理论教育 机制运行及州检察长对慈善公益组织的监管

机制运行及州检察长对慈善公益组织的监管

时间:2023-07-17 理论教育 版权反馈
【摘要】:州检察长监管慈善资产机制的运行是一个动态的、连续的过程。监管机制的运行首先面临的就是慈善公益组织的身份问题即登记注册。监管机制中最重要的一环就在于对慈善公益组织行为的监管,监管其日常事务、业务活动和财务状况,规范其活动和行为,以确保其遵守信托文件和法人章程的规定,慈善资产依法被用于慈善目的,给公众带来最大的利益。检察长对慈善公益组织的行为进行监管,首先必须展开调查,获悉其基本信息。

机制运行及州检察长对慈善公益组织的监管

州检察长监管慈善资产机制的运行是一个动态的、连续的过程。在这个过程中,检察长享有广泛的自由裁量权,可以运用自身的各种权力来规范慈善公益组织的行为,保证慈善资产被用于慈善用途。

检察长最早拥有的权力是法律咨询权。美国早期的联邦检察制度发端于1789年的《司法法》。[8]该法设立了总检察长一职,职责为作为联邦政府的代表在联邦最高法院出庭和为总统和各部部长提供法律咨询服务,[9]即总检察长一开始就是美国联邦政府的法律顾问律师,为政府提供法律咨询服务是检察长最早的职能。州检察长与总检察长的职能相类似。后来,检察长职权不断扩大,职责中心已经转移,但原先所承担的职权并没有被解除。在立法高度专业化的今天,立法机关不可能也没有必要承担一切方面的立法工作,所以检察长慢慢地还被赋予了行政立法权,承担着为政府及各部门提供法律咨询服务及制定规章制度的职能。[10]所以在监管慈善资产方面,州检察长由于职务本身具有一定的立法职能,对监管慈善资产机制的运行非常熟悉,被加州立法机关赋予了对慈善资产监管过程中的某些特定事项根据实际需要制定法规的权力。该立法职能涉及的范围非常广泛,有利于让检察长在发现立法存在缺失和不足后能迅速做出调整乃至制定新的规章制度,以适应情势变迁的需要。

监管机制的运行首先面临的就是慈善公益组织的身份问题即登记注册。在美国,慈善公益组织准入制度非常宽松,注册门槛很低,这让美国人从事慈善事业不会面临制度阻碍,会鼓励更多的美国人投身慈善事业,对美国慈善公益组织的建立、发展和壮大非常有利,这种管理模式被称为“非管制模式”。具体实践中,美国的慈善组织主要按照公司法税法等相关法律的规定进行注册。在加州,慈善公益组织注册还需遵循加州施行的《慈善受托人和募捐人监督管理法》等关于慈善资产监管的法案。注册流程通常为,慈善公益组织首先向其所在地比如加州申请结社,然后向联邦国税局申请被认定为慈善团体,最后在它打算开展劝募活动的州进行登记。当然,这种注册的约束力实际上并不强,致力于某些特定的专项领域的慈善公益组织甚至可以不用向任何政府部门登记注册。[11]但若是慈善公益组织想要在加州正式开展活动,获得免税资格,还是应该向加州检察长办公室依法申请登记注册。注册的程序非常简单,但期间流程不得违反法律规定,否则检察长可以推迟甚至拒绝注册申请或者在注册已经完成后撤销注册。

监管机制中最重要的一环就在于对慈善公益组织行为的监管,监管其日常事务、业务活动和财务状况,规范其活动和行为,以确保其遵守信托文件和法人章程的规定,慈善资产依法被用于慈善目的,给公众带来最大的利益。

检察长对慈善公益组织的行为进行监管,首先必须展开调查,获悉其基本信息。但在公权和私权相对立的情况下,公权不能随意侵犯私权,所以检察长的调查不能影响到慈善公益组织正常开展活动,增加其负担,而只能在不增加慈善公益组织管理成本的基础上,定期要求该组织汇报其所拥有的慈善资产的相关情况来保障公众的知情权,并可以通过传唤证人、查阅财务资料和会议记录等方式收集相关资料,[12]以查清其是否处于良好的管理状态中。

在获得慈善公益组织的真实信息后,检察长在特定情况下可以选择干预慈善公益组织的某些决策。虽然一般来说,根据“私权自治”的理念,法无禁止即自由,公权主体不应随意干涉私权主体的行为。慈善公益组织在做大多数决定时,只要不违法,只需该组织董事会会议决策通过即可,检察长不应该干涉。但是在一些场合出现私人利益和公共利益相冲突的情形时,检察长可以权衡利弊,自由裁量,决定是否干预慈善公益组织的决策。(www.daowen.com)

一般来说,检察长通常会在监管过程中对慈善公益组织的具体行为进行分析甄别,判断哪些行为是不被允许的,哪些行为则应事先交由检察长进行审批。为保护慈善信托受益者的利益,确保受托人为了受益者的利益进行有关活动,慈善公益组织一般不能进行自我交易。检察长有权审批慈善公益组织与该组织中的一位或多位有实质性利益的董事之间进行的内部交易,并可以对未经其审批的内部交易的合理性与合法性提出质疑。[13]

但这种监管具有滞后性,也不可能面面俱到。一旦出现监管不及时,损害已经造成,因为慈善公益组织的管理层对该组织负有信托责任,若是损害是由于董事不能履行其责任的缘故造成的,检察长有权处罚违规的慈善公益组织,追究浪费慈善资产或渎职的董事的责任,并迫使该董事对慈善公益组织遭受的损失给予赔偿。例如,慈善公益组织的董事没有按照法律要求履行其保护义务,草率地管理慈善公益组织的业务活动,在没有征求投资专家建议的情形下,做出错误的投资决策,使慈善公益组织蒙受重大的经济损失。此时检察长可以迫使责任人从他们的私人财产中划拨出足够的资金给慈善公益组织,来弥补由于他们的工作失误给慈善公益组织造成的损失。除非有足够的证据证明该董事事前已经听取了有资格的投资顾问的合理建议,并进行了适当的调查研究。

并不是所有的慈善公益组织都能长久地运营下去,出于各种原因,慈善公益组织在成立一段时间后可能会面临合并、分立或解散等情形。这时,检察长担负着确保避免慈善资产在这些过程中流失的职责,所以对于不同的情形,检察长可以有着不同的裁量。如果慈善组织已经入不敷出,检察长可以为其指定接收人,还可以介入这些组织的破产程序以确保慈善资产不至于流失。如果以非营利公司形式组建的慈善公益组织可以与另外一个慈善公益组织合并,或直接解散而后将其剩余慈善资产分配给一个或多个慈善公益组织,那么事先必须将所要进行的变动告知检察长,并经过检察长同意或者至少是不反对。若慈善公益组织在管理文件中已经声明过其资产只用于慈善目的,当慈善公益组织停止运营或者慈善公益组织成立的目的或捐赠者捐赠资产的目的不可能继续下去或该目的变成非法的或不能实现或其目的已经达到时,普通法中的“力求近似原则”条款便开始生效。“力求近似原则”是指委托人为特定的财产设立了信托,用于特定的公益目的,但是该公益目的已经实现、不切实际或者违法,在这种情况下,委托人若明示了更一般的意图即将财产用于公益目的,那么信托不会因为上述情形而无效。检察长可指示将信托财产用于其他公益目的,只要这些目的包含在委托人所表达的公益意图范围之内。[14]“力求近似原则”实际上是对公益信托中严格遵循委托人意思原则的一种修正,其法理基础在于:既然公益信托出于发展公益事业的目的,往往对国家有利,因而有条件地在适当范围内调整其公益目的,提高公益信托财产的利用效率以促进社会公益事业的发展就是合理的。公益信托的最终目的是发展社会公益,因而,当公益信托的初始目的不能实现、难以实现或者其实现已经失去意义时,将公益信托适当调整为类似的目的,并推断此举符合委托人的初始目的,不与委托人设立该公益信托的内心真意相违背。[15]此外,“力求近似原则”还基于这样的理由成立:即如果过于僵化的按照委托条款的规定去执行该公益信托,而忽视由于外界情况变化带来的对原信托目的实现的影响,势必既难以贯彻委托人的真实意思,也降低了信托财产的利用效率。如果当原信托目的难以实现而继续按照信托条款的内容执行该信托,显然使信托财产的利用走向了委托人意愿的反面,因为其真实意愿在于使该财产服务于公益而非长期的用于低效率并且毫无意义的目的事项。按照波斯纳对法律的经济学分析,“当一项公益信托由于违法或者机会成本过高而在经济上已经不可行时,检察长或法院更倾向于授权该信托财产的管理人在委托人一般性意愿的范围内将信托财产用于相近似的公益目的,而非宣布该公益信托无效或者将该信托财产转移给委托人的遗产继承人”[16]。根据“力求近似原则”的法律定义,检察长或法院如果适用“力求近似原则”改变公益信托,一般需要满足三个条件:(1)申请人必须证明公益信托有效存在;(2)当前或者变化了的环境必须阻碍委托人具体的公益意图,而适用近似原则能够满足委托人的指示;(3)委托人必须有“一般的公益意图”,该目的并不仅仅限于信托文件中指定的确定目的。[17]由此,按照“力求近似原则”,州检察长担负着确保原慈善公益组织偿还债务以后剩余的慈善资产仍被用于与最初的慈善目的尽量近似的慈善目的的责任。

监管机制运行过程中检察长所拥有的最关键的权力在于诉讼权,而且只有检察长才享有对慈善公益组织的诉讼权。检察长有义务将滥用慈善信托的行为交给法院寻求矫正,提起诉讼的理由有很多种,例如没有遵守慈善公益组织信托文件和法人章程的规定、未能实现慈善公益组织最初设定的目标、进行了不适当的自我交易、由于鲁莽的投资给慈善公益组织造成较大的损失、开展误导性乃至欺骗性的筹款以及过多的支出等等。法院可以通过审判,变更慈善信托的受托人、指定继任者,判定恢复原状、处以罚款,发布禁止继续滥用信托行为的禁令,指定信托资产的接收者等。[18]

但检察长并不是在可以提起诉讼的时候就会选择向法院提起诉讼,诉讼权只是最后的监管手段。在实践中,检察长与相对人双方更多的时候会选择和解。英美法系国家传统诉讼理论认为检察官享有处分自己的实体权利和程序权利的自由。[19]所以检察长在履行自己的职能的时候,可以自由裁量,决定何时、对何人进行调查,采用何种方法进行调查,何种信息可以被认定为证据,起诉何种行为,是否与相对人进行和解以及达成和解的具体条件,是否搁置诉讼等。[20]如果检察长选择与相对人和解,这样既可以节省诉讼资源,又避免了在法庭上败诉的危险。这对相对人来说同样如此。所以滥用信托资产的行为人在面临检察长的诉讼威胁时,通常都会提出协商解决有关问题,尽力避免进入法院审判。[21]检察长有权接受相对人自觉守法的保证,在双方和解达成协议后告知法官,法官一般情况下都会同意协议的内容,达成的协议也就成了对案件的正式处理决定,对双方都产生约束力,诉讼因此被搁置。一旦双方达成的协议被违反,检察长可以根据实际情况自由裁量,既可以继续提起被搁置的诉讼,也可以提起相对人藐视法庭的诉讼。这通常就会使得当事人在达成和解后不得不自觉守法。

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