实施“以公开为常态、不公开为例外”中遇到的瓶颈和路径
张庆广
对于公开来说，“以公开为常态、不公开为例外”已是当下人们常用的词汇之一。立足于推进政府信息公开、政务公开，党务公开、政府数据开放共享，沿着各自不同的语境和逻辑理解“以公开为常态、不公开为例外”，其结果可能是对公开范围和程度的莫衷一是，这极易导致社会多方产生误解，以致严重影响公开发展的进程，使得公开欲达到的目的大大打折，还会导致“沉默的大多数人”对政府公信力产生怀疑、失望，严重影响公开发展的进程。如何认识和理解这句话是影响和制约信息公开范围和程度的关键因素。笔者认为，如果对这个“纲”的问题解决好了，就能起到“纲举目张”的作用。
一、“以公开为常态、不公开为例外”的渊源
《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）的颁布是我国政府法制建设进程中具有里程碑意义的一件大事，作为第一部有关信息公开的行政法规，其作用有目共睹，但《条例》中并没有“以公开为常态、不公开为例外”的表述。在我国，“以公开为常态、不公开为例外”最早见于中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化政务公开加强政务服务的意见》，该意见明确政务公开的方式、手段、流程等应当“以公开为原则，不公开为例外”。不过，在世界范围内，“以公开为常态、不公开为例外”源于美国。从美国的信息公开制度发展脉络来看，是一个逐步推进的过程。最早规范的是《管家法》，文件是否公开，在没有其他法律规定时，由行政机关长官自行决定，公开的模式完全是行政权主导。随着民主的进步发展，1946年制定的《行政程序法》规定，公众有权得到政府文件，但同时要有限制，政府可以采取“公众利益”“国家安全”等理由拒绝公开文件，这时信息公开制度已从行政权控制的非民主的理念模式转变为一种信息应该公开的模式，与现代民主、法治的理念相吻合。1966年制定的《信息自由法》在规范上已有了质的飞跃。其明确政府信息“以公开为常态、不公开为例外”的原则，取消了“公众利益”“正当理由”等模糊概念，规定国防和外交政策信息等九项明确列举的不公开事项。九类例外信息有：保密文件，机关内部人事规则与制度，根据其他法律作为例外的信息，商业秘密与商业、财务信息，政府的内部联系，个人隐私，执法文件，金融制度和地质信息。
很多国家及地区政府信息公开的立法，基本上都受到美国《信息自由法》的影响，多是以列举方式规定不公开信息的内容，主要涉及国家秘密、部分个人信息、商业秘密、可能损害国际关系的信息、可能损害行政或者刑事执法的信息、处于审议过程中公开可能影响正常决策或者造成社会不必要混乱的信息等，一般不规定主动公开的范围。但政府机关负有举证责任，证明不公开的材料属于例外。英国共列举了23项不公开信息，其中包括无条件的不公开信息和有条件不公开信息。所谓无条件的不公开信息是指无须行政机关进行利益衡量而绝对地免除其公开义务的信息；所谓有条件不公开的信息则是在决定不提供之前，必须进行公共利益检验程序，只有当不公开所获得的利益大于公开所获得的利益时，才可以不提供。
二、“以公开为常态、不公开为例外”在《条例》中的体现
目前，《条例》和政府信息公开工作中有没有秉承或者体现“以公开为常态、不公开为例外”原则，学者的观点亦不一致，主要有三种说法。第一种说法主张和认为《条例》实行政府信息公开范围的原则，是“以公开为常态、不公开为例外”原则。《条例》虽然没有像国外政府信息公开立法明文规定“以公开为常态、不公开为例外”原则，却从两个方面保证和体现了这一原则。一方面，《条例》规定了主动公开的基本要求和公开的内容，规定了各级政府主动公开政府信息的重点，还规定了公民、法人和其他组织可以依法申请公开的信息。另一方面，规定了政府信息涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的不能公开，除此之外，都可以公开。持这种说法的人不在少数。第二种说法认为，政府信息公开范围的原则是依法公开原则，不是“以公开为常态、不公开为例外”。《条例》并没有规定“以公开为常态、不公开为例外”。无论从文字、逻辑还是从精神、发展阶段等方面看，都没有确立以公开为原则的内容。第三种说法认为，当代各国在信息公开制度上，通常将“以公开为常态、不公开为例外”作为一项默认原则。我国政府信息公开制度，从制度设计、法律逻辑到例外信息的明确性以及举证责任的分配上，都与作为原则的“以公开为常态、不公开为例外”在内容上存在冲突，在逻辑上存在不一致的情形。
第一，“以公开为常态、不公开为例外”原则与《条例》中的法律逻辑不吻合。就我国政府信息公开范围来说，列举法是指行政机关在界定信息公开例外范围时，详细列举出哪些信息是信息公开的例外事项。列举法分为肯定列举法和否定列举法。概括法是指法律对政府信息公开例外范围进行简单的概括，划定大致的范围，概括法也分为肯定法和否定法。
对于我国政府信息公开范围，《条例》采取肯定列举方法，第九条规定，下列信息应主动公开：涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；需要社会公众广泛知晓或者参与的；反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。这是列举行政机关应主动公开的四个方面。第十条至第十三条是列举了政府及其部门应重点公开的23类范围。而对于不公开范围，《条例》采取的是否定概括方法。第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”《条例》对公开范围采取肯定列举法，而对不予公开范围采取否定概括法。按照“以公开为常态、不公开为例外”的原则进行推理，对不予公开的信息必须采取明确列举的方式，不能采取概括的方式，否则会背离“所有的政府信息都应公开”这一前提，公开的前提是不能有任何限制的，也不需要采取列举或概括的方式来公开有关内容或范围，除非有例外事项。可见，《条例》的制度设计和“以公开为常态、不公开为例外”的原则在法律逻辑上有不吻合、欠周延的地方。
第二，《条例》中“例外信息”不明确、不具操作性。“以公开为常态、不公开为例外”原则是现代信息公开制度普遍的理念，也就是说，信息公开的范围是所有的信息，那些免予公开的例外。从方法论的角度来说，这一原则的落实，必须解决好“不公开为例外”。如果作为例外的不公开信息的范围“模糊不清”，则“公开为原则”很大程度上将受制于飘忽不定的“不公开为例外”，而无法具有操作性和实效性。如果“不公开为例外”的信息不清晰、不确定、模棱两可，那么“公开为常态”信息的广度和深度则无法确定。《条例》中的“例外信息”有国家秘密、商业秘密、个人隐私，行政机关不得公开涉及这三方面的政府信息，同时，《条例》第八条规定：行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。这是要求行政机关在推行政府信息公开时，要防止因公开不当，对行政机关管理工作产生不良影响，也要防止为不法分子利用。商业秘密和个人隐私如需公开，是须当事人同意公开，或行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响才可公开。如果这三种“例外信息”和“三安全和一稳定”信息有明确法律界定，则便于行政机关在实践中掌握和操作，但是目前这三种“例外信息”和“三安全和一稳定”信息的现状是：新修订的《保守国家秘密法》已于2010年10月1日施行，但现实中如何把握保密范围、工作人员定密权的规范化、解密的及时性等问题还需完善，有的文件虽未解密，但相关文件纪要已公布，使行政机关在公开工作中感到尴尬。虽然人民法院对于商业秘密、个人隐私有最终的裁定权，但是关于商业秘密有很多规定，也多是在《刑法》《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等与信息公开没有直接关系的法律规范中予以体现，我国至今还没有一部具有权威性的法律对商业秘密作统一规范。由于个人隐私的界定还没有相关的法律依据，无论是行政机关还是司法系统也都没有统一的、明确的法律依据可以适用或解释。由于“三安全和一稳定”的信息不是确定的法律概念，所涵盖的信息范围又过于宽泛，同时与国家保密制度之间又有竞合之处，这给判断的行政机关和判定的司法机关都带来麻烦。(https://www.daowen.com)
第三，举证责任的分配不便于行政机关操作和法院判决。包括政府信息公开在内的行政诉讼，被告负担举证责任是一项基本原则，因为申请人不知道所申请的信息的性质内容，只有具有主导权的行政机关才有责任、有义务判断信息是否公开、谁来公开、何时公开、公开到什么范围和程度、以什么形式公开等问题。因此，行政机关也应当承担不予公开的证明和举证责任。美国《信息自由法》对举证责任规定为，“行政机关拒绝提供文件时，必须举证证明拒绝的正当性质”。即使对于裁量性政府信息，原则上都要公开，如果政府不公开，必须举证证明公开信息将产生的危害，说明不公开的理由，在无法判别政府信息是否应当公开时，推定这些信息属于必须公开的范围。如果政府不能作出令人信服的解释或举证，法院则可裁定信息予以公开。根据日本《行政机关拥有信息公开法》的立法精神，举证责任也是由行政机关承担。
《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第六款规定：“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明”，目的是，“为遏制和避免已经出现的滥诉现象，依照《行政诉讼法》的规定将原告资格限定为权益受到侵害的人或者利害关系人。资源和司法资源的过度浪费，在我国现阶段需对申请特殊需要作出说明或进行限制的规定；对于《条例》所规定的‘公开为原则，不公开为例外’，司法解释对于不予公开的情形也作了适度限定”。有的政策文件要求：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”有些国家高级保密信息，标题和内容融为一体，如果行政机关答复申请人时，简单回答有没有、存在不存在，都可能造成泄密，为防止高级保密信息泄露，这种要求也是《条例》实施初期的有效办法。但从举证责任分配来看，把由原告或行政机关举证的责任交由被告或由于保密原因作出“不予提供”的办法，显然与现阶段举证责任分配的做法和“以公开为常态、不公开为例外”原则的内在要求是有出入的。
三、“以公开为常态、不公开为例外”在实践中的困境
首先，“灰色信息”无所适从。现实中，有学者把三种“例外信息”作为禁止公开信息，称之为“黑色信息”，把23类必须公开的信息称之为“白色信息”。政府信息并不是“非黑即白”，这中间还有一大部分既不属于禁止公开信息，也不属于必须公开的信息，被称为“灰色信息”，如行政机关正在讨论、研究或者审查过程中的信息，有些涉及宗教、民族方面等的信息。按照“以公开为常态、不公开为例外”原则的制度模式推理，除国家秘密、商业秘密和个人隐私这几类“黑色信息”外，没有列出不公开事项的“灰色信息”势必也要公开，实践中这些信息还没有梳理规范，更没有颁布相关例外事项的判定标准和司法救济规定，如简单作公开或不公开处理，会出现不宜公开的“灰色信息”与法定公开的“白色信息”混淆、公开的范围扩大化的乱象。
其次，单一做法会给社会多方带来误解，容易产生纠纷。如果简单理解“以公开为常态、不公开为例外”原则，除国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息都公开的话，在现有的情况下，申请人会按照各自对《条例》的理解向行政机关提出各种各样的申请，出现“一千个读者就有一千个哈姆雷特”的现象。例如，对“灰色信息”的申请，行政机关也容易出现“左”或“右”的情况：一是不顾及保密法等法律法规规定，认为公开高于保密而过度公开；二是将大量不好辨别、难以处理的复杂信息进行简单化，常见的理由有“信息不存在”“影响社会稳定”“涉及国家秘密”等语焉不详的说法。现有很多行政机关在信息形成之前确定属性时，把不好把握的信息放到依申请公开的类别中，信息属性的确定可从公开性质的角度划分为必须公开、禁止公开和待定公开。主动公开和依申请公开是《条例》规定的两种公开的方式，主动公开是行政机关对不特定的大多数人的公开，可谓“点对面”的公开，依申请公开是行政机关对特定人的公开，可谓“点对点”的公开，属性的确定和公开的方式不是一个划分维度。由于理解的错位，导致把握例外信息的偏差，这也给行政机关处理依申请公开带来后续的麻烦和诉讼争执纠纷。长期如此，申请人的需求超过《条例》立法本意，而行政机关又无法满足这些需求，导致行政、司法资源的进一步浪费，成本不断加大，申请的“需求”和答复机关的“供给”之间形成的“压差”也会越来越大，纠纷越来越多，尤其是在政府信息公开初期阶段，绝大多数行政机关或单位还没有对《条例》实施前的历史信息进行清理，缺少对“家底”的掌握，在政策上对历史信息和可公开时间段的理解也缺乏相对统一的认识和规定。在没有对历史文件进行解密时，公开就没有依据，如何处理1988年《保守国家秘密法》施行前尚未清理的政府信息和解密公开从何时起算，更是令行政机关和司法机关“头痛”和难解的问题。
最后，法律法规之间的冲突，以及依据的不足使行政执法和司法审判遇到瓶颈。按照立法的一般规律，应先修改位阶高的保密法、档案法，然后再制定《条例》，由于种种原因，当下是在相关法律尚未修订的前提下，先制定和实施了《条例》，而后按照信息公开精神修订保密法，目前新修订的《保守国家秘密法》及实施办法在公开内容上已和《条例》衔接，但现有的档案法及其实施办法等法律法规尚未在内容上和《条例》衔接。内容上的冲突最明显的表现就是《档案法》与《条例》之间的矛盾。例如，《档案法》第一条明确规定：“为了加强对档案的管理和收集、整理工作，有效地保护和利用档案……”它传递的意思就是，《档案法》的首要作用是对档案的保护和管理，而不是档案的利用。在《条例》“单兵突进”时，其他法律法规在内容上还没有很好地与之衔接，如果简单机械理解“依法公开”就会在上位法中找不到相应的法条，在未修订的法律法规中找到的法条或是过时条文，或是无法解释《条例》实施后出现的新情况。
无论是在行政执法还是在司法审判的过程中，都出现了许多需要进一步明确和规范的地方。一方面，从司法角度看，我国与信息公开有关的法律法规和规范性文件较多，且规定较为原则，法官选择裁判依据时存在一定困难，加之法院内部对政府信息公开相关概念的认识不一，有时出现“同案不同判、同法不同解”的现象。而司法裁判对信息公开的发展具有重要影响，裁判的不统一又容易使行政机关在执法时无所适从。另一方面，从执法角度看，行政机关始终处于被动、防御的角色，对公民、法人或者其他组织的公开申请，行政机关必须“有问必答”，否则构成“不作为”。在执法依据不明确，行政自由裁量权不确定的情况下，答复时常面临政治、法律、舆论的风险。
四、真正实现“以公开为常态、不公开为例外”原则的可能路径
第一，现阶段既要把“以公开为常态、不公开为例外”作为原则加以具体要求，更要作为理念加以倡导，按照指导思想去引领，作为目标努力推进。随着《条例》实施的深入，政务公开的全面推进，“以公开为常态、不公开为例外”的理念正在逐步代替“不公开是常态，公开是例外”，也越来越为公众所接受，这也是世界趋势。按照这个目标设计思路，做好顶层设计、中层考虑、基层安排，向着一个可持续发展的路径发展，争取早日让原则在现实中实现，这应该是众望所归的事情。毫无疑问，根据这种理念，行政机关需要先转变传统观念，对属于《条例》规定公开的信息采取积极公开的态度，对已具备公开条件的还没有开展信息公开的单位尤为提倡，对暂不具备条件的单位，可采取创造条件的办法。
第二，按照现有国情积极推进。三权分立体制下的联邦政府所负责的事务是有限的，如外交、国防、邮政、货币政策和州与州、邦与邦之间的事务等。我国政府职责是由承担无限责任转向有限责任。目前，政府履行职责的定位是经济发展、市场监管、社会管理和公共服务，这里面包括经济、社会管理、文化等多方面，所制作或获取的政府信息要比三权分立体制下的联邦政府信息范围广泛得多，复杂得多。“以公开为常态、不公开为例外”作为一种原则和现有的制度设计不吻合，现有国情还未达到“以公开为常态、不公开为例外”原则所应具备的条件。笔者认为，政府信息公开范围和程度是随着经济社会的发展而逐步推进的过程，是一个系统工程，目前最重要的是要修正简单理解“以公开为常态、不公开为例外”的原则，回归到其是一种理念或目标加原则的思路上来。现阶段要充分考虑我国社会主义初级阶段所面临的政治和社会发展现状，不可脱离中国实际情况，超越现有阶段去做将来之事，更不宜完全照搬西方模式。在观念上牢固树立公开为原则的指导思想。目前，影响、制约行政机关的因素有社会多方，如司法系统、立法机关、学界、媒体和申请人等。而主导和推进公开的主体则是各级人民政府办公厅（《条例》第三条、第四条的规定），如何使应公开的信息最大化公开并得以充分公开，不公开信息最小化，并防止过分扩大不公开的信息范围，是政府信息主管部门下一步重点思考的课题。
第三，根据我国现阶段政府信息公开现状，建议分三个阶段进行稳妥推进。第一阶段，行政机关应加大夯实基础力度。对逐步公开的范围制定推进时间表，当务之急是对历史信息进行解密公开的清理工作，对新制作信息要制定规范公开流程。现阶段原则可为：对有明确要求的涉及民生的应主动公开的政府信息，要大力推进。对依申请公开中涉及历史的、政治的信息或模糊、暂时没有厘清的概念不作宽泛的解释和认定，采取狭义的理解方式。行政机关在适用法律法规时，可作限制性解释。第二阶段，立法机关在条件成熟时及时修订与政府信息公开内容相冲突的相关法律法规。尽快将《档案法》《统计法》《国家安全法》《保守国家秘密法实施条例》等法律及相关的实施办法重新修订后，形成合纵连横、互相配合的政府信息公开法律体系，使立法、司法、执法在制度设计中形成运作有效的解释、统一协调机制。随着十八大四中全会对政务公开工作作出了新的部署，国务院对政务公开提出了新要求，政务公开面临由单一公开转变为公开、解读、回应、应用等多位联动的公开，从政府信息的结果公开扩展为行政行为的决策、执行、管理、服务、结果全过程公开，政务公开已成为一项贯穿整个行政运行过程的具体工作。第三阶段，在各方面条件成熟时，将政府信息公开提升为法律位阶，并把“以公开为常态、不公开为例外”作为原则加以具体要求，真正实现作为原则内在要求“以公开为常态、不公开为例外”。
解决在政府信息公开中实施“以公开为常态、不公开为例外”遇到的瓶颈，也会为党务公开、政务公开、政务服务和政府数据开放与共享等相关公开中遇到的相似问题提供借鉴和帮助。
（作者单位：国务院办公厅政府信息与政务公开办公室）