论我国污染场地治理责任主体的认定
董芳[189]
【摘要】目前我国土壤污染防治专门立法已启动，土壤污染防治的相关制度也将逐步建立，这对于指导土壤污染防治的实践工作具有重要意义。然而我国污染场地治理责任主体的认定制度尚未成型，成为立法和实践工作中所关注的重点问题。要在分析我国污染场地情况的前提下，界定基础概念，梳理相关立法，并探究于我国的基本国情和特殊背景，提出一套行之有效的污染场地治理责任主体的认定规则。
【关键词】污染场地 治理责任 主体
随着经济发展和工业化进程的加快，我国的工业企业数量不断增多，随之而来的环境污染问题也开始得到广泛关注。近年来，我国土壤污染事件频发，土壤污染形势的严重性和紧迫性为社会各界所重视。随着国家“退二进三”和降能减排等政策的实施，工业企业从城市中心向外迁移，遗留下大量被污染的土地。而与此相对，土壤污染防治的国家立法尚未出台，各项标准和制度亟待完善。现有立法无法为污染场地治理责任主体的认定提供明确具体可行的规则，导致目前我国污染场地治理责任主体和责任范围不清，特别是城市遗留污染场地的治理责任问题更具有复杂性。因此，有必要在认清我国基本国情的基础上，分析我国污染场地治理问题的特殊性，提出一套可供参考的规则。
一、基本概念辨析
（一）污染场地
根据环保部2009年12月15日发布的《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》第3条的规定，污染场地是指因从事生产、经营、使用、贮存有毒有害物质，堆放或处理处置有害废弃物，以及从事矿山开采等活动，使土壤受到污染的土地。而环保部2014年2月19日发布的《污染场地术语》里对污染场地的定义则有所不同。该术语首先将“场地”定义为“某一地块范围内的土壤、地下水、地表水以及地块内所有构筑物、设施和生物的总和”，提出“潜在污染场地”为“因从事生产、经营、处理、贮存有毒有害物质，堆放或处理处置潜在危险废物，以及从事矿石开采等活动造成污染，且对人体健康或生态环境构成潜在风险的场地”，而“污染场地”是指对潜在污染场地进行调查和风险评估后，确认污染危害超过人体健康或生态环境可接受风险水平的场地，又称污染地块。
对比两个文件中“污染场地”的定义，并不能直接得出将“受污染农业用地”排除在外的结论，但是根据《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》第4条的解释，“本办法所称土地利用方式变更是指污染场地开发利用为住宅、商业、学校、公园、绿地、游乐场以及农业用地等敏感性用地”可知，既然发生了土地利用方式的变更，那么原来的污染场地土地利用方式应当是不包括农业用地的。再考察《污染场地术语》中所称的等同于污染场地的“污染地块”的概念，目前我国国家层面的专门立法尚未出台，但是地方上已经有了《福建省土壤污染防治办法》和《湖北省土壤污染防治条例》，这两部立法中虽然并没有对污染地块作出一个明确的解释，但是都在其“土壤污染治理”的章节提到了“将土壤污染物含量达到或者超过限值的地块纳入污染地块名单”，也就是说污染地块指的就是那些受到污染的地块，而不论地块的原来用途是什么以及造成地块污染的原因是什么，是一个更广泛的概念。但是与此相矛盾的是《污染场地术语》在界定“潜在污染场地”概念时事实上已经将造成污染场地（污染地块）的原因进行了限定，将由于不合理的农业生产行为所造成的农用地土壤污染排除在外，所以这里是相互矛盾的。
笔者认为，污染地块指的就是受到污染的土地。污染场地则采用《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》中的定义，指因从事生产、经营、使用、贮存有毒有害物质，堆放或处理处置有害废弃物，以及从事矿山开采等活动，使土壤受到污染的土地。仅指对其本身所占有的及周边土地造成污染的工矿业或危险废物处理等活动而产生的污染地块。而由于工矿业生产活动产生的污染造成的农业用地污染以及由于施用化肥农药或畜禽养殖等不合理的农业活动造成的农业用地污染，都不包含在本文的讨论范围内。
（二）城市遗留污染场地
关于城市遗留污染场地，现有立法中也没有明确的定义。理论研究中，学者们也将其称为“历史遗留污染场地”或“历史污染场地”。例如，有人认为，城市历史遗留污染场地是指位于城市区域内受较严重污染或污染的重大可能，其污染的原因行为发生于将来的《土壤环境保护法》生效之前，而其责任认定往往因污染者脱离于被污染土地的产权关系而更加复杂化的土地。[190]有人认为，历史性污染场地指的是那些在发生土壤污染后，发生过土地所有权或使用权变更情形的，而且在变更情形发生时未能及时确定整治土壤污染责任的场地。[191]这样看来，城市遗留污染场地的概念与国外立法中“棕地”的概念有些相似，都是已经开发利用过的土地，因受到污染的不利影响而部分或者全部遗弃或闲置，从而影响了其再开发。
城市遗留污染场地概念的产生有着强烈的政治和历史色彩。由于工业化发展和城市化进程过程中，特别是20世纪90年代我国推行“退二进三”的产业政策，对城市中心建立的污染重、能耗大的企业进行搬迁，导致城市中遗留了大量的污染场地。然而在当时的社会环境下，土壤污染并没有引起足够的重视，相应的法律规范尚处于空白，企业搬迁后遗留下的土地在未经过任何治理的情况下被重新开发为工厂、住宅楼和商业用地。近年来，随着环保意识的增强，各项制度的建立和不断完善，特别是中央和地方重金属污染防治专项资金的设立，城市中大量遗留的污染场地被发觉并重视起来，然而这些污染场地的治理问题却变得异常复杂。一方面，当时的污染企业已经改制甚至破产，而且其中大部分原来属于国有或国有企业；另一方面，自我国实行土地流转政策以来，原来的污染土地的使用权人也发生了数次更迭。这一系列的问题导致了我国城市遗留污染场地问题的复杂性和特殊性，这类特殊的污染场地治理责任主体如何认定有必要专门进行讨论。
二、现有立法中关于污染场地治理责任主体认定的规定
（一）法律
由于国家层面的土壤污染防治专门立法尚未出台，专门规范污染场地的法律也无从谈起。但是可以从其他法律中查找到一些相关联的规定。比如《环境保护法》（2014年修订）第6条规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”并在第42条规定：“排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。”符合“污染者负责”的环境法基本原则。
除此之外，由于大部分污染场地的形成与固体废弃物污染有关，《固体废物污染环境防治法》的规定也能够为污染场地治理责任主体的认定提供一定的参考价值。该法第35条不仅规定了产生固体废物的单位发生终止、变更等情形时责任主体的认定，[192]还特别明确：“对本法施行前已经终止的单位未处置的工业固体废物及其贮存、处置的设施、场所进行安全处置的费用，由有关人民政府承担；但是，该单位享有的土地使用权依法转让的，应当由土地使用权受让人承担处置费用。当事人另有约定的，从其约定；但是，不得免除当事人的污染防治义务。”
（二）法规规章
2009年12月15日，环保部发布了《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》），其中第7条和第8条也明确提出了污染场地责任人的概念及其责任范围，“污染场地责任人是指造成场地土壤污染的责任人或污染场地土地使用权人”，“污染场地责任人应当承担污染场地调查评估和治理修复的义务，并负担有关费用”。同时，对由于企业发生改制或者合并、分立以及土地使用权依法转让和历史原因不能确定污染场地责任人的，《办法》也提出了相应的要求。[193]上述条文虽然对污染场地治理责任主体的认定已经作出了较为细致和具体的规定，但遗憾的是，该《办法》至今仍未出台。
地方层面上，近年来我国许多地方加大对土壤污染防治的立法力度，为实践工作提供了不少有效性参考。其中最为突出的就是《福建省土壤污染防治办法》（2015年）和《湖北省土壤污染防治条例》（2016年）两部土壤污染防治的专门立法的出台，其中都涉及了污染场地治理责任的主体认定问题，提出：“污染地块的控制和修复，由造成污染的单位和个人负责。无法确定污染责任主体的，由县级以上人民政府依法承担土壤污染控制或者修复责任。”[194]
（三）规范性文件
2016年5月28日，国务院发布《土壤污染防治行动计划》，为当前和今后一个时期全国土壤污染防治工作提供了行动纲领，成为指导土壤污染防治工作的重要依据。在“开展土壤污染修复治理”部分，明确要求要“明确治理与修复主体”，按照“谁污染，谁治理”原则，造成土壤污染的单位或个人要承担治理与修复的主体责任。责任主体发生变更的，由变更后继承其债权、债务的单位或个人承担相关责任；土地使用权依法转让的，由土地使用权受让人或双方约定的责任人承担相关责任。责任主体灭失或责任主体不明确的，由所在地县级人民政府依法承担相关责任。
（四）小结
综合以上论述，目前我国国家层面上并没有关于污染场地治理责任的专门法律规定，只有部门或地方性立法中能找到一些具体的要求，虽然某些立法中对污染场地治理责任主体的认定确实提供了比较明确详细的规则，但是考虑到污染场地的治理是一项系统的工作，而我国污染场地的实际情况和问题具有特殊性、复杂性。因此需要在专门的国家立法中制定出一套完整系统的制度设计。
三、我国污染场地治理责任主体认定的问题及其特殊性
鉴于目前我国污染场地治理责任认定中出现的问题，大多数学者倾向于考察其他国家和地区的立法经验。美国《超级基金法》是受到关注最多的，它对所有不动产（包括土地、厂房、设施等）的污染者、所有者和使用者以追溯既往的方式规定了严格的无限连带法律责任。[195]德国将修复责任人分为行为责任人和状态责任人，行为责任人亦即实施排放、堆放、泄漏等行为造成污染的行为主体。状态责任人主要是指土地的所有人、管理人或使用人。[196]日本《土壤污染对策法》第7条规定，都道府县知事首先应当命令需要治理污染区内的土地所有者来承担责任，只有当有证据证明该污染是由土地所有者以外的其他人的行为造成的，且该土地所有者也无异议时，才由污染行为人承担责任。当然，土地所有者在承担责任后可以向污染行为人追偿采取相关措施的费用。另外，我国台湾地区的“土壤及地下水污染整治法”中将污染场地的修复责任人分为污染行为人、潜在污染责任人和污染土地关系人。[197]根据该法，潜在污染责任人总是污染行为人同时出现，应当理解为它与污染行为人都承担无过错责任，而污染行为人是最终的责任主体，根据该法第31条和第43条的规定，污染土地关系人只在未尽到善良管理人注意义务时才与污染行为人、潜在污染责任人负连带清偿责任。而潜在污染责任人还可以向污染行为人追偿相关费用。综上，这些国家和地区将土地所有人纳入污染场地治理责任主体范围中，甚至有些还要求其承担首要责任。而这些国家和地区的土地制度都采用的是私人所有制，即私人对土地拥有占有权和支配权。
对比我国，《宪法》第10条明确规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。国有土地使用权可以通过出让或者划拨的方式原始取得，也可以通过土地流转方式取得。从我国历史上看，划拨是最传统也是我国计划经济时期唯一的土地使用权获得方式，但是我国的立法中始终没有对其进行明确的界定，直到改革开放以后，土地使用权有偿制度的建立使得这两种土地使用权取得了制度上的区分。[198]最能够完整地反映划拨特点的定义规定在《城市房地产管理法》（1994年）第22条的规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”回到对我国污染场地的影响上，划拨这一方式的存在导致历史上工业企业都建立在无偿取得的土地之上，再加上这些工业企业几乎都是国家所有，虽然这个时候土地的使用权和所有权主体事实上是重合的，但是又能否因此要求国家作为土地所有者为历史上的污染埋单呢？同时，我国《宪法》还规定了土地使用权可以依照法律的规定转让，也就是说，对于历史上形成的污染场地，在一块土地上可能已经发生了数次使用权的流转，加上当时土地管理制度尚未完善，对每次流转的土地使用权人的信息并没有详细的登记或记录制度，多个使用权人是否还存在？他们是否应当承担污染场地的治理责任呢？如果需要，不同的土地使用权人之间的责任比例又当如何分配呢？而且，相当多的污染场地未采取任何污染治理措施就被收回后重新出让，并在原址上进行房地产开发，之后土地使用权由房屋的所有者取得，这些土地使用权人又是否应当承担责任呢？
此外，在我国污染场地治理过程中，政府的多角色主体身份更加重了污染场地治理责任主体认定的难度。首先，我国实行的是土地公有制，城市的土地归国家所有，政府是国家的代表，任何单位和个人可以通过出让的方式有偿取得土地的使用权；同时，在土地使用权的流转过程中还需要向政府缴纳一定的税收。在这里，政府既是土地的所有者，又是土地出让金和税收的获得者。其次，计划经济时期城市中心所建立的重工业企业大多属于国家所有，而其所占用的土地也属于事实上的划拨土地使用权，土地归国家所有。在这里，政府其实是工业企业的责任人，又是土地使用权人，虽然后来经过企业改制发生了产权关系的改变，但是是否应当要求政府作为历史上的污染者来承担责任？而且又应当如何判断污染的发生与企业改制的时间前后关系呢？再次，我国土地管理机构是国土资源管理部门，土地的收回、前期开发、储存以及供应都由隶属于国土资源部门的土地储备中心来进行。在这里，政府作为土地的管理者，是否应当再对污染场地进行调查评估，明确治理修复责任主体的前提下再将土地投入市场中去？最后，政府还是整个社会公共产品的提供者和服务者，在污染场地防治过程中还是最重要的监管者，政府是公共权力的代表，法律赋予其相应的监管职责，对企业的污染行为以及土壤污染防治过程中的各项活动进行管理。对于其监管失职或不当造成的危害后果，能否要求其承担责任呢？
可以看出，政府这一主体在我国具有特殊地位，其多角色主体身份也是我国国情和社会制度的必然产物。而这也成为我国污染场地治理责任主体认定困难的一大原因。
四、污染场地责任主体认定的规则
根据目前的立法规定，我国污染场地治理遵循“污染者负担”的基本原则，然而现实中污染场地治理责任的判断是非常复杂的过程，从国外的立法实践看，通常在确定“行为责任者”的同时，将“状态责任者”也纳入责任主体的范围。例如，德国立法中所称“土地的所有者或者占有者”，日本立法为“所有者等”，韩国为“拥有、占有或经营因土壤污染受到控制的设施的主体”，我国台湾地区则称“污染土地关系人”，英国叫“土地的所有者或占有者”。污染者责任往往是严格责任，而污染场地权利人在满足一定条件时才承担责任。[199]大多数情况下，污染行为者与状态责任者是统一的，但在两者不重合的情况下，土地的使用者（或占有者）是否应当承担相应的治理责任呢？现行立法并未作出规定。事实上，土地使用者作为土地的权益人，相应的也就负有善良管理和注意义务，若其在取得土地时已经发现了污染的存在仍继续使用，或在使用过程中发现存在污染行为而未采取任何行动，就应当判定为存在过错，承担与其未尽善良注意义务相应的责任。另外，在污染行为者缺失的情况下，作为受益人，对于有商业价值的土地，开发经营者也应当承担一定的责任，但考虑到土壤污染的特点，这种责任的承担方式不同于一般环境保护领域的税收或收费制度，而是应当与政府合作或协商，支付一定的修复费用，并保留其向污染行为者追偿的权利。此外，国家作为土地的所有者，同时又是公共利益的代表，也应在特殊情形下承担补充责任，即确立政府补充责任的原则。具体情形应当仅限于污染者责任缺失时，即污染者确定无力承担治理责任或已经无法找到的情况。对于污染者无力承担责任的情形，一方面政府可保留追偿的权利，另一方面可以在相应的企业诚信记录中予以记录并在其进行投资贷款等行为时加以限制。
因此，我国污染场地的治理责任主体认定就是要在坚持“污染者负担”的原则下，适当地扩大责任主体的范围，将土地使用者、开发经营者及政府纳入其中。但同时为防止出现国外过于严苛的责任制度而出现的弊端，我国的责任主体的责任范围仅限于特定的情形，具体问题具体分析。
此外，历史遗留污染场地的形成原因具有特殊性，随着我国经济快速发展以及城市化进程的加速，国家“退二进三”的产业政策的推行使得原来在城市中心建立起来的大量重工业企业启动搬迁，而由于当时环保意识的落后和法律政策规定的缺失，企业搬迁后原址上遗留的污染被人们忽略。此后土地使用权流转制度的推行使得这些受污染的场地在没有经过修复的前提下就进入流通市场继续开发利用。原来的污染企业经过改制破产等程序早已不见了踪影，城市中因此遗留下大量污染场地，更令人担心的是，很多原来被污染的场地在未经过任何清理措施便被开发为住宅小区并已出售，土地下深埋的污染物状况和对人体健康的风险根本无法确定。虽然目前并没有权威的调查数据准确显示我国污染场地的数量，但是据粗略统计，全国不同类型的数万家企业甚至更多将在未来几年内实施搬迁，涉及的污染土地面积十分惊人。2011年2月，国务院通过了《重金属污染综合防治“十二五”规划》，提出要开展修复技术示范，启动历史遗留污染问题治理试点。要求要实施综合性治理措施，分阶段、分区域、按类别解决因责任主体灭失、环保设施落后、管理能力不足等造成的重金属历史遗留污染问题。历史遗留污染场地的修复治理在未来几年可能是我国土壤污染防治工作的重点。
目前针对此类遗留污染场地的修复模式主要有两种，一种是“先出让，再修复”，修复经费由开发商承担，但事实上一方面由于修复成本高昂，开发商积极性不高，另一方面无法有效约束开发商的修复行为，这一模式应用较少。另一种是目前我国土壤污染修复的主要模式即“先修复，再出让”，修复资金大部分来源于政府的财政拨款，由政府修复并通过验收之后再进入土地流转市场。这种模式的弊端就在于资金来源过度依赖政府，没有稳定的支付体系，难以形成可持续发展的市场机制。虽然目前我国实行“污染者负担”的原则，但如果受污染土壤丧失了土地使用权人，或污染者不明或缺乏清理和整治能力，往往要依靠政府出资进行修复。有学者也持该观点，认为责任方不明或者缺乏清理、整治能力时，责任方负责的原则无适用余地，应适用税收支付原则。如果土壤污染清理区域或者土壤污染整治区域属于没有使用权人的土地，且污染者不明或者缺乏清理和整治能力，由政府清理和整治，[200]即国家责任。其理由是国家作为公共利益维护者和公共服务提供者，即使当时没有相关环保法规和排放标准无法追究污染者的责任，也不能据此推卸修复受污染的环境、保护公众健康的责任。另外，基于我国特殊的国情，历史遗留大多是由国有企业所造成，国家作为国有企业的出资人，事实上也享受了国有企业带来的利益，由其担责也与污染者负责的精神相契合。[201]但是，这种做法客观上也增加了政府的财政负担。
基于我国土地归国家和集体所有的基本土地制度以及历史遗留污染场地形成原因的特殊性和复杂性，土壤污染治理责任主体的认定不能简单照搬国外的立法经验。美国《超级基金法》因其严苛的责任制度一直以来备受争议，其规定的责任主体不仅包括污染物排放者和排放时的业主，还包括该不动产当前的业主、使用人、经营者，以及危险废物制造者、运输者甚至贷款者等。其严厉的连带责任制度已经阻碍了修复者对污染场地成功进行再开发，甚至使得没有开发商愿意开发可能污染的土地，导致污染场地被废弃闲置。[202]因此我国污染场地的治理修复仍然要坚持“污染者负担”的原则，对于历史遗留污染场地则要具体问题具体分析，对于能够找到污染者的还应当要求污染者承担责任，对于因改制或企业破产关闭等原因无法确定污染者的，可以考虑根据“受益者负担”的原则，由现有的土地使用权人进行修复。应当建立起一套完整的土壤污染修复责任制度，以厘清其中各个主体承担的责任范围和责任情形，才能避免将来在确定该责任主体时可能出现的混乱。其中要特别注意考虑政府在不同情形下不同角色主体中所承担的责任。
五、结语
我国土壤污染防治立法已然起步并逐步发展。污染场地治理是一项系统工程，涉及多方面多主体的利益平衡，在解决责任的主体认定，特别是历史遗留污染场地的责任主体认定时，既要借鉴国外立法经验，也不可忽视我国国情和现实状况，并与现有相关立法相对比衔接，构建一套完整、系统、有效的土壤污染防治的责任制度。