉仲裁协议为涉港仲裁协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定确定的原则，应当参照适用涉外民事关系的有关规定确定本案应当适用的法律。根据你院附送卷宗中的证据材料显示，案涉仲裁协议签订于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》施行之后，因此本案应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定确定审理案涉仲裁协议效力应当适用的法律。

本案当事人签订的仲裁协议未约定明确的仲裁机构，仅约定仲裁地点为北京（Any dispute arising out of or in connection with this contract，includingany question regarding its existence，validity or termination，shall be referred toand finally resolved by arbitration in BEIJING，CHINA.），且当事人未选择仲裁协议效力适用的法律，故依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，本案应当适用当事人约定的仲裁地即我国内地的法律确认仲裁协议的效力。

《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”由于本案当事人未约定明确的仲裁机构，在其约定的仲裁地北京有两个以上的仲裁机构，现当事人未就仲裁机构的选择达成一致，故依据上述规定，案涉仲裁协议无效。同意你院关于仲裁协议无效的请示意见。

此复。

附：

江苏省高级人民法院关于香港柏藤贸易有限公司诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题的请示

2015年4月15日（2015）苏商外仲审效他字第00001号

最高人民法院：

香港柏藤贸易有限公司起诉云南惠嘉进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案，江苏省泰州市中级人民法院经审查，拟认定仲裁协议无效，受理该案，并就此报送我院审查。我院经审查后拟同意泰州市中级人民法院的意见。根据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，现将该案有关情况向贵院报告如下：

一、案件的由来及经过

原告香港柏藤贸易有限公司（以下简称柏藤公司）起诉被告云南惠嘉进出口贸易有限公司（以下简称惠嘉公司）买卖合同纠纷一案，因涉外仲裁协议的效力问题，江苏省泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）经审查拟认定仲裁协议无效，并就此报送我院审查。

二、当事人的基本情况

原告香港柏藤贸易有限公司，住所地香港九龙旺角弥顿道707-713号银高国际大厦9楼A1室。

代表人张某，该公司董事。

委托代理人张某某，该公司职员。

委托代理人赵某某，该公司职员。

被告云南惠嘉进出口贸易有限公司，住所地云南省昆明市关上关兴路288号12层。

法定代表人张某某。

三、当事人的诉辩主张及案件的基本情况

柏藤公司主张，其与惠嘉公司签订销售合同（合同编号BTHJ140602）双方约定的结算方式为信用证，因惠嘉公司延期开立信用证，造成船舶到港不能卸货，导致产生船舶滞期费及延期利息损失。因上述合同履行地江苏省靖江市位于泰州中院辖区，故向泰州中院提起诉讼，请求判决：惠嘉公司给付柏藤公司船舶滞期费及延期利息损失。

四、泰州中院的处理意见

泰州中院经审理认为，柏藤公司系在香港注册，注册办事处地址位于香港。双方在销售合同中约定，CFR中国靖江；就争议解决方式约定，凡有关执行合同所发生的一切争议，均提交中国北京的仲裁委进行仲裁。泰州中院的审理意见为：因双方仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定，而北京市具备受理涉外仲裁案件资质的仲裁机构不止一家，故双方约定的仲裁机构并不明确，该仲裁条款无效。

五、我院的审查意见

1.涉案仲裁协议应适用内地法律

涉案仲裁协议的一方当事人柏藤公司是在香港注册登记的企业，因此涉案仲裁条款属于涉外仲裁协议，认定涉案仲裁条款的效力应首先确定其应适用的准据法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十六条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。在本案中，虽然双方当事人在合同中约定本合同适用法律为中国实体法，但该约定是双方当事人对合同应适用的实体法作了约定，不能视为对仲裁条款的效力应适用的准据法作了约定。双方当事人约定仲裁地为中国北京。涉案仲裁条款的效力应适用仲裁地法律，即内地法律。

2.涉案仲裁协议因无法确定仲裁机构而无效

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第六条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。本案中，当事人约定，凡有关执行合同所发生的一切争议，包括对合同的存在、有效性及终止的疑问，均在中国北京进行仲裁。因为北京的仲裁机构不止一个，柏藤公司已向人民法院提起诉讼，双方当事人无法就选定明确的仲裁机构达成一致，仲裁条款无效。

综上，由于双方当事人在合同中约定的仲裁条款无效，人民法院对本案有管辖权，应受理柏藤公司的起诉。依据《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第一条的规定，特向钧院请示，请予批复。