论第三方治理企业在环境行政处罚中的主体地位
奚望[153]
【摘要】从2007年起开展火电厂烟气脱硫特许经营模式试点，到2015年国务院办公厅《关于推行环境污染第三方治理的意见》的出台，环境污染第三方治理新机制的引入从根本上改变了传统的环境污染治理模式。而依据上述实践和政策背景展开的环境污染第三方治理却频遭难题，尤其是第三方治理企业在环境行政处罚中缺乏明确的主体地位，严重抑制了第三方治理环境服务市场的活力。为了从理论上明晰第三方治理企业在环境行政处罚中的主体地位，本文采用历史与实证、横向与纵向及类型化研究方法等，首先剖析了我国目前的环境行政法律责任体系和政策，得出第三方治理企业在环境行政处罚中不具备主体地位的现状，并分析形成如此现状的原因主要是对污染治理制度惯性的依赖，进而指出这种不具备主体地位所引发的现实问题，包括相关方互相推诿责任、难以直接监管，以及难以提高污染治理效率和有效性等。基于第三方治理企业的如此地位困境，本文从危险责任原则的行政归责角度入手，对传统环境污染控制理论进行分析和再解释，提出第三方治理企业在满足对污染危险有实际控制权时具备环境行政处罚主体地位，即根据危险责任原则确立的污染危险的实际支配者及原因控制者。本文以此为标准，采取类型化方法具体分析了不同类型的第三方治理企业在环境行政处罚中的不同主体地位，建议明确不同情形下第三方治理企业的主体地位。
【关键词】第三方治理企业环境行政处罚 主体地位 危险责任原则
一、确立第三方企业主体地位的必要性
（一）现行法律政策对第三方企业主体地位之普遍否认
在我国目前的环境行政法律责任体系下，排污单位仍然是环境行政处罚中唯一的污染治理义务主体，出现环境违法行为时对外承担环境行政责任，第三方企业仅承担污染治理合同约定的相对义务。同时，政策规范层面对相关方环境行政责任的设计安排不仅过于原则性，而且经常概念不清、自相矛盾。
一方面，法律规范层面第三方企业无主体地位。由于承担行政责任是以违反行政法律规范为前提的，且私法的约定不能改变公法上规定的责任是行政法的基本原理，因此在我国目前的环境行政法律责任体系下，除城镇污水集中处理设施运营单位的环境行政处罚责任在《水污染防治法》（2008修订）中有所规定外，普遍意义上的第三方企业并未直接承担污染治理的环境行政处罚责任，仅承担污染治理合同所约定的合同义务。
另一方面，政策规范层面第三方企业主体地位不明。从2007年《火电厂烟气脱硫特许经营试点工作方案》（以下简称《试点工作方案》）开始推行火电厂烟气脱硫特许经营试点，到2015年年初国务院办公厅《关于推行环境污染第三方治理的意见》（以下简称《第三方治理意见》）出台，各地政府陆续出台关于推行第三方治理的实施意见。截至2015年年底，共有14个省市[154]出台了相关实施意见。火电厂烟气脱硫特许经营本质上属于第三方治理的一种类型，对二者的政策规范应具有相似性，而推行二者的政策文件表述却略有不同。
《试点工作方案》的规定前后矛盾。其基本原则第一点[155]规定，发电企业是环保责任主体，承担二氧化硫减排的法律责任。发电企业通过烟气脱硫合同，使专业化脱硫公司完成合同约定的脱硫任务，并承担合同规定的相应责任。因此，发电企业的污染治理行政责任并未通过合同转移，不论环境污染损害因何原因所致，发电企业仍要承担污染治理行政处罚，专业化脱硫公司承担合同义务，并未突破现有法律法规框架。但在基本原则第二点[156]中又规定，由于发电企业原因造成脱硫设施运行达不到环保要求的，按国家有关规定扣减的脱硫电价和经济处罚由发电企业承担；由于专业化脱硫公司原因造成脱硫设施运行达不到环保要求的，按国家有关规定扣减的脱硫电价和经济处罚由专业化脱硫公司承担。该表述似乎又表明，一部分本应由发电企业完全承担的污染治理行政处罚责任，在专业化脱硫公司存在过错的情形下，通过合同转移给了专业化脱硫公司。虽然在具体规定上不够完善，但从《试点工作方案》可以隐约看出当前政策导向，即污染治理行政处罚的主体不再只有排污单位，若由于第三方企业自身过错造成环境污染损害，监管部门可以直接对其进行环境行政处罚。
《第三方治理意见》用专门一节规定了第三方治理相关方的法律责任，[157]但仍停留在原则性规范的层面。与《试点工作方案》中发电企业与专业化脱硫公司间法律责任分担类似，排污企业承担污染治理的主体责任。不同的是，《第三方治理意见》规定，第三方企业承担约定的污染治理责任，即仅承担合同义务。此外，该意见提到排污单位应与第三方企业签订委托治理合同，仅涉及一种类型的第三方治理合同。与《试点工作方案》相比，《第三方治理意见》对相关方法律责任的规定更为保守，回避了相关方环境行政责任分担的规定，但也更符合当前的环境行政责任体系。
国务院出台《第三方治理意见》以来的一年多时间里，各地政府因地制宜制定了详细的实施意见。总的来说，大部分地区的实施意见中都明确规定相关方法律责任，基本延续了《第三方治理意见》的整体思路，即排污单位承担污染治理主体责任，第三方企业承担合同约定的污染治理责任。问题在于，对排污单位通过合同将污染治理责任转移到第三方企业的法律后果还缺乏明确规定，也几乎都未明确区分相关方承担环境法律责任的类型，尤其是环境行政责任和环境民事责任，甚至混淆两者的概念。
（二）现行环境法律政策否认第三方企业主体地位的原因
诚然，在政策规范层面，中央和地方一直在推行第三方治理新机制，寄希望于新制度的实施能够让备受诟病的排污者治理污染迎来改观，第三方治理也的确在企业效益、社会效益等方面存在诸多好处。然而，限于既有环境法基本制度的先天设计不足，缺乏对“非污染者治理”理念的支撑，基本制度中未在环境行政处罚中确立第三方主体这类“非污染者”的主体地位，导致第三方企业介入由排污单位、污染受害者和政府构成的传统环境污染法律结构后，形成现有制度难以适应的局面。
首先，“三同时”制度是典型难以适应第三方治理模式的基本制度。我国环境法中规定了“三同时”制度，[158]建设项目的可行性论证、试生产和竣工验收等必经程序若想通过环保部门审批，其防治污染的配套设施就成为建设项目的必要组成部分。该制度设计之初显然未考虑到第三方企业介入污染治理的情形，排污企业与第三方企业签订污染治理合同，委托第三方企业治理污染，污染治理的工作通过合同转移给第三方企业，此时排污单位没有必要自建防治污染的设施。该规定无疑与第三方治理所追求的治理专业化、社会成本最小化、效益最大化的理念不符甚至相悖。[159]建设项目的排污单位完全可以依据自身情况进行利益衡量，选择对污染治理具有高度专业化管理经验的第三方企业，实现企业利益最大化。若排污单位在委托第三方企业进行污染治理的同时，自己也要建设防治污染设施，无疑是对社会资源的浪费。
其次，征收排污费制度对第三方治理的忽视。我国实行“达标排污收费、超标排污违法”的排污收费制度，作为一项环境法基本制度确立在《大气污染防治法》《水污染防治法》等法律中。上文提到，当前指导环境立法的理念仍然是“谁污染、谁治理”原则，因此《环境保护法》（2014修订）第43条规定的缴纳排污费的主体被限定为“排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者”，不包括第三方企业这种类型的环境服务机构。在第三方治理结构中，排污单位不再直接排放污染物，而由第三方企业排放污染物。本文认为，从征收排污费制度的定义可知，该费用是针对直接向环境排放污染物的排污者征收的，此时第三方企业充当了实际排污的“排污者”角色，排污费由其缴纳即可，排污费成本已涵盖在污染治理费用之中，不需要排污单位另行缴纳，否则将导致排污费的重复征收。
最后，排污许可证制度对第三方治理的漠视。《环境保护法》（2014修订）第45条[160]规定了国家实行排污许可证制度，实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物。目前处于征求意见稿阶段的《排污许可证管理暂行办法》第2条界定了排污许可证定义，[161]指环境保护主管部门根据排污单位的申请，核发的准予其在生产经营过程中排放污染物的凭证。此处的排污单位指排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者。由法律法规的表述，排污许可证的申请局限于排污单位主体，其他主体没有资格申请。然而在第三方治理结构中，实际排放污染物的第三方企业却无法取得排污许可证，而未向环境中排放污染物的排污企业却需要申请排污许可证，如此的制度设计违背了排污许可证制度的初衷，需要重新设计排污许可证制度以适应第三方治理的服务模式。
（三）第三方企业缺乏主体地位的弊端
正如上文提到，这种由污染者承担污染治理义务的制度设计，受到“谁污染、谁治理”原则的影响。但当第三方企业介入，第三方企业不仅具有污染治理的工具价值，更有其作为责任主体存在的价值。排污单位既已通过付费合同形式将污染治理工作委托给第三方企业，第三方企业就有义务按照合同约定内容使其污染排放结果达标。若第三方企业还未完成达标工作，又或者造成新的污染，该后果与排污单位无关，若此时仍要求排污单位先对外承担环境行政处罚责任后再通过内部合同追究第三方企业的违约责任，不仅对排污单位过于苛刻，而且行政效率低下。
第三方企业不具有主体地位的现状，导致很多问题难以厘清。第三方企业缺乏主体地位，将导致污染治理义务不能随污染治理工作转移，从而引发第三方治理相关方互相推诿责任，以及监管部门难以直接监管排污等。同时，缺乏主体地位还不利于提高污染治理的效率和有效性。
首先，相关方互相推诿责任。排污单位和第三方企业本质上都是以追求利润为最终目的，双方都不愿承担超标排污造成环境损害的责任，因此缺乏法律层面的约束导致相关方互相推诿责任的现象层出不穷。当前制度安排强调了排污单位的污染治理义务主体地位，在历史角度有其合理性，但不能否认也存在降低排污单位采取第三方治理模式积极性的可能。从风险利益的角度分析，排污单位从第三方治理中获取的是成本较低且专业化程度较高的污染治理服务，但风险是无论是否委托第三方企业，排污单位承担的环境行政处罚责任丝毫没有改变，甚至比传统治理模式还要多出一项监管第三方企业的责任。如果不确立第三方企业的主体地位，第三方治理对排污单位的吸引力十分有限，降低了第三方治理的市场需求。
其次，监管部门难以直接监管。监管部门在第三方治理结构中承担双重监管的责任，依法对第三方企业和第三方治理服务活动实施监督检查，而这种事后监管的方式实践中并不可行。由于第三方企业在现行环境行政责任体系下并不具有环境行政处罚中的主体地位，因此监管部门在事后监管中不能直接追究其环境行政责任，会出现“明知不合格，却束手无策”的局面。[162]不仅事后监管在现行环境行政法律责任体系下没有可行路径，事前监管也难以做到。为了贯彻落实转变政府职能和促进生产性服务业发展的战略部署，营造有利于污染治理服务市场平稳运行、健康发展的外部环境，环境保护部于2014年7月废止了《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》，[163]决定停止实施环境污染治理设施运行许可事项。在简政放权的大背景下，此举有利于发挥市场在资源配置中的决定性作用，但从另一个角度，取消事前资质认定意味着取消了污染治理服务市场的准入门槛，监管部门就不能通过事前行政许可把关第三方企业的资质和服务质量，只能通过治理效果评估进行事后监管，而上文提到事后监管的作用极其有限。
再次，不利于提高污染治理效率。第三方治理产生的背景和原因主要是基于治理效率的考虑，即借助市场机制实现污染治理的最优效率。从环境经济学角度，环境资源具有稀缺性，体现在结构组成上即任何一项生产都需要有合理的资源结构，短缺的资源将会形成资源的瓶颈，使得生产无法顺利进行。[164]如果不确立第三方企业的主体地位，难以实现第三方治理有效配置稀缺资源的功能，也难以降低监管成本。
最后，难以保障污染治理的有效性。除效率考量外，第三方治理还使污染治理的有效性得到提高，即通过第三方治理建立一个污染治理服务市场，通过市场主体间的交易实现对污染源排放单位的监督和制约，提高污染治理有效性。若未明确第三方企业在环境行政处罚中的主体地位，则难以形成污染治理服务市场，污染治理的有效性难以得到改善。
此外，从第三方企业的本质考虑，第三方企业之所以有必要确立在环境行政处罚中的主体地位而不是排污单位的工具地位，除上述几点考虑外，还有一点不容忽视，即第三方企业本质上也是追求获利的企业，通过向排污单位提供污染治理服务而获利。与一般的营利企业不同，第三方企业除了提供污染防治设备等有形环境产品外，还提供污染治理等无形服务。第三方企业在进行收费治理污染并以此获利的过程中，会对环境产生正外部性作用，从而间接地起到增加社会公共福利的作用。既然是市场中的理性经济人，第三方企业即便带有环保色彩，也不能避免其逐利本性。由于第三方企业的原始动机是获利而非保护环境，故存在道德风险引发行为不轨的可能性，[165]不能放任其自由发展，在鼓励、支持第三方治理的同时也应加以必要的环境行政处罚责任约束。
二、第三方企业主体地位的理论证成
上文的分析表明，确立第三方企业在环境行政处罚中的主体地位有其必要性。然而，这种必要性是否能够得到行政责任理论的支持，从而使其具有理论可行性仍然需进一步分析。
（一）环境行政责任归责原则之危险责任原则
与一般行政责任归责原则相同，本文认为我国环境行政责任的归责原则也是成体系的，应以无过错原则为主，以危险责任原则、过错推定原则、公平责任原则、过错责任原则为补充的环境行政责任归责原则。由于行政相对人的特殊性，环境行政责任一般采取严格责任或危险责任制，[166]即对于严重危害环境和公民健康的企业不一定总有故意或过失，但根据环境法律法规必须承担一定的违法责任。本文仅分析与环境污染控制理论密切相关的“危险责任原则”的适用。
危险责任的根据在于企业、装置、物品所有人或持有者制造了危险来源，[167]且该危险的制造是为了个人利益，那么理应对由此给他人造成的损失负责。危险的制造者同时也最了解危险，因而也最有能力控制这种危险。强化危险物品所有人或持有者的行政责任，可以促使其尽力控制危险。民法中危险责任原则的理论基础有很多种学说，依据其着重点的不同可以分为两大类：一类是何种主体应承担法律责任，另一类是应如何承担法律责任。就危险责任承担主体而言，主要有类型危险主义、报偿责任主义和原因责任主义等学说。上述三学说分别从不同侧面分析了在危险责任原则下何种主体应承担责任，各有其合理性。总结来看，“类型危险主义”认为应由危险的支配者或创造者负担责任，“报偿责任主义”认为应由获取利益者负担责任，而“原因责任主义”则认为应由事故原因的控制者负担责任。
（二）基于危险责任原则的环境污染控制理论之再解释
本文认为，我国传统环境污染防治法律体系之所以将排污者设定为污染治理义务的主体，主要原因在于排污者是污染危险的实际控制者。在传统污染治理模式中，排污者在生产经营活动中向环境排放污染物，并根据“三同时”制度自己投资建设污染防治设施治理污染。因此，排污者既是污染物的创造者和支配者，又是生产经营的获利者，同时还是污染物的实际控制者，这三种角色在排污单位一个主体身上实现了统一。因此，传统环境污染控制制度将排污者设定为环境行政处罚中的行政相对人，在污染事故发生时由环境监管部门追究其行政责任。基于上述理论从反方向分析，如果污染物的支配者、获利者或者控制者中任何一个角色发生了变化，不再由排污者单独扮演，此时若仍机械地顺从制度惯性而将排污者设定为污染治理义务的唯一主体，未免有欠妥当。
随着我国市场经济体制的不断建立和完善，“谁污染、谁治理”的污染治理模式受到越来越多的挑战。一方面，排污者作为在市场竞争中自主经营、自负盈亏的独立法人，难以从宏观和长远的角度建立有利于环境保护的自我约束机制。同时，受经济实力和技术水平等因素制约，不是每个排污者都能建造设备齐全的污染处理设施，且经常出现“建而不运、运而不足”现象，严重影响环保设施的处理效果。另一方面，环保监管部门“对污染源难治理、达标排放难过关、环境监管难通过”[168]的顽症日益显现。在这种背景下，第三方治理应运而生。
第三方治理机制引入环境污染治理领域，显然从结构上改变了传统污染治理模式。本文认为，第三方治理不仅仅在表面上带来了污染治理模式的转变，更在责任承担方式上带来了新突破。从第三方治理的结构可以看出，排污单位将污染治理工作转移给第三方企业，此时的第三方企业是污染物的实际支配者，同时还从污染治理服务中获取了利润。根据危险责任原则，第三方企业应在作为原因控制者时承担相应的环境行政处罚责任。上文已经对我国环境污染防治法律体系进行了分析，目前第三方企业在环境行政处罚中仍不具有主体地位。如果不考虑现行法律体系的约束因素，仅从理论层面分析相关方行政责任的承担，本文认为，全部由排污单位承担或全部由第三方企业承担环境行政处罚责任都是不妥当的。
既然对环境行政处罚责任承担主体用单一归责方式难以实现，本文认为可以考虑确定一个标准，针对第三方治理的不同情形划分第三方治理相关方的环境行政处罚责任，以更加明确第三方治理实践中环境行政处罚责任的分担。基于上述危险责任归责原则的分析，在某些情况下第三方企业可能成为污染治理义务的承担者，其是否具有主体地位，或者是否直接承担环境行政处罚责任的标准是——环境污染损害结果发生时，第三方企业对污染危险是否有实际控制权，即是否是污染危险的实际支配者和原因控制者。
三、不同治理模式下第三方企业的主体地位
类型化，是在抽象与具体之间的一种权衡，简单来说就是归类。不同性质类型的第三方企业在法律关系中的地位不同且表现形态各异，因此需要结合具体类型分析其主体地位。但不管排污单位与第三方企业之间签订合同的性质为污染治理合同还是托管运营合同，两种第三方治理模式的共同点在于，在合同期内第三方企业通过第三方运营确保达到合同约定的污染减排要求，并承担相应的法律责任。
（一）第三方治理的类型
正确认定第三方治理在环境行政处罚中的主体地位需要考虑委托主体和委托方式。[169]明晰委托主体可以区分不同法律关系类型，委托方式不同可能使得背后法律关系框架不同，最终导致责任分担主体不同。在委托主体是排污单位的前提下，由于委托方式不同，相应的责任主体也会不同。
本文选择以第三方企业是否拥有治污设施产权作为分类标准，将第三方治理分成“委托治理服务型”和“托管运营服务型”两种类型，[170]而非采纳其他分类标准的原因在于产权的属性。治污设施产权，字面含义是治理污染设施的所有权，相关方是否拥有治污设施产权，即相关方对所治理的污染物是否拥有所有权。以此为标准对第三方治理的委托方式进行类型化，可以清晰体现第三方企业是否为污染危险的实际支配者。环境污染属于危险因素的范畴，结合上述危险责任归责原则的三种学说来确定不同委托方式下第三方企业是否具有主体地位。
首先，根据“类型危险主义”学说，污染危险的支配者或创造者应负担责任。因为污染危险对周围环境的类型危险性是损害发生的直接原因，该污染危险的推动者是污染危险的支配者或创造者，其制造了污染危险的来源，理应承担损害防止义务，但却未能阻止危险损害的发生，故基于其所致污染危险应负担责任。在传统污染治理模式中，排污单位是污染危险的支配者和创造者，因此由其承担污染治理义务。但当第三方企业介入后，污染危险的创造者无疑仍是排污单位，但污染危险的实际支配者不一定一直是排污单位，因为排污单位将污染治理工作转移到了第三方企业，若第三方企业实际支配污染危险，那么其应对污染危险负担损害防止义务。
其次，“报偿责任主义”学说认为，应由获取利益者负担环境行政处罚责任，归责依据是报偿，即污染损害结果是在追逐利益的过程中产生的，那么获取利益者就应当对由此引发的风险负责。基于“利益负担危险”的原则，传统污染治理模式中排污单位是获取利益者，则在利益追求过程中所致的污染损害也应当归该利益获得者承受，即由排污单位负担相关责任。但第三方治理中，获取利益者不仅是排污单位，还包括第三方企业。第三方企业所提供的是污染治理有偿服务，其在污染治理过程中获取了利益，也应对该过程中所致的污染损害承担责任。
最后，“原因责任主义”学说认为，事故原因的控制者应负担相关责任。既然污染治理中的危险性是造成损害的原因，那么在发生损害的情况下，就应当基于原因与结果之间相互作用的关系，要求事故原因的控制者承担损害赔偿责任。这种通过追究事故原因控制者责任的方式，可以刺激事故原因的控制者积极采取措施遏制事故的发生。传统污染治理模式中，排污单位自己治理污染，因此其自身是事故原因的控制者，应承担相关责任。但在第三方治理中，污染损害事故的发生可能源于排污单位，也可能源于第三方企业，因此要具体区分事故原因的控制者才能确定责任主体。
综合上述学说，本文认为环境行政责任的分担依据为实际控制污染危险的一方承担相应责任，即污染危险的实际支配者及原因控制者承担责任。在危险责任原则的归责原则下，第三方企业有必要、也有可能承担环境行政处罚责任。若污染危险的实际控制权在排污单位，正如现行环境行政法律责任体系所设定的，此时排污单位应承担环境行政责任；若污染危险的实际控制权在第三方企业，那么第三方企业应承担环境行政责任。
（二）委托治理模式中第三方企业的主体地位
“委托治理服务型”第三方治理，是指排污单位以签订污染治理合同的方式，委托第三方企业对新建、扩建的污染治理设施进行融资建设、运营管理、维护及升级改造，并按照合同约定支付污染治理费用。在合同期内，第三方企业通过第三方运营确保达到合同约定的减排要求，并承担相应的法律责任。第三方企业接受排污单位的委托，对新建、扩建的治污设施进行融资建设、运营管理、维护及升级改造，属于全方位介入排污单位的污染治理，故拥有或者部分拥有治污设施产权。实践中，“委托治理服务型”第三方治理有几种表现形式。有的是排污单位委托第三方企业从治理方案设计、工程施工、调试到建成后的运营管理提供综合的有偿服务，并确保达到治理效果；有的是污染治理设施管理同原企业剥离，进行企业化的运作和独立核算。《关于在燃煤电厂推行环境污染第三方治理的指导意见》的一种经营模式“特许经营模式”[171]实际上是火电厂烟气脱硫特许经营试点的制度确认和延伸，在性质上属于“委托治理服务型”第三方治理。
“委托治理服务型”第三方治理的法律关系中，排污单位与第三方企业签订的是委托治理服务合同，属于委托经营关系的一种。委托经营是指受托人接受委托人的委托，按照预先规定的合同，对委托对象进行经营管理的行为。在企业委托经营关系中，受托人受托期间拥有委托财产的名义所有权，受托人有权在保证实现委托人意志的前提下，自主管理和处置委托对象。委托经营关系的成立必须具备关系人要素，在委托经营行为中，必须有三方当事人，即委托方、受托方和受益方，其中委托方和受益方可以是同一主体。因此，在“委托治理服务型”第三方治理模式中，原属于排污单位的部分污染治理义务随同治污设施产权被完全转移到了第三方企业，在此情况下第三方企业拥有对污染危险的实际支配权。
明确污染危险的实际支配权后，接下来要考虑污染危险的原因控制者与实际支配者是否同一。排污单位选择第三方治理模式进行污染治理，并不意味着完全免除其污染治理义务。工业企业的污染物排放成分往往比较复杂，而第三方企业虽然提供专业化污染治理服务，但不是所有污染物都能处理，故在签订第三方治理合同时，第三方企业需要与排污单位约定明确的界限，确定何种物质可以处理、何种浓度能够处理等，并明确污染治理目标。通常第三方企业会设立两处监测点：排污入口处和排污出口处，前者指的是排污单位排放到第三方治理设施的污染物入口，后者指的是经第三方治理后的污染物出口。检测排污出口处的污染物含量可以考核第三方企业的污染治理服务质量，而检测排污入口处的污染物含量则可知排污单位的排放是否满足合同约定。因此，尤其是工业企业的排污单位需要对其排放的污染物实施预处理，以达到第三方企业的入口处要求。在此种模式下，若最终经第三方治理后的出口处仍超标排污，该结果可能由两种原因所致：一种是入口处达标，出口处超标；另一种是入口处超标，出口处也超标。导致超标排污的原因不同，意味着污染危险的原因控制者也不同，使得环境行政责任的承担主体也有所不同。
（1）入口处达标，出口处超标
说明排污单位对所排放污染物的预处理符合合同要求，即其排放到第三方治理设施的污染物处于第三方企业污染治理服务范围内，第三方企业依照合同约定有资格也有能力处理此类污染物并最终达标排放。此时，排污单位完成了预处理的污染治理义务，故不应承担任何环境行政处罚责任；第三方企业由于自身原因怠于实施污染治理，导致排污超标结果的发生，其是污染危险的实际支配者，也是污染危险的原因控制者，故应由第三方企业直接承担超标排污的环境行政处罚责任。
实践中，此情形下的环境行政处罚责任转移到第三方企业也得到了支持。2015年7月，国家发改委在对全国工商联《关于加快推进环境污染第三方治理的提案》的答复中也表示，建议企业在采取第三方治理方式时，若因第三方企业原因造成违法排污的，法律责任转移到合同约定的第三方企业身上，从而为推行第三方治理扫除法律障碍。
（2）入口处超标，出口处也超标
该情形表明排污单位的污染物预处理不合格，排放到第三方治理设施入口处的污染物已经超出第三方企业的治理能力范围，故毫无疑问其将承担超标排污的环境行政处罚责任。
而此种情形下的超标排污结果又可以划分为两种情况：一种是第三方企业尽职尽责进行污染治理，但由于污染物超出治理能力范围导致最终排放结果仍超标；另一种是第三方企业也未尽到污染治理工作的合同要求，与排污单位的不合格预处理叠加产生超标排污的结果。在第一种情形中，污染危险的原因控制者是排污单位，故应由其承担超标排污的环境行政处罚责任，第三方企业免责；而第二种情形中，排污单位和第三方企业双方无意思联络的共同违约导致了超标排污结果，双方都是污染危险的原因控制者，故都应被直接追究环境行政处罚责任。
（三）托管运营模式中第三方企业的主体地位
“托管运营服务型”第三方治理，是指排污单位以签订托管运营合同的方式，委托第三方企业对已建的污染治理设施进行运营管理、维护及升级改造等，并按照合同约定支付托管运营费用。在合同期内，第三方企业通过第三方运营确保达到合同约定的污染减排要求，并承担相应的法律责任。由于该种形式的第三方治理中，第三方企业只对已建的治污设施进行运营管理、维护及升级改造，故不拥有产权，只接受排污单位的托管，负责治污设施的运营管理。实践中，“托管运营服务型”第三方治理的表现形式包括第三方企业承担工业污染治理设施的第三方运营，第三方企业参与排污单位的环境管理，或者是小型排污单位委托第三方企业代为处理等。《关于在燃煤电厂推行环境污染第三方治理的指导意见》的一种经营模式“委托运营模式”[172]，性质上属于“托管运营服务型”第三方治理。
“托管运营服务型”第三方治理的法律关系中，排污单位与第三方企业签订的是托管运营服务合同，属于托管经营关系的一种。根据《合同法》的相关规定，托管经营是指在所有权不变的前提下，双方通过签订托管经营合同的形式，将企业的经营权委托给具有较强经营管理能力，并能承担相应经营风险的另一企业或自然人，进行有偿经营的经济行为。在“托管运营服务型”第三方治理模式下，第三方企业不拥有治污设施产权，也就是说治污设施产权仍然归属于排污单位不变，第三方企业仅拥有排污单位的污染治理经营权。故此种模式下的第三方企业只是排污单位用来治理污染的工具，其本身没有独立价值。无论超标排污结果的发生是纯粹由于第三方企业不尽责，或纯粹由于排污单位预处理不合格，抑或二者兼具所致，都不影响对外承担环境行政责任的主体是排污单位。
本文认为，第三方治理相关方是否承担环境行政处罚责任的标准是相关方对污染危险是否拥有实际控制权，即是否为污染危险的实际支配者及原因控制者。如果二者合一，那么由该方承担环境行政处罚责任毋庸置疑；如果二者不同，则要分不同情况考虑。具体委托方式的不同，不影响第三方治理各相关方环境行政处罚责任分担的理论依据。
四、结语
当前有关第三方治理相关方法律责任的研究，大多建立在当前环境行政法律责任体系的基础上进行分析，几乎没有突破现有环境行政责任体系，很少探索该体系本身是否完善，或者思考设定法律责任主体背后的理论基础。本文创新性地从行政责任归责原则的角度切入，为第三方企业有资格直接承担环境行政处罚责任提供了理论支撑，并以此为依据为第三方治理相关方的环境行政处罚责任分担提供可行路径。
本文的结论主要有以下几点：
首先，应确认第三方企业在环境行政处罚中的独立地位，其不应是排污单位用来治理污染的附属工具，而是可以被直接追究环境行政处罚责任的污染治理义务主体。第三方治理有利于社会资本进入污染治理领域，同时通过扩展污染治理义务主体范围，为公众参与环境保护提供了一种进入路径。[173]因此，立法应明确污染治理义务主体包括排污单位和第三方企业两者。[174]
其次，第三方治理相关方是否承担环境行政处罚责任的标准是——是否为污染危险的实际控制者，即是否为污染危险的实际支配者及原因控制者。当实际支配者和原因控制者均为第三方企业时，污染治理义务完全转移到第三方企业，排污单位免责；当实际支配者为排污单位时，污染治理义务未转移，第三方企业免责；当二者不同时，若实际支配者为第三方企业，原因控制者为排污单位，则由原因控制者排污单位承担环境行政责任。故污染治理义务随污染危险的控制方不同而有所区别。
最后，排污单位作为污染治理义务的传统责任主体，理应有自主权决定是否将污染治理工作交由第三方治理。排污单位是否选择第三方治理纯属市场行为，应尊重市场选择。《第三方治理意见》也明确要坚持市场化运作，充分发挥市场配置资源的决定性作用，尊重企业主体地位。该意见的目的是鼓励和推广工业企业采用第三方治理，并非完全否定原本企业自主治理污染的方式。政府部门需要做的是，完善政策体系、完善法律体系、规范市场秩序，使企业在市场竞争环境中主动寻求对自身利益最大化的第三方治理方式，激发社会资本进入第三方治理市场的活力，进一步推动污染治理的效率和专业化水平。
本文的不足之处在于，仅从理论上分析了第三方企业在环境行政处罚中作为责任主体的可行性，对于如何真正实现其主体地位，以及制度层面如何设计的考虑还不够周全。希望本文的研究可以对突破传统污染治理的制度惯性有所帮助。