法律与维多利亚时代
近些年来，对于法律起源假说的批判声音不绝。不容忽视的是，尽管没有实施普通法，现代法国经济的表现却是相当不俗，金融方面也可圈可点。22德国和巴西的情况也不无相似。23还有一种说法是，普通法系与民法系相比，在例如婴儿死亡率和不平等这类社会福利方面的因变量上的表现还是存在不足。24但在我看来，这种理论最薄弱的环节显而易见，应当把英国普通法的作用放在具体的时期来看，也就意味着它的确曾发挥过非常积极的作用——在工业革命时期，英国及其凯尔特邻国地区都曾极大程度地改变了世界经济史的发展进程。下文是对当时英国法庭的生动描述：
法庭中应该有几十人……迷迷糊糊地研究一件没完没了的案子，这案子要经历成千上万个阶段，而现在研究其中的一个阶段，他们根据极不可靠的判例，彼此挑眼，深深地钻到一些专门术语里兜圈子，摇晃着戴了羊毛和马鬃做的假发的脑袋，死抠字眼，而且板起面孔，好像演员一样，做出大公无私的样子……在承办这件案子的各式各样的律师中——有两三个是接替父亲承办此案的，他们的父亲都靠此发了财……在一条长长的，铺着席子的井状律师席上……在书记官的红案桌和王室律师穿的绸袍制服中间排成一行，面前摆着起诉书、反起诉书、答辩书、二次答辩书、禁令、宣誓书、争执点、给推事的审查报告、推事的报告等一大堆花费浩大的无聊东西……原来这就是大法官庭……它就这样耗尽了人们的钱财和耐性，荡尽了人们的勇气和希望；它就这样使人心力交瘁，肝肠寸断；因此在这法院的辩护士当中，那些仁人君子少不了要这样对人告诫——而且一直是这样告诫：“纵有天大的冤屈，还是忍受为上，千万不要到这里来！”25
也许会有人提出反对意见，认为查尔斯·狄更斯对《荒凉山庄》所在时代的法律社会并未做出完全公平的反映，但狄更斯在入世之初的确曾写过法庭报告。他曾亲眼目睹父亲因为无法偿债而锒铛入狱。他在个人自传中曾证实自己确实言之有物。26而且，研究19世纪英国法律制度的历史学家也证明，他的叙述在很大程度上准确可信。
首先，我们必须注意到当时法律体系规模相当之小。直至1854年的时候，英格兰和威尔士一般管辖法院出庭的法官总共才有15名。每年为期两次，每次四周，无论是在伦敦还是在巡回法庭上（在英国主要城市举办），这些法官会均匀分坐在三条长凳上，各自受理案情。这些法官还会每3～4个人分成一小组，受理上诉，然后再组成大组（通常是由7个人构成）受理3～4人小组的上诉。只有7人组的上诉才会被另一个机构（即上院）受理。诚然，下级地方法庭活动日益频繁，后成为经济生活中的聚会所在，但高级法院则不是如此。27
其次，直到1855年，对于企业家创建有限责任公司的资格还有着相当严格的法律限制，这是受到垄断企业的倡导者如英国南海公司的影响，这家公司曾破釜沉舟、斩断负累，使得自己的股价一路飙升。直至19世纪80年代，在伦敦证券交易所还只有60家国内上市公司。这就是普通法对于金融发展所做的贡献。最后，维多利亚工业革命时期最重要的就是铁路部门。最近的研究表明，“英国普通法和普通法的律师曾在铁路问题上产生过深远巨大的负面影响”。律师曾因在铁路股份推广过程中的投机行为而恶名昭著，法官也被公开指责在这一过程中营私舞弊，议会法庭居然也网开一面，为新铁路线的开通所需的法定审批大开绿灯。28(https://www.daowen.com)
我们对此又该作何感想呢？难道历史就是不愿接受法律起源中的这个观点，不认可普通法可以优于所有其他法系吗？其实也不尽然。尽管英国法律体系在工业时代的确存在着明显问题，但是也有确凿证据表明，它的确可以经得起考验，与时俱进，甚至有可能在顺应时代要求的同时，也促进了时代的发展。这一点在1854年英国财务法庭的哈德利诉巴克森戴尔案中得到了极好的印证（大西洋两岸的法律系学生对此案都非常熟悉）。本案的原告是英国格洛斯特经营面粉磨坊生意的商人约瑟夫和约拿·哈德利，被告是伦敦承运公司皮克福公司的执行董事约瑟夫·巴克森戴尔。由于被告拖延了磨坊替换曲轴的交付时间，原告哈德利要求皮克福公司承担全额损失，其中还将耽搁的这几天工作可能带来的利润也包括在内。皮克福公司如今还在运营，但哈德利的城市磨坊已经不复存在，这都可以理解。虽然当地陪审团支持原告哈德利一方，但是伦敦受理上诉的法官驳回原告诉求。美国律师兼法学学者理查德·波斯纳认为，哈德利诉巴克森戴尔案中需要我们铭记的原则就是，“由于一方的违约给对方带来损害的风险，但对这种损害风险违约方事先并不知情，如果损害发生，违约方不承担赔偿责任”。29
后来，最初受理该案的巡回审判法官罗杰·克朗普顿爵士表示，他“从未意识到普通法会随着社会的进步，随着事物的永恒发展进程一并前进，从不停下脚步”。30这当然不会是上诉法官的观点，巴伦·阿尔德森、帕克和马丁几位法官用现代评论员般的口吻表示，“合同损害赔偿的主体法律需要重新制定”。阿尔德森法官认为，在合同签订时，“原告告知被告的……唯一的情形”就是他们是经营磨坊的生意人，磨坊的曲轴损坏需要更换，并未另行告知有“特殊情况”，即曲轴如果交付延迟，会导致磨坊停工，造成损失，而且（对于阿尔德森法官而言），“显然会有很多这样的案例，在一般情况下，经营磨坊的生意人通过承运人将损坏的曲轴交付第三方”，在运输期间，因为磨坊通常会存有曲轴的备件，所以不会出现停工及利润损失。31因此，不应在预估损失时将利润损失考虑在内。
恕我直言，相对于小企业，这种判决会对大型企业更为有利，但这不是问题的关键。问题的关键在于，巴伦·阿尔德森法官的理论极好地说明了普通法的演化过程。这一点在戈夫勋爵在1999年克莱沃特·本森公司和林肯市政府案（Kleinwort Benson and Lincoln City Council）中有过明确表述：
当法官对经手的案件进行判决时，他是依照他所理解的法律来进行判断的。如果有的话，他要参考适用法律，还要参考以往司法判决报告中抽取的判例……在判决经手案件的过程中，他时不时可以根据感知的司法公正对普通法加以发展，虽然一般而言，他这仅仅是在“狭缝中造法”……这不仅意味着他必须依照先例原则行事，而且所做出的改变也必须是发展进步，通常这是一种对已有原则的适度发展，因此，可将之普通法的有机组成部分。在这个过程中，英国著名的法律史学家F·W·梅特兰将之称为“无缝隙的网”，而我……则称其为普通法的“马赛克”，可以用于对先例原则这类“法律原则的水泥”不断进行调整和修缮，以实现必要的法律稳定性。32
我认为这对普通法系所具备的真正发展特性给出了珍贵的深刻见解。[3]正是源于此，而不是对待投资人或债权人具体的功能性区别，使得英语国家及其关联国家在经济发展方面具备了优势。