法治的敌人
时过境迁，现在的情况又如何呢？在当今的西方世界，特别是在英语世界中，法治在实践中有着怎样的可取之处呢？我先从4个方面存在的威胁入手展开讨论。
第一，我们必须提出一个耳熟能详的问题：国家安全体制已经对我们的公民自由构成了多大程度的影响？这一过程其实可以追溯到近100年前第一次世界大战爆发，以及美国于1914年通过的《领土防御法》。在2001年9月11日之后对扣押恐怖分子嫌疑人的讨论也是如出一辙。结果无外乎是在人身保护令和数百人的伤亡之间进行抉择。
第二个威胁非常明显，即具有民法特征的欧洲法的介入对于英国法系的影响，特别是1953年生效的《欧洲保障人权和基本自由公约》对英国法律所产生的深远影响。这可以被视为拿破仑的报复：普通法被逐步实现“法兰西化”。
第三个威胁是成文法的日益复杂（繁冗拖沓），这在大西洋两岸都是一个严峻的问题，对法律法规的过度解析病态地通过政治课四处传播。这里，我同意美国法学批评家菲利普·K·霍华德的观点，我们需要对过时落后的立法内容，对新法律中日益广泛使用的日落条款（有效期限），进行“法律春季大扫除”。33我们需要设法说服立法者，他们的职责并非为经济撰写一本“使用说明书”，事无巨细，要把有关健康和安全数不胜数的最微小风险都要尽数列出。34
第四个威胁在美国尤为明显，就是法律成本的飙升。我并不是指美国联邦政府每年斥资945亿美元用于立法、法律解释、法律执行等方面。35也不是指企业游说费用的扶摇直上，这些费用企业用来保护自己或伤及竞争对手，试图左右立法，使其有利于自己。1.3万名游说者共计近33亿美元的花费，就其本身也并非一笔太大的费用。36真正可观的是因他们所作所为而产生的后果，即每年近1.75万亿美元的开支（这来自《美国中小企业管理局报告》）所提供的数据，都是依照法律法规的要求而生出的额外成本。37这其中最大的一笔开销8650亿美元有关美国侵权法，较之英国，它赋予诉讼人更广泛的权力，就“故意或过失造成损害、伤害或非法的行为，或虽未违反协议，但涉及严重责任，可以引起民事诉讼”等行为进行索赔。据美国太平洋研究所的《中奖司法》（Jackpot Justice）一书研究估算，侵权体系的耗费相当于消费税的8%或工资所得税的13%。38每天有高达7800例新增侵权案例，所产生的直接成本是2003年美国GDP的2.2%以上，这与除意大利之外的其他任何发达国家相比，都是可比数据的两倍以上。39有人可能会对这些数据有所质疑，当然，法定权益代言人对此会持反对意见。40但从我个人的经历中可以窥其一斑：在美国新英格兰开办一家企业所需的律师数量和法律费用，要比英国高出很多。
哈佛法学院教授戴维·肯尼迪和诺贝尔经济学奖获得者哥伦比亚大学约瑟夫·斯蒂格利茨教授合著的一本著作即将问世，内容有关美国法律历程对中国的借鉴作用，其中援引了当今美国法治体系中的三个严重漏洞：
1.当前“法律允许金融企业参与掠夺性贷款，辅之以新的破产法，于是催生出新的一族——准契约奴，这些人不得不在余生中将其收入高达25%的部分交给银行”。
2.依照当前的知识产权法规定，基因专利“所有人”表示，很可能会就乳腺癌所做的每个化验都收取大量费用，导致化验费高昂，那就意味着没有参加医疗保险的患者基本无缘此类化验
3.依照当前关于有毒废物的法律规定，诉讼费用会超过清理废物费用的1/4以上。41
在斯蒂格利茨看来，这些说明了问题在于法律仅仅就产权作了规定，把余下的工作留给了市场。而我认为，应该从更广的角度看待这些问题，即立法被操纵、内容过于复杂，以及侵权被滥用等。
研究经济竞争力的专家，如哈佛大学商学院著名教授迈克尔·波特，从几方面进行了界定：政府通过有效法律的能力、保护实体产权和知识产权的权利、腐败水平、法律架构的效率，具体包括适度成本和快速裁决、创建新企业的容易度、法律法规效能和可预见性等。42从这些标准进行考量，就会发现美国的表现是何等不足。在2011年的一项调查中，波特教授和同事请哈佛商学院校友对607项是否需要离岸工作的决定进行选择。美国仅仅保留了96项业务（占总数的16%），而其他业务均已流失。当问及为何青睐国外的工作地时，调查对象列出了在他们看来美国已经远远落后于世界其他地方的若干理由。其中名列前茅的十大理由中包括：
1.政治体系效能。(https://www.daowen.com)
2.税务法规的复杂度。
3.监管管制。
4.法律架构的效率。
5.聘用和解聘员工的灵活性。43
……
有证据表明，美国在一定程度上正在经历着制度竞争力的丧失，这不仅从波特教授最近的研究结果中可以看出，世界经济论坛的全球竞争力指数，特别是部分基于高管意见调查报告的调查结果，也表明了这一点。调查包括15项法治的内容，包括私有财产权保护、警察腐败、有组织犯罪的控制等。令人吃惊的是，在这15项问题中，美国每一项的分值都远远低于中国香港，这一切却鲜为人知。中国台湾在15项调查中有9项的分值高于美国，就连中国大陆也有两项的分值优于美国。美国仅仅在一项指标上可以位于全球20强之列。在其他指标上，美国可谓名誉扫地。44在美国传统基金会推出的自由指数中，在免于贪腐自由度一项下，美国在世界上的排名位居第21位，远远落后于中国香港和新加坡。45
诚然，这些研究结果在很大程度上取决于调查数据，具有一定主观性。但是根据更为客观的标准进行的其他研究，也可得出类似结论。例如，国际金融公司就经商容易度的研究数据，也得出了类似结果。以缴纳税款的容易度为例，美国在世界上列在第72位，受理施工许可证方面排在第17位，登记资产名列第16位，处理资不抵债方面列在第15位，开办企业的便利度位列第13位。46在世界正义工程2011年法治指数中，接近民事正义一项下包含了66个国家，美国排名第21位；在刑事审判效能一项下，美国是第20位；在基本权利方面，美国是第19位；在免于贪腐方面是第17位；在限制政府权力方面是第16位；在监管执行方面是第15位；在秩序和安全方面是第13位；在政府开放度方面是第12位。47
也许，世界银行的世界治理指数最具说服力，其中表明自1996年以来，美国治理在以下4个方面出现质量下滑：政府责任、效能、监管质量和控制腐败（见图3.1）。48与德国和中国香港相比，美国明显落在后面。这个现象本身就不同凡响，而更值得注意的是，对这一切的发生美国人自己几乎一无所知。不过，些许值得欣慰的是，英国在制度质量方面并未出现同样的下滑。
图3.1 美国监理质量预估图（1996～2010年）
资料来源：www.govindicators.org