雾霾治理视角下常态化机动车限行措施的正当性研究
——兼谈国家的环境保护义务
姚丽静[175]
【摘要】近年来，机动车限行越来越被各地人民政府视为改善城市空气质量，减少大气污染物排放的“撒手锏”，但限行措施的正当性却始终受到质疑。该文通过对常态化机动车限行措施进行合法性和合理性分析，发现其不仅违背了限制公民私有财产权的基本条件，而且在改善城市空气质量方面也未见显著效果，从而超越了比例原则对行政执法的要求。文章最后指出，在雾霾治理过程中，国家环境保护义务的优先履行应是限制私有财产权、要求公民履行环境保护义务的前提。
【关键词】机动车限行 财产权保护 环境保护义务
2015年《大气污染防治法（修订草案）》第45条[176]将常态化的机动车限行推向风口浪尖，考虑到限制机动车通行对社会成本高，群众反应大，[177]三审稿最终删去了此规定，大家对机动车限行的讨论热度也逐渐退却。随着北京市将“降低小客车使用强度的规定”列入2016年立法工作计划，[178]并在2016年5月启动降低机动车使用强度的立法民意调查活动，常态化的机动车限行措施再次引起大家的关注。
一、机动车限行常态化
（一）机动车限行措施的背景
1.城市空气质量恶化
2011年雾霾天气渐渐进入人们的生活，美国大使馆持续关注雾霾天气元凶——PM2.5的行为逐渐引起国人的注意。2012年新《环境空气质量标准》首次将空气动力学当量直径小于或等于2.5微米的颗粒物纳入常规检测。2013年年底，雾霾天气断断续续在我们的视线中存在了近两个月；2015年11月至12月，多数城市出现严重污染天气，AQI指数频频爆表；2016年12月，大范围、高强度的雾霾天气导致多处航班取消，高速公路封闭。如今，雾霾、PM2.5已经成为我们生活的常态，要求改善空气质量，治理大气污染的呼声也越来越高。相应地，政府部门出台了各种各样的治理措施，其中机动车限行与我们的生活息息相关，同时也饱受争议。
2.临时性机动车限行措施取得良好成效
机动车限行最早是作为暂时缓解道路拥堵的临时性交通管制措施而出现，但与之相伴的尾气排放大幅减少的效果使人们越发关注其在雾霾治理方面的作用。也正因如此，现今多数城市将机动车限行作为治理大气污染、改善空气质量的良策。
（1）奥运会期间的机动车限行措施
2008年，为了保证奥运会和残奥会期间“交通正常运行和空气质量良好”，北京市政府根据《北京市人民代表大会常务委员会关于为顺利筹备和成功举办奥运会进一步加强法治环境建设的决议》作出了在2008年7月20日到9月20日对本市机动车单双号限行的有关决定。
根据会后统计数据显示：从2008年8月8日奥运会开幕到9月17日残奥会顺利结束，北京市各项空气污染物浓度相较往年同期下降50%以上，优良天气指数超过90%。虽然机动车限行并非此种结果的唯一功臣，但是临时限行措施导致每天机动车流量减少达到45%，这对于交通状况的改善和大气污染物的减少确实作出了较大贡献，也让国人首次看到了机动车限行所带来的良好成效。
（2）“APEC蓝”
2014年11月北京迎来了亚太经合组织（APEC）第二十二次领导人非正式会议。为了保证会议期间的空气质量，北京连同其周边五个省市采取了一系列号称“史上最严”的保障城市空气质量达标的治理措施，其中就包括机动车限行和管控的相关内容。
APEC会议期间北京市主要大气污染物排放量同比大幅度下降，2014年11月3日上午8点，北京市六城区PM2.5浓度为37ug/m3，接近《环境空气质量标准（GB 3095—2012）》中规定的35ug/m3的一级水平。2014年11月13日北京市环保局发布的信息显示，会议期间细颗粒物（PM2.5）减排比例达到63%，而在PM2.5本地污染物排放的统计中，机动车以31.1%的贡献率成为本地PM2.5最大的排放源。如此一来，机动车尾气排放成为导致雾霾天气的众矢之的。深受雾霾天气之苦的各地方人民政府纷纷效仿北京出台了关于机动车限行的措施，以期改善城市空气质量，由此导致机动车限行也渐渐从非常时期的非常规措施转变为治理大气污染的常规手段。
（二）机动车限行常态化的实践
长久以来，我国各地仍会在面临紧急情况和重大活动时采取临时性限行措施，如多地依据《大气污染防治法》第96条将机动车限行作为重污染天气的应急处置措施；浙江省在G20期间对行政区域内道路上行驶的机动车采取临时交通管理措施。[179]此等临时性措施虽然涉及限制民众的私有财产权，但因为其往往面临较大的公共利益，且具有明确的时间限制而未引起较大的争议。然而仍有部分地区人民政府在城市空气质量日益恶化的情况下，企图将此措施作为治理大气污染的长久性措施。下表为笔者整理的北京、天津、成都及杭州四城市采取机动车限行措施的目的、法律依据和补偿条款的相关内容。
四城市机动车限行情况一览表
从实施时间来看，北京市和天津市均采取在上个限行通告规定的限行时间截止之前，出台新通告的形式实施不间断的机动车限行措施；成都市和杭州市则只在通告中指明了限行措施的开始时间，却并未指出该措施的结束时间。因此，四城市均采取通告的形式，以临时性机动车限行措施之名，行常态化限行措施之实。就目的而言，北京、天津和成都均提到采取机动车限行措施的目的在于改善空气质量、减少机动车尾气排放；杭州市虽然仅将限行措施的目的限制在缓解交通上，但其法律依据却包括《杭州市机动车排气污染防治条例》，可见减少机动车尾气排放的意图亦涵盖其中。就法律依据而言，四个城市均依据《道路交通安全法》的相关规定作出限制机动车通行的决定。但是该法第39条仅规定“公安机关交通管理部门”可根据“道路和交通流量的具体情况”以及“大型群众性活动、大范围施工等情况”采取临时性的机动车限制通行措施，此时实施机动车限行的情况和目的均不包括减少机动车尾气排放和改善空气质量。北京市和杭州市采取限行措施的依据还包括地方性法规即《北京市大气污染防治条例》和《杭州市机动车排气污染防治条例》，其合法性将在其后进行分析。
二、常态化机动车限行的合法性分析
财产权作为公民的基本权利，与我们的衣食住行密切相关。2004年《宪法修正案》完善了对公民私有财产权的保护制度，指出“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。在财产权中，所有权具有的权能最为完整，所有权人对所有物享有占有、使用、收益、处分的权利。而常态化的机动车限行措施划定了机动车所有人使用机动车的时间、区域，在一定程度上构成对机动车车主使用权的限制。依据《宪法》第13条的规定，国家对私有财产权的限制须满足以下条件：①必须基于公共利益的需要；②限制私有财产权必须依照法律进行；③限制私有财产权需要基于补偿。在此有必要对常态化机动车限行措施的合法性进行分析。而国家对私有财产权的限制形式主要表现为征收、征用，因此，在讨论机动车限行措施是否符合合法限制私有财产权的条件之前，必须先证明该措施构成对机动车的征收或征用。
（一）常态化机动车限行构成征用
征收、征用是国家基于公共利益的需要，依靠国家公权力强行取得私人财产的所有权、使用权，并进行相应补偿的行为。征收与征用存在诸多共性，如国家均需基于公共利益的需要而为两种行为，二者均是对私有财产权的限制，均需对权利人给予补偿。但是，征收与征用在适用对象和法律效果等方面并不相同。其中，征收的对象仅限于不动产，征用既可以适用于动产，也可以适用于不动产；征收是剥夺权利人的所有权，发生所有权转移的法律效果，征用仅是限制权利人使用权的行使，在征用过程中权利人仍享有财产的所有权。
在常态化的机动车限行过程中，限行措施适用的对象是机动车，而且并没有转移机动车的所有权，只是限制了所有权人对机动车的使用。在此过程中，虽然国家并没有强制使用机动车的行为，与一般的征用行为看似有所区别，但在此过程中，机动车车主行使权利的时间、区域受到了国家公权力的限制，一定程度上丧失了行使权利的自由。而且，就被征用人而言，征用的法律效果是其使用权的自由行使受到了限制，至于国家如何行使、何时行使、是否行使财产的使用权，与被征用人并无太大的关联。因此，对机动车所有权人而言，机动车限行措施的适用对象和实施效果与征用相同。而根据各地机动车限行的实践，该措施的目的多在于缓解交通拥挤、改善空气质量，属于维护公共利益。因此，机动车限行措施构成对权利人财产的征用。
（二）常态化机动车限行构成对财产权的不合理限制
1.限权须基于公共利益的需要
从目的上来看，无论是临时的限行管制措施还是常态化机动车限行措施的实施，毫无疑问都存在着公共利益，但是在公共利益的选择上有所侧重。虽然机动车限行措施最早是为暂时缓解道路拥堵、保障重大活动的顺利举办而规定的临时性交通管制措施，但与之相伴的尾气排放减少使人们越发关注其在减少污染物排放方面的作用。如奥运会、APEC和G20等重大活动期间的临时性交通管制措施更多地是为了保障会议的顺利举行，彰显我国负责任大国的形象。但常态化的机动车限行措施，尤其是从《大气污染防治法（修订草案）》《北京市大气污染防治条例》和《杭州市机动车排气污染防治条例》中的机动车限行条款可以看出，机动车限行措施更多地被作为治理大气污染、改善空气质量的“良策”而采用。无论是缓解交通拥堵还是改善空气质量，都是公共利益的体现，但即便存在着公共利益也并不意味着可以为了此目的而毫无节制地对私有财产权进行限制，公权力对私权利的限制必须符合比例原则。而关于限行措施是否符合比例原则将在对该措施的合理性分析中详细论述。
2.限权须依照法律进行
随着行政权的扩张和政府对社会事务干预领域的扩大，行政自由裁量权的范围也逐渐得到扩张。但对于涉及国家、人民基本利益的特定事项，行政机关只能依照法律的授权行事，否则即构成违法，此即法律保留原则。《立法法》第8条规定了我国实行法律保留的具体事项，其中包括“对非国有财产的征收、征用”。也就是说，依据法律保留原则，行政机关对非国有财产的征用只能由法律来授权。《道路交通安全法》第39条授予公安机关交通管理部门以临时性的、限制机动车通行的权力，且该授权的目的在于缓解交通拥挤，而非治理大气污染，改善空气质量。因此，该条款并不能作为雾霾治理过程中限制机动车通行的法律依据。2014年12月22日提交全国人大常务委员会审议的《大气污染防治法（修订草案）》第45条授权省级政府采取常态化机动车限行措施的权力，但由于该授权引发了专家学者和社会民众的诸多质疑，最终在第三次审议时删去了该条文。因此，仅就目前而言，常态化的机动车限行措施并不具有法律授权。因此，北京市和杭州市分别在地方性法规中规定地方人民政府可以根据大气环境质量状况采取机动车限行措施，并依据该条款实施限制机动车通行的常态化措施的行为违反了法律保留原则，不符合“依照法律进行”的条件。
3.限权须进行补偿
作为对权利人所受损失的弥补，同时为了尽可能减少国家对私有财产权的限制，《宪法》《物权法》规定国家征收、征用私有财产需要给予补偿。这是因为如果政府不需要给予补偿，即不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”之影响，也就是政府官员将误认为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。[180]因此，作为行政机关限权所必须付出的成本，合理的补偿可以规范政府的限权行为。
反观限行措施实施以来的补偿问题，无论是各地限行政策的实践、相关地方性法规还是曾欲对常态化机动车限行进行授权的《大气污染防治法（修订草案）》，几乎都未涉及对机动车车主的补偿。据笔者的不完全统计，只有北京市的机动车限行曾涉及补偿条款：奥运会期间的补偿政策是减征3个月的养路费和车船税；会后限行的补偿措施则分为两个阶段，2008年10月11日至2009年4月10日对停驶机动车实施减征一个月的养路费和车船税，但是自2009年4月11日至今实行的限行措施则取消了相关的补偿措施。针对北京市曾出现的补偿条款和现今限行措施补偿条款的缺失，存在以下几点可待商榷之处。
第一，征收、征用是为了社会公共利益而对被征收者所施加的负担，因而要求其他纳税人补偿其损失是公正的，否则被征收者和他人相比就承受了不成比例的负担。[181]此处需要强调的是此种补偿的实质是由“其他纳税人补偿”，只不过现实中不可能由受益者对每一个被限权者进行逐一补偿，所以只能由政府统一补偿。但是机动车限行措施在我国仅存的补偿形式是被限权者减少缴纳税费，机动车车主并没有从政府处获得任何费用，这并不符合补偿的实质内涵。
第二，补偿是相对于被限权者所受损失而言的。机动车车主遭受的损失是在限行期间支付的需要采取其他交通方式的费用和由此可能导致的时间成本，减征养路费和车船税只是被限行机动车未充分使用公共道路等基础设施部分税费的返还，而这本就是应归还给机动车车主的，并非他们的所受损失。因此，减征部分税费并不是对机动车车主的补偿。
第三，虽然《宪法》明确规定征收、征用私有财产必须给予补偿，但是基于目前限行措施中补偿条款的缺失以及相关规范性文件、立法草案中均未涉及补偿问题的现实情况，可以想见：在未来北京市“降低小客车使用强度”的立法与各地常态化机动车措施的实施过程中，行政机关对被限行的机动车车主进行补偿的力度，甚至补偿的可能性都着实令人担忧。
三、机动车限行常态化的合理性分析
行政行为具有合法性与合理性是法治国家对行政机关提出的基本要求，不可偏废其一。通过对常态化机动车限行措施的合法性分析，我们发现作为对私有财产权的限制方式，限行措施虽然符合公共利益的追求，但违反了法律保留原则和限权须进行补偿的要求。因此，限行措施在合法性方面存在瑕疵。下面，在假定常态化限行措施具有合法性的条件下，我们将继续对常态化机动车限行进行合理性分析，以进一步厘清该措施在雾霾治理过程中是否具有正当性。
（一）机动车排放并非导致雾霾的罪魁祸首
随着经济的快速发展、人们生活水平的提高，机动车渐渐成为我们生活中最常见、最方便的出行工具，但是随着雾霾天气日益频繁，机动车尾气逐渐成为众矢之的。如2014年，北京市环保局公布了北京市PM2.5来源的解析结果。其中，区域传输贡献占28%-36%，本地污染排放贡献占64%-72%，特殊重污染过程中，区域传输贡献可达50%。在本地污染贡献中，机动车占比31.1%，燃煤、工业生产和扬尘分别占22.4%、18.1%和14.3%。[182]可以发现，机动车作为本地污染源对PM2.5的贡献尤为突出，加之限制机动车通行确实能够在短期内带来快速而显著的减少污染物排放的效果。因此，将机动车限行措施作为防治大气污染、改善空气质量的主要手段似乎是再正常不过的选择。
然而，在北京市PM2.5来源解析结果中，由于区域传输贡献占28%-36%，机动车的全部污染贡献比应为19.9%-22.4%；在特别重污染过程中，机动车占比甚至仅为15.5%。该比例虽然仍比燃煤、工业生产、扬尘的占比稍多，但可以看出，北京市PM2.5的主要来源应为区域传输污染源，而非本地的机动车尾气排放。就全国其他城市而言，2015年全国环境监测工作现场会上，环保部副部长吴晓青指出我国目前已经完成了北京、天津、石家庄等9个大气污染防治重点城市的大气污染源解析工作，机动车、工业生产、燃煤、扬尘等是我国大部分城市环境空气中颗粒物的主要污染来源，占85%-90%。其中北京、杭州、广州、深圳的首要污染来源是机动车；石家庄、南京的首要污染来源是燃煤；天津、上海、宁波的首要污染来源分别是扬尘、流动源和工业生产。[183]也就是说，在其他城市，燃煤、扬尘、流动源和工业生产对大气污染的贡献率甚至可能超过机动车。此外，美国太空总署（NASA）公布的全球空气质量地图显示：如果从中国PM2.5污染分布的地域范围来看，华北、长江以北的山东、河南，以及江苏和安徽的部分地区都是严重污染的地区，但是汽车保有量最高的长三角、珠三角和西部的成都等地区PM2.5的污染显著小于以上地区。至少从该卫星图片来看，PM2.5的污染分布与汽车使用的密度缺乏显著的相关性。[184]不可否认，机动车尾气确实是导致PM2.5的主要来源之一，但种种数据显示机动车并非是导致雾霾的罪魁祸首。
（二）常态化机动车限行不符合比例原则
比例原则作为行政法的基本原则，主要包括适当性原则、最小损害原则和狭义比例原则三个方面，是检验行政行为合理性的重要标杆。
适当性原则要求行政机关采取行政行为必须有利于所追求行政目的的实现。从现有的实践来看，机动车限行措施的主要目的是改善空气质量，减少机动车尾气排放，而在一定程度上机动车通行的时间和区域，减少道路上行驶的机动车数量确实能够减少大气污染物的排放。从此种意义上看，采取常态化的限行措施是比较符合适当性原则的。
最小损害原则要求行政机关在众多可以选择的措施中采取对相对人权利损害最小的措施来达到行政目的的实现。在改善城市空气质量的方法方面，除了限制私有财产权的机动车限行措施外，行政机关还有改善能源和产业结构、提高燃油税、停车费、机动车尾气排放标准、燃油品质等多种措施可以选择，而很明显这些措施对于公民权利的损害程度远远小于机动车限行。因此，常态化的机动车限行措施并不符合最小损害原则。
狭义比例原则是在行政行为所达到的利益与行政相对人的受损利益之间进行价值衡量，即这一子原则要求公权力所追求的公共利益的实现必须要远远大于相对人所遭受的权益损害。如果要实行机动车限行常态化的措施，行政机关就必须证明由此带来的城市空气质量改善要远远大于公民基本权利的受损程度。但是正如前面所提到的，机动车尾气并非导致雾霾的最主要原因。既然如此，妄图以该措施实现改善城市空气质量、治理大气污染的目的显然不能实现。而且，种种证据显示机动车限行措施对于治理雾霾、改善空气质量的效果极其有限。
第一，临时性的机动车限行措施看似起到良好的效果，然而这是多种因素共同作用的结果。以APEC会议期间为例：促使“APEC蓝”出现的措施包括机动车限行措施，严重污染企业和工地停产、限产，京、津、冀晋等六省区环境保护监测部门联防联动等，其中机动车限行真正发挥的作用有多大我们并不清楚。而且从北京市PM2.5来源解析来看，其中起主要作用的极有可能是周边地区所采取的联合治理措施减少了周边区域大气污染物向北京的传输。
第二，有研究表明，奥运会结束之后北京市一直实施至今的限行措施对空气质量的影响较之往年同期，可吸入颗粒物波动幅度有所减弱，并且质量浓度水平整体有所降低，说明限行政策有一定效果，但是其波动性同往年基本吻合，说明有其他因素对其影响更大。[185]也就是说，机动车限行措施并非改善空气质量的治本之策。
第三，中国人民大学陆方文副教授通过一系列数据分析得出结论：限行有助于道路畅通，但是对空气几乎没有影响。他的结论来源于以下研究：数据来源是从2009年1月1日到2014年12月北京市环保局和美国大使馆公布的PM2.5数据。因为中国人不喜欢数字4，所以尾号为4和9的车仅占总体的14%，将4和9限行这天的交通拥堵数据和空气质量数据与其他天数进行比较，发现那天拥堵指数更高了，也就是说限4那天更堵了，所以对交通出行的影响是显著的，但是对空气质量没有什么影响。[186]由此也可以看出，机动车限行措施对于改善空气质量的效果确实是有限的。
最后，机动车限行并非减少大气污染物的长久之策。虽然短期来看，通过限行减少机动车的上路率可以达到快速减少污染物排放的效果；但长期来看，一旦机动车限行成为改善大气污染现状的常态化措施，而公共交通、轨道交通系统又不方便人们的出行。在现今经济条件的情况下不乏有人会选择购入第二辆甚至第三辆车以应对限行措施。那么，随着机动车保有量的增加、非限行时段的“井喷式出行”，限行措施所欲达到的减少污染物排放的效果将逐渐式微。
通过上述分析可以想见，机动车限行常态化对于显著改善空气质量的效果并不明显，但是这一措施却构成了对公民基本权利的长时间侵犯，如此的利益衡量结果显然不符合狭义比例原则。
四、代结论：雾霾治理中的国家环境保护义务
依据社会契约论的观点，国家是人们依据契约建立起来的，人们为了维护共同体成员安全、幸福的生活而选择让渡出一部分自己的权利，即国家权力的正当性来源于公民权利。因此，国家权力的根本目的在于维护和促进公民权利的实现。为达到这一目的，国家必须利用公权力为公民权利的实现提供机制和物质保障，这就需要国家义务的履行。当然，在某些情况下，国家权力需要限制公民的部分权利以保障公共利益，此时公民权利需服从于公权力。但是，在二者之间，行政权力的公权性决定了其居于强势地位，如果我们不对公权力的行使进行恰当的限制，那么可能最终会使公民权利处于一种不安稳的状态，最终让保护者变成侵害者，让被保护者变成受害者。这种限制就是要对公权力的行使进行正当性审查，只有在国家已履行其义务，但仍不能保障公共利益和公民权利时，方能对部分私权利进行限制，并且此种限制须具有合法性与合理性。
环境保护不限于对私人行为的直接控制和间接诱导等措施，更进一步，要求国家要透过环境政策的落实来直接为环境保护行为。[187]而在环境法治领域，国家应是保护环境与改善空气质量的首要责任主体。
首先，《宪法》作为我国的根本大法在第26条中规定了国家的环境保护义务，《大气污染防治法》虽然规定了公民的大气环境保护义务，但地方各级人民政府才是保障辖区内大气环境质量的的第一义务主体。而且公民负有环境保护义务并不意味着行政机关可以通过限制财产权的自由行使来实现改善环境质量的目的；正如企业负有环境保护义务也不意味着行政机关可以通过限定每一家企业的经营时间和厂址来达到减少污染物排放的目的。人民环境保护义务的设定和强制履行必须满足一定的条件，而其中的首要条件是国家环境保护义务的优先履行。其次，国家对于自己所为的环境保护行为，基本上是对于显著的环境危害性或危险，以及因此造成对人民的侵害行为加以防卫或抵抗，以确保人民赖以生存的最低环境品质。[188]而且，在某种程度上，国家对环境保护义务的履行、对私人环境保护义务的自觉履行起到了模范和督促作用。雾霾不仅导致大气能见度降低，影响交通和正常生活节奏，甚至对人们的身体产生极大的危害，对于人们的生活质量和身体健康都产生了巨大的影响。因此，治理雾霾、改善大气环境质量是国家确保最低环境品质、保障公众健康、履行环境保护义务的必然之选。最后，国家所拥有的强大公权力和国家机器，使其能够通过制定宏观的环境政策，从改善能源结构和产业结构、提高机动车尾气排放标准和燃油品质、治理污染企业等各个方面最大限度地、彻底地实现城市空气质量的改善。而这些措施对于减少大气污染物排放的效果都是减少机动车出行率所不可比拟的。
因此，为达到治理雾霾，改善空气质量的效果，首先需要由国家采用促进能源和产业结构的调整、升级，与周边地区开展联合防治工作，提高并严格执行车用燃油质量标准和尾气排放标准，加强对企事业单位生产活动的严格执法等措施，履行《环境保护法》和《大气污染防治法》中规定的防治大气污染的监督管理职责。在机动车保有量较大的城市，为减少机动车尾气排放对大气污染物的贡献率，政府应作出的首要选择是制定合理的道路规划、优化道路建设和管理，改善道路交通拥堵状况，从而减少机动车怠速和低速行驶造成的污染。在开展优化城市道路建设、公共交通线路设计和保障机动车符合污染物排放标准、燃油标准等工作的前提下，如果这些措施都难以实现减少大气污染物的效果，而只能选择降低机动车出行率的方式，那么此时也应尽量使用经济刺激的手段提高机动车的出行成本——如提高停车费的收费标准、征收拥堵费，并将所得的费用补贴到公共交通中，降低采用公共交通工具出行的成本，促使人们主动选择公共交通方式出行，而应避免限制公民权利、课以义务的行政管制措施的使用。
国家行使权力的正当性来自它履行义务、职责的适当性。如果国家在尚未切实、适当履行自己作为第一义务主体职责的前提下，为了所谓的公共利益一味要求公民通过限缩自身权利的方式来履行环境保护义务，那么这种义务的设定就是不合理的，同时也会影响政府执法行为的实施效果和公信力。