以涉及国家秘密为由不予公开政府信息需要证据证明
张战华 刘志强
【裁判要旨】
涉及国家秘密的政府信息，可以采取较为特殊的举证规则，比如向法院提供同级保密部门对该信息的保密审查结论。如提供了该政府信息的保密审查结论，可以不向法院提供所涉及的政府信息。复函，可以规范下级行政主体，但不能抵销和免除行政主体在诉讼中应当承担的举证责任。
【案情】
原告：张正沉
被告：天津市规划局
2014年4月10日，原告张正沉向被告天津市规划局申请公开志成道延长线建设项目的建设用地规划许可证及规划红线图的信息，被告收到原告信息申请后，于2014年4月25日作出2014-053号政府信息公开答复书，告知原告申请公开信息中的建设用地规划许可证（编号2011津线地证0001）已在该局政务网公开，故告知原告自行登录查阅，并告知原告申请的规划红线图的信息属于涉密信息而不予公开该信息。原告对被告作出的2014-053号政府信息公开答复书不服，向天津市人民政府申请行政复议，天津市人民政府受理复议申请后，于2014年6月16日作出编号为津政复决字〔2014〕2-244号的《天津市人民政府行政复议决定书》，驳回原告行政复议申请。原告不服，起诉至法院。
原告张正沉诉称：原告系天津市北辰区小淀镇温家房子村村民，其房子位于天津市北辰区小淀镇温家房子村永安大街东1条胡同13号，因志成道延长线建设需拆迁原告房屋。为知晓拆迁的相关信息，2014年4月14日，原告向天津市规划局提出信息公开申请，请求其依法书面公开志成道延长线建设项目的征地批准文件及征地红线图。公开方式为直接把加盖公章的复印件快递给原告。被告于2014年4月25日作出2014-053号《天津市规划局政府信息公开答复书》，该答复称2012年市规划局为该项目核发了建设用地规划许可证（编号2011津线地证0001）。证书信息已经在被告网站上公开，因规划红线图为涉密信息不予公开。原告向天津市人民政府申请复议，市政府于2014年6月16日作出了行政复议决定书，驳回了原告的复议申请。原告认为，原告申请公开的信息属于被告主动公开的信息，该信息涉及原告的重大财产利益，被告应当依法书面公开相关信息。建设用地规划红线图不属于国家秘密，被告应当依法公开该信息。
被告天津市规划局辩称：
1.原告申请公开的志成道延长线项目建设用地规划许可证及规划红线图信息属于答辩人行政许可审批事项。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条和《天津市政府信息公开规定》第十四条之规定，答辩人具备公开该政府信息的主体资格。
2.建设用地规划许可证审批信息属于主动公开政府信息，已经依法在天津市规划局政务网“审批结果”栏目主动公开。据此，答辩人在2014-053号政府信息公开答复书中明确告知申请人获取信息的方式和途径，完全符合法定要求。原告申请公开的志成道延长线项目规划红线图为涉密信息。依据住建部有关文件规定，城市道路交通系统的有关规划图纸为涉密信息，不宜向社会公开。
3.答辩人收到原告政府信息公开申请后，严格按照《中华人民共和国政府信息公开条例》相关规定，在法定时限内作出编号为2014-053号的政府信息公开答复书，符合法定程序。
【裁判】
天津市和平区人民法院经审理认为，被告具有对原告提出信息公开进行答复的主体资格。对于本案争执的政府信息涉及国家秘密一节，该涉及国家秘密的信息成为本案诉讼中最主要的证据。依照法律规定，被告在诉讼中，应当提供作出该具体行政行为的证据。所以，被告应当向法院提供原告要求公开的政府信息。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，被告也可以采取较为特殊的举证规则，比如向法院提供同级保密部门对该信息的保密审查结论。如被告提供了该政府信息的保密审查结论，则可以不向法院提供所涉及的政府信息。但在本案中，被告在法定举证期限内及一审期间，既没有向法院提供当事人所争执的政府信息，也没有提供同级保密工作部门对原告要求公开的信息的保密审查结论，被告的行为，属于主要证据不足。需要指出的是，被告提供的中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅建办厅函（2008）618号复函，是该办公厅对上海市保密局的一个复函，虽然可以作为规范下属部门在日常办理相关信息公开工作时的文件，但不能抵销和免除被告在诉讼中应当承担的举证责任。2014年8月18日，天津市和平区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决撤销被告作出的2014-053号《天津市规划局政府信息公开答复书》，判决被告在本判决生效后30日内，重新作出政府信息公开答复书。(https://www.daowen.com)
一审宣判后，双方当事人均未提出上诉，本案一审判决现已发生法律效力。
【评析】
本案的争议焦点有二：一是对于涉及国家秘密的政府信息如何举证、质证；二是如何判断复函在本案中的效力。
一、政府信息是否涉及国家秘密应由被告举证
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，是人民法院审理政府信息公开行政案件所应当坚持的一项基本原则。理由如下：第一，该原则是人民法院审理所有行政案件都应当遵循的原则，政府信息公开行政案件也不例外。第二，政府信息公开行政诉讼的核心问题，就是解决政府信息能不能公开的问题。而政府信息掌握在行政机关手中，只有行政机关知道文件的内容和性质，所以必须由行政机关证明该政府信息是否应当公开。相反，信息公开的申请人在得到文件之前，并不知道文件的内容以及存在的地点和形式，如果要求其负举证责任，实际上等于拒绝其要求。第三，政府信息公开普遍实行以公开为原则，以不公开为例外。因此，政府信息都是假定应当公开，除非属于法律规定的例外情形。政府信息公开行政诉讼大多是原告因对行政机关不予公开政府信息不服而提起，行政机关应当承担为什么不予公开的证明和说服责任。因此，在信息公开行政诉讼中应当要求行政机关承担举证责任。
由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》中由被告提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的一般规定，行政机关当然要向人民法院提供涉诉政府信息。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院认为相关证据材料不充分的；（2）人民法院认为需要对政府信息含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。
对于证据的质证，按照《行政诉讼证据规定》的规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。这一规定不适合用来处理涉及国家秘密的信息，对这类信息必须适用特殊的规则，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。不过，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。
二、复函在本案中的效力
国务院部委的复函，属公函的一种。复函是机关、单位为答复来函一方商洽、询问或联系事宜而使用的一种公文，既可用于上级机关对下级单位的答复，也可用于平行机关或不相隶属机关的答复。复函如属上级机关对下级机关所要求事项的答复，同时具有某种批复、批示的性质。
国务院部委的复函属于行政规范性文件。行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现为“行政措施”“决定”“命令”，甚至以“报告”“纪要”“答复”“意见”“通知”“解释”“说明”和“函”等形式发布。
姜明安先生将行政规范性文件分为行政创制性文件、行政解释性文件和行政指导性文件三类。行政解释性文件，就是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件。它可以分为行政法定解释性文件和行政自主解释性文件两类。行政自主解释性文件，是不具有法定解释权的行政机关为了统一所属行政机关及其工作人员对法律、法规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范性文件进行解释而形成的行政规范性文件。
被告提供的中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅建办厅函（2008）618号复函，属于行政自主解释性文件。行政自主解释性文件的作用是阐明法律、法规和规章的意义，从而进一步控制行政自由裁量，实现行政公平。但它不能拘束法官，其主要作用有：
（1）对内作用。行政自主解释性文件以往并不对外发布，只送达相关机关及负责人，因而对外并不具有法律效力，更不像行政法定解释性文件那样可作为法的渊源。这种行政解释性文件只能拘束下级行政主体，而不能拘束外部相对人，不具有外部法律效果，也不可能拘束法院审理行政案件的活动。当一个具体行政行为以这类基准为依据时，法院应当以独立的立场，依法来审理。需要指出的是，尽管当前行政自主解释性文件已越来越外部化，可能直接或间接地影响到公民的权利义务，但它的作用重点仍然在内部而不在外部。
（2）统一行动。即使从对内作用来说，行政自主解释性文件至多也只是一种有约束力的工作指示，即指示所属行政主体及其公务员对法律规范和行政规范性文件应作何种理解，从而统一和协调其行动和裁量，避免各级各类行政主体或公务员在操作上各行其是，而不在于使法律规范和行政规范性文件进一步具体化以适应本地方本部门的具体情况。
（3）明确效力。从法律上说，行政自主解释性文件起到了说明和强调特定法律、法规或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作用。行政自主解释性文件，还可以明确上级行政规范性文件对本系统的具体要求以及它在法律上的性质和地位，阐明和确定不具有行政隶属关系的行政机关所制定的行政规范性文件在本系统的效力。总之，明确法律规范和行政规范性文件在本系统的效力，从而统一认识、协调行动，是行政自主解释性文件的又一个作用。
在法律上，法院并不具有改变或者撤销行政规范性文件的权力，但是，对行政规范性文件可以进行司法监督。《行政诉讼司法解释》第六十二条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”人民法院在个案中对行政规范性文件的合法有效具有判断权。
在本案中，被告没有提供证据证明拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，也没有提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，只是提供了中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅建办厅函（2008）618号复函，复函是办公厅对上海市保密局请示问题的一个答复。该复函属于行政自主解释性文件，并不能拘束法院审理行政案件的活动，也不能充分证明被告拒绝公开的政府信息属于国家秘密，和平法院要求被告提供涉案信息以便进行审查，但是，被告拒绝提供，法院无法判断涉案的政府信息是否属于国家秘密，故和平法院依法作出了上述判决。
（作者单位：天津市和平区人民法院）