行政协议有效性的司法审查研究
黄吉明
在人类管理公共事务的历史上，行政协议的运用使人类找到了通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，并可借此破解“主仆关系”名实难副的千古难题。[1]行政协议是相对于刚性的单方行政行为而言的柔性行政管理方式。行政协议纳入我国行政诉讼的受案范围，一方面是一个重大突破，突破了行政诉讼单纯审查单方行政行为的局限，使行政协议这一双方行政行为也进入了司法审查视野，另一方面也带来了现实难题，行政协议没有单独立法，现有的法律规范没有行政协议审理规则方面直接可循的特别规定。行政协议的审理，基本上都要着眼于行政协议的有效性，因为有效性问题是确定协议条款是否对当事人具有法律约束力、是否应当履行和行政主体是否有权单方变更、解除行政协议的效力基础，因此，对于我国行政协议案件审判实践而言，研究分析行政协议有效性的审查路径和具体审查要件具有现实意义。
一、行政协议有效性审查的现实困难与规则价值
新修改的行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，是该法将单方的具体行政行为概念扩展为包括双方行为在内的行政行为大概念的一个具体诠释，规定了行政协议的履行和行政机关单方变更、解除行政协议的救济。[2]与该法同时实施的司法解释又规定，当事人可以请求法院确认行政协议无效，[3]也就是相对于行政诉讼法的相关规定，补充了除履行行政协议争议和单方变更、解除行政协议争议之外的行政协议有效性争议问题，以法律规范的形式将行政协议的有效性审查作为行政审判的一项新的工作内容。行政协议的有效性审查，就是人民法院在行政协议案件审理当中，对已经成立的行政协议依法审查其是否具备有效要件，以确定该行政协议效力状态的审判活动。
行政协议的自身特性和审判规则的指引缺乏，使人民法院对行政协议的有效性审查面临现实的两方面困难。一方面，从行政协议的特性看，行政协议具有两面性：一面是行政性，是行政主体在行政管理中为实现公共利益而达到的用权结果；另一面是合意性，是行政主体与相对人在一定民主协商基础上形成的一致结论，这种两面性特征决定了其有效性审查不是单纯的单方行政行为有效性审查，也不是纯粹的平等民事主体间的民事协议的有效性审查，而是要在遵循一定原则和规范基础上的一种交融式审查，这是一种混合性的困难。另一方面，从审查规则的规范指引看，没有法律规范对行政协议的有效要件作出全面的可直接适用的规定，没有法律规范对行政协议的有效性审查作出直接明确和可操作的规定，给予行政法官现成指引的，只有抽象的法律价值、法律原则，和散见于庞杂的单行行政法律规范和民事法律规范中的规定，这是一种空缺性的困难。
规则确立之初总是伴随着困难，但是规则的意义远大于困难，是规则之所以确立的理由。行政协议的有效性问题是行政审判实践中面临的现实存在的问题，人民法院对行政协议的有效性审查，是确定行政协议的履行和责任、监督行政机关行使单方变更、解除权等问题的前提和基础，是一个能托起整个行政协议诉讼制度的基础性审理规则，显然意义甚为重大。例如，四川省广元市中级人民法院审理的上诉人王开富与被上诉人广元市昭化区水务局履行行政协议纠纷一案，在确认被上诉人是否应当按照与上诉人签订的采砂权出让合同的约定退还上诉人河道清障保证金20万元及利息之前，先认定“该合同真实有效，不违反国家强制性规定”，将有效性问题作为协议履行和责任承担的前置性和基础性问题进行了审查。[4]
二、行政协议有效性审查的基本路径与原则遵循
对行政协议的有效性审查，实际上是适用相关法律规范对行政协议的有效性进行评价的过程。因此，可以这么说，这一审查的基本路径，是如何确定现有相关法律规范的适用顺序和在何种考虑下适用现有相关法律规范。明确地说，要解决人民法院面临的前述混合性和空缺性两大困难，基本路径是确定法律适用原则：行政协议行政性的第一特性要求行政法律规范优先适用，着重解决混合性困难；在行政性前提下，适应行政协议合意性的特性，要求在行政法原则指引下兼用民事法律规范，着重解决空缺性困难。
（一）行政法律规范优先适用原则
行政协议具有行政性的一面，行政性是行政协议的第一属性，也就是说，行政协议的达成实际上是行政主体行使行政管理职权的结果。与民事行为的行使为追求个体私益的目的不同，行政行为的行使追求的目的是实现公共利益。所以行政协议本质上是行政行为，是行政行为则更侧重其合法性审查，而规范行政行为的“法”是行政法，故而人民法院在审理行政协议案件时，应当优先适用行政法律规范。
“优先适用行政法律规范的目的在于审查行政机关的行政行为是否遵循了合法的要求。例如，土地管理法和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收补偿协议，法院在审查过程中，首先要确定该协议是否符合公共利益的需要，是否符合行政程序的要求……”[5]行政协议既然属于行政行为的一种，那么，关于行政行为有效性的法律规定就要优先适用于行政协议的有效性审查。例如，《行政诉讼法》第七十五条规定认定无效行政行为的“不具有行政主体资格”“没有依据”的要件，[6]应作为审查行政协议有效性的优先适用规范。四川省南充市中级人民法院在审理上诉人郑邦平、郑小露诉被上诉人南充市嘉陵区人民政府文峰街道办事处房屋拆迁补偿安置协议一案时，在认定房屋拆迁补偿安置协议是否应确认无效时，先确认该协议不具有《行政诉讼法》第七十五条规定的重大明显违法而无效的情形，再确认不具有《合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，最终维持了一审作出的驳回要求确认上述房屋拆迁补偿安置协议无效的诉讼请求的判决。[7]
（二）行政法考量下的民事法律规范兼用原则
行政协议具有合意性的一面，合意性也是行政协议的一个属性，它给予了行政协议双方一定程度的民主协商过程。一定程度的民主协商体现了一定程度的平等性，这使行政协议有效性审查适用相关民事法律规范有了现实的可能。但是，对相关民事法律规范的适用，是在行政协议的行政性这一本质属性的前提下进行的，也就是说，人民法院在审查行政协议有效性时，在没有行政法律规范特别规定的情况下，需要从具体的行政协议出发，考量行政法的理念（如公共利益理念）、原则（如信赖保护原则），审慎适用民事法律规范。
从行政法的理念和原则看，行政协议涉及社会公众的公共利益，行政管理相对方甚至公众对该行政协议具有信赖利益，对其订立，国家作出了较多的限制性干预，法律规定了招标、拍卖等竞争性签订程序是这种限制性干预的一个体现，也就是说，法律对行政协议的订立的总体要求是较高的。与此不同，民事法律规范总体上给予民事行为、民事协议的是较高的意思自治，民事行为、民事协议的无效绝大多数也仅涉及民事主体私人之间，因此，对民事行为、民事协议的成立或订立的要求总体较低。因此，在没有行政法律规范对行政协议效力专门规定的情况下，可以适用《民法通则》和《合同法》中关于民事行为、民事协议有效性的法律规范，[8]但是，在上述行政法理念、原则指引下，应当先适用对行政协议的订立要求更高的民事法律规范。例如，在意思表示方面，对于一方以欺诈、胁迫的方式使另一方作出的民事行为，《民法通则》规定为无效，而对于一方以欺诈、胁迫的方式与另一方订立的民事协议，《合同法》规定只有在损害国家利益时才为无效，在行政协议有效性审查中，若没有相关行政法律规范，考量行政法的理念和原则之后，则应先适用《民法通则》的规定，因为《民法通则》对协议订立的要求更高，能够对行政协议的订立给予更多的合理限制。
三、行政协议有效性审查的要件构成与审理规则
解决行政协议有效性审查中行民法律交融的混合性困难与可操作规范缺乏的空缺性困难，确定基本路径和法律适用原则解决了审查中的总体指导思想问题，还需构建审查要件与具体规则以为行政审判实践提供具体操作的方法。本文从行政诉讼法司法解释对行政协议的定义[9]总体归纳出主体、内容和程序三方面的有效性审查要件，三方面各有具体要件的再进行细分。
（一）行政协议有效性的主体审查
在民事协议领域，意思自治和契约自由原则精神贯穿其中，法律目的不是规制而是尽快促使协议双方达成交易，故而民事主体资格没有作为要件之一规定在合同法当中，法律因此对民事主体资格方面的容忍程度较高，没有过多的要求，例如，当事人超越自己事务经营范围而订立的合同并不因此必然被认定为无效。[10]行政协议为实现行政管理目标，往往涉及公共利益，行政法依法行政原则贯穿其中，法律对行政协议主体的要求显然比对民事协议主体的要求高，特别是行政主体的职权方面，因此，对行政协议有效性的主体审查是区别于民事协议有效性审查的一个主要特征。
1.具有协议职权与处置职权的行政主体
首先，行政协议的一方主体具有行政主体资格。行政主体资格的判断是行政诉讼中较常遇到的问题。行政协议的一方当事人一定是行政主体，该主体本身是行使行政管理职权的行政机关或者法律法规规章授权的组织。
其次，行政主体具有运用行政协议进行行政管理的职权，也就是该行政主体具有“协议职权”。行政主体的行政协议行为是行政行为的一种，亦应当遵循依法行政和职权法定原则。对行政主体这方面的要求，类似于对单方行政行为合法性的审查，在行政诉讼中则有是否超越职权方面的审查，越权则无效。这一要件，要求行政主体对签订行政协议具有相应事项的管理职权，实际包含着行政管理中的管辖权问题，包括事务管辖权、区域管辖权和层级管辖权。例如，湖北省襄阳市中级人民法院在审理上诉人查得保与被上诉人南漳县城乡建设局及第三人钟明祖土地征收补偿协议纠纷一案时，认为“被上诉人南漳县城乡建设局是由南漳县人民政府确定的城北新区标准化学校征迁主体，负责该区域内的拆迁安置工作，其有权与安置补偿对象签订协议”。[11]这里，“负责该区域内的拆迁安置工作”包含了事务、区域和层级管辖权，“有权与安置补偿对象签订协议”是协议职权。
最后，行政主体具有在法定授权范围和幅度内对行政协议所涉及事项进行处理的职权，也就是该行政主体具有“处置职权”。这一要件的要求，是行政协议存在协议性的基础，只有行政主体对行政协议所涉事项具有处置职权，其才能与另一方协议主体达成合意。行政主体不得通过行政协议的形式将不在职权范围内的越权行为“伪装”为协商基础上的合法行为，以扩大自己的行政职权。如果行政主体对其不能处置的核心职能进行处置，则其签订的行政协议无效。例如，税务机关不能处置其征税稽查的核心职权；再如，租税权、警察权及命令权被法国判例明确为与契约不相容的领域。
2.具有履行协议所需资质的行政相对方
从行政相对方本身来看，其应当具有完全的行为能力。对于行为能力问题，行政法没有相关的法律规范，因此，要适用民事法律规范。《合同法》对行为能力的要求比《民法通则》的要求低一些，例如，无民事行为能力人和限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为，《合同法》的认定是，无民事行为能力人签订的纯获利益的合同有效，限制民事行为能力人所签订的依法不能独立签订的合同效力待定，而《民法通则》认定为无效。行政协议的相对方主体的要件要求应当高一些，故应当适用《民法通则》关于行为能力的规定，无民事行为能力人、限制行为能力人，以及依法不能独立实施民事行为的人签订的行政协议无效。
从行政相对方的履约能力来看，其必须具有履行行政协议所需的资质。行政协议往往涉及公共事务的经营管理，包含着公众、公共利益，相对方需要有特定资质、符合要求的经营管理条件和规模。例如，政府欲将公交事务交由某运输公司运营而签订行政协议，则该公司应当具备运营资格，具备一定的人员和车辆规模，若连有驾驶资质的驾驶员都没有，存在危及乘客安全甚至危及公共利益的风险，则显然该行政协议无效。
（二）行政协议有效性的内容审查
从司法解释对行政协议的定义看，行政协议具有行政法上的权利义务内容，一方面，行政协议内容表现为一系列行政法上的权利义务，行政协议的行政性属性要求其通过行政权利义务的履行实现行政管理目标，因此，行政协议内容首先应该考虑法律的限制和公共利益的要求；另一方面，行政协议内容又是一系列通过意思表示而形成的权利义务，行政协议的合意性要求这些权利义务是在自愿与合意的基础上形成的。
1.行政协议内容合乎法律与公益
行政协议的内容应当遵循法律规范的规制。从行政协议内容合法的反面分析，以新修改的《行政诉讼法》第七十五条关于“重大且明显违法”的行政行为无效的规定为基准，行政协议内容违法也应达到“重大且明显”的程度。例如，教育部门在与免费师范生及实行师范生免费教育的教育部直属师范大学签订《师范生免费教育协议书》的行政协议时，该协议约定对教育部门的涉及协议相关事项的决定不得提起行政复议或者行政诉讼，则该行政协议内容剥夺了相对方的行政救济权和司法救济权，严重违反了行政复议法和行政诉讼法，应当认定为无效。
行政协议内容不得变相规避法律、违背公益。当前政府建设理念正转向服务型政府建设，政府方面也在进行行政管理方式的创新，增加了“柔性行政”的方式，即以行政协议的方式代替单方行政行为，这增加了人民法院审理行政协议案件的难度，哪些是以行政协议的方式进行的管理方式创新，哪些是利用行政协议变相规避法律、违背公益？实质上，若被代替的行政行为不具有有效性，则该行政协议亦无效。例如，为解决流动摊贩占道经营问题，城管部门将城区人行道和市政府道路划块竞价拍租，出价高者获得某摊位一定时间的使用权，与城管部门签订《临时占道协议》，并由城管部门发放经营许可证，在此，人行道和市政道路为开放的公用财产，不能对其使用权设定许可，城管部门以《临时占道协议》的外在形式和手段，变相设定的行政许可，违反了法律和公共利益。
2.行政协议内容顺乎自愿与合意
行政协议的一个特性是协议性，协议性要求协议双方达成一致意见，即意思表示一致，行政协议是在协议双方自愿、合意的基础上形成的，若存在违背协议当事人特别是行政相对人真实意愿（如欺诈、胁迫）的情形，则协议可能因没有合意基础而丧失有效性。民事法律规范将一方当事人欺诈、胁迫另一方当事人的手段，区分侵害的不同利益，分为无效、可变更、可撤销等结果：若为侵害国家利益，则民事协议绝对地无效；若为侵害私利，则在民法意思自治的大原则之下，尊重当事人意愿，赋予当事人变更或撤销的权利。行政协议是以实现行政管理目标为追求的，是为公共利益之需要而达成的，若有行政主体侵害相对方而以胁迫等方式与之缔结，则不仅损害协议相对方的权利，更是对公共利益的损害，此时，不仅协议相对方有对协议有效性提出挑战的权利，而且应当不受合同相对性之限制，协议的利害关系人均应有权挑战而提起救济，申请确认协议无效。例如，河南省高级人民法院在审理上诉人新安县产业集聚区管理委员会与上诉人新安华峰中油销售有限公司、被上诉人新安县国土资源局、第三人卢书民确认拆迁违法及行政赔偿纠纷一案时，就该案的《拆迁补偿协议》的有效性问题，对意思表示进行了审查，认为华峰公司的意思表示不真实，“协议签订的时间、地点、参与人以及没收华峰公司涉案土地上的建筑及设施的行政处罚尚未被撤销、卢书民因有罪的刑事判决尚处于取保候审期间等多种因素并存，足以对华峰公司的决策者产生巨大的心理压力而接受显失公平的征地补偿协议”，故确认协议无效。[12]
（三）行政协议有效性的程序审查
行政协议的程序对行政协议实体价值的实现具有保障作用。我国没有专门的行政程序法，政府采购法、拍卖法、招标投标法等法律规定了行政协议订立应当遵循的告知程序、信息公开程序、听证程序、竞争性程序（招标、拍卖等）等。[13]从确定优质协议履行主体的角度看，遵循行政协议程序中的竞争性等程序，能够在多个符合履约条件的相对方中确定条件最优的，从而更能保证行政协议行政管理目标的充分、高效实现；从促成合法合意协议内容的角度看，遵循行政协议程序中的告知、协商、听证等程序，能够减少行政主体相对于协议相对方的实质不平等性，使协议相对方拥有与行政主体一定平等协商的基础，限制行政行为的随意性，尽量形成承载双方真实意思的协议条款，预防和减少争议的产生。
程序瑕疵、程序违法和重大程序违法是分别就程序事项对当事人实体权利影响从轻到重而言的。程序瑕疵对当事人的实体权利影响很小，故可作为行政行为的瑕疵指出而可不予以撤销或确认违法；程序违法对当事人的实体权利影响较大，构成行政诉讼法规定的撤销或确认行政行为违法的法定事由；重大程序违法对当事人的实体权利影响重大，可构成确认行政行为无效的理由。对当事人实体权利产生重大影响的程序事项影响行政协议的有效性，也就是说重大程序违法将导致行政协议被确认无效。例如，土地管理法规定，征收土地必须经国务院或者省级人民政府审批，若未经审批而实施征地，必将损害国家和公共利益，对土地所有者和使用者的土地权利产生重大影响，在此情况下签订的土地征收补偿协议将因重大程序违法而被确认无效。安徽省滁州市中级人民法院在审理原告马志海诉被告明光市人民政府、第三人明光市人民政府街道办事处拆迁行政协议一案时，认为被告违反了《土地管理法实施条例》第二十五条规定的程序，“在征收土地申报未被批复前即组织实施征收土地行为，且在马志海未提供有效权属证明的情况下，与马志海签订补偿安置协议，该补偿安置协议在签订时缺乏依据且违反法律程序，应确认无效”。[14]
综上所述，行政协议的有效性审查是一个在遵循基本路径和原则的前提下，对各有效要件进行分解审查的过程，该过程可以通过下图表示：
图1 行政协议有效性审查流程图
四、结语
归因于行政协议的行政性和合意性的两面性特征，行政协议有效性的审查客观上要求公私法审理规则的交融适用，因而需要完善公法规范与私法规范在有效要件规定方面的无缝衔接。期盼立法能够归纳可直接适用的行政协议有效审查要件，免去审判实践中的诸多审查操作上的烦琐。然而，立法并非一朝一夕能够完成，具体行政协议案件审判实践尚需进一步归纳总结。本文在此提出基本思路与框架，以期能对行政协议有效性审查法律制度的构建有所裨益。
（作者单位：福建省高级人民法院）
[1] 江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。
[2] 《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”
[3] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第二款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”
[4] 详见四川省广元市中级人民法院2016年6月12日作出的（2016）川08行终23号行政判决书。
[5] 梁凤云：《行政协议案件的审理和判决规则》，载《国家检察官学院学报》第23卷第4期。
[6] 《行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”
[7] 详见四川省南充市中级人民法院2015年12月8日作出的（2015）南行终字第155号行政判决书。
[8] 《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[9] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条对行政协议定义为：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。
[10] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”
[11] 详见湖北省襄阳市中级人民法院于2015年11月23日作出的（2015）鄂襄阳中行终字第128号行政判决书。
[12] 详见河南省高级人民法院于2015年11月30日作出的（2015）豫法行终字第473号行政判决书。
[13] 例如，《湖南省行政程序规定》第九十四条对订立行政协议的程序作出规定，即应当遵循竞争原则和公开原则，一般采用公开招标、拍卖等方式。招标、拍卖适用招标投标法、拍卖法、政府采购法等有关法律、法规、规章规定。
[14] 详见安徽省滁州市中级人民法院于2015年9月11日作出的（2015）滁行初字第10号行政判决书。