将限定投标企业的文件列为投标要求违法
吴俊洁 宋歌
【裁判要旨】
1.财政部门有权依据上位法认定采购文件不合法并责令重新开展采购活动。
2.公开招标的政府采购应向不特定对象开放，任何单位和个人不得要求采购人向其指定的供应商进行采购。
3.招标文件将限定投标企业的上级单位文件列为招标需求，实质上特定化了供应商，属于采购文件不合法。
【案情】
原告鸿博股份有限公司（简称鸿博公司）诉称，招标文件中明确规定投标体育彩票热敏票必须符合国家体育总局体育彩票管理中心的体彩字〔2014〕190号文件《关于调整热敏票投注单印制管理模式的通知》（以下简称190号文），第三人杭州国瑞印务有限公司（简称国瑞公司）的投标文件不符合招标需求，评标委员会据此认定其为无效标符合法律法规及招标文件的规定。请求撤销被告浙江省财政厅作出的浙财执法〔2015〕1号行政处理决定书。(https://www.daowen.com)
被告浙江省财政厅辩称，该项目采购文件、采购过程违反政府采购相关法律、法规和文件规定，未依法标明实质性要求，未公布190号文及《电脑热敏型体育彩票技术要求及检验方法》，也未告知供应商获取上述文件、要求、方法的渠道，且通过其他正常途径无法获得，影响或者可能影响招标结果，同时还存在向指定供应商进行采购的现象。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人浙江省体育彩票管理中心（简称省体彩中心）、浙江省政府采购中心（简称省采购中心）未作陈述。
第三人国瑞公司述称，支持财政厅的处理决定，请求驳回原告的诉讼请求。
法院经审理查明：省采购中心受省体彩中心委托，就体育彩票电脑热敏票进行公开招标。2014年9月16日，省采购中心发布公开招标公告，投标供应商资格要求为注册资本在1000万元（含）以上。鸿博公司、国瑞公司及北京印刷集团有限责任公司、中体彩印务技术有限公司共四家公司参与投标。2014年10月31日，评标委员会出具评标报告。报告载明：对各供应商的投标文件进行了资格性和符合性审查，各供应商均符合要求。评标委员会在审查各供应商投标文件的基础上，并对国瑞公司进行了询标，认为国瑞公司的投标文件不符合中标需求中190号文的要求，按无效标处理……推荐鸿博公司为中标单位。同日，省采购中心发布中标结果公示，中标供应商为鸿博公司。
国瑞公司提出质疑，省采购中心组织原评委七人进行复评，复评意见认为：招标文件并没有将190号文作为供应商的资格条件，该文件仅作为招标需求中的实质性要求；国瑞公司的投标文件不符合招标需求中190号文的要求，按无效标处理并无不妥。国瑞公司不服，于2014年12月1日向浙江省财政厅投诉。
2015年1月19日，财政厅作出浙财执法〔2015〕1号《行政处理决定书》，认为：采购文件将“必须符合体彩字〔2014〕190号文件”作为对投标响应供应商的资格性要求或者实质性要求，均构成事实上的“向其指定的供应商进行采购”。财政厅认定：省采购中心组织的省体彩中心电脑热敏型体育彩票项目采购文件、采购过程违反政府采购相关法律、法规和文件，影响或者可能影响中标结果，依据《政府采购法》第五十六条和《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第（一）项之规定，决定：本项目采购文件、采购过程不合法，责令重新开展采购活动。
另查明，案涉项目的招标文件第四章“招标需求”中载明：“投标体育彩票热敏票必须符合国家体彩中心《关于调整热敏票投注单印制管理模式的通知》（体彩字〔2014〕190号）文件及热敏票的技术参数必须符合国家体彩中心《电脑热敏型体育彩票技术要求及检验方法》规定的要求。”190号文件由国家体彩中心于2014年5月9日作出，其第一条载明：“自2014年6月1日起，各省市体彩中心可自行采购热敏票、投注单。”第二条载明：“经研究，暂限定现从事热敏票、投注单印制的5家企业可参与省市采购……经检测，中体彩印务技术有限公司、鸿博股份有限公司和北京印刷集团有限责任公司热敏票产品合格，6月1日后可参与省市热敏票印制采购。”
【裁判】
一审认为：《政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）第三条第三款规定：“县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。”案涉招投标项目属省一级的政府采购，被告作为浙江省人民政府财政部门，具有受理供应商投诉并作出行政处理决定的法定职责。《招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《政府采购法》第六十四条规定：“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。”案涉政府采购项目既然采取公开招标的方式，即应按公开招标的相关规定进行。案涉国家体彩中心190号文明确规定：暂限定现从事热敏票、投注单印制的5家企业可参与省市采购……经检测原告等三家公司热敏票产品合格，6月1日后可参与省市热敏票印制采购。案涉招标文件将190号文件列在招标需求中，实质上将投标人限定为该三家公司，其效果无异于直接在招标文件中标明了该三家特定的投标人，违反了前述规定，影响或可能影响中标结果。故被告作出被诉行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，司法应予支持。故杭州市西湖区人民法院于2015年7月20日作出（2015）杭西行初字第63号行政判决书，驳回鸿博公司的诉讼请求。鸿博公司上诉，后撤回上诉，杭州市中级人民法院于2015年9月9日作出（2015）浙杭行终字第374号行政裁定书准予撤回上诉。
【评析】
招投标是政府采购中最常用的方式。本案即是财政行政部门对招投标行为进行管理和规范引发的行政纠纷，争议的焦点在于招标文件将国家体彩中心190号文列于招标需求的合法性评判。省财政厅据此认定采购文件不合法能否得到司法支持。该案的裁判对类似招标活动的规范具有典型意义。
一、财政部门有权依据上位法认定采购文件不合法
《政府采购法》第十三条第一款规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）第三条第三款规定：“县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。”第十九条规定：“财政部门经审查，认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按下列情况分别处理：（一）政府采购合同尚未签订的，分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法，责令重新开展采购活动；……”案涉招投标项目属省一级的政府采购，被告作为浙江省人民政府财政部门具有受理供应商投诉，对采购文件是否合法作出认定并作出行政处理决定的法定职责。
对采购文件是否合法的认定，应根据《招标投标法》《政府采购法》的相应规定。《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”《政府采购法》第六十四条规定：“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定，要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。”财政厅以此上位法的规定来评判案涉招标文件。招标文件所列190号文由招标人浙江省体彩中心的上级单位国家体彩中心制定，国家体彩中心系国家体育总局下负责体育彩票管理的事业单位。190号文在性质上属于效力级别较低的规范性文件，如该文件与上位法的规定相抵触，财政厅有权据此认定招标文件不合法。
二、将190号文列为投标要求实质上特定化了供应商
根据《招标投标法》第十条的规定，招标分为邀请招标和公开招标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，即只要是市场上具备相应资质、满足相应条件的法人或其他组织都能参与相关招投标项目，其有不被限制、排除公平竞争的权利。《招标投标法实施条例》中明确规定了采取邀请招标的相应条件和程序，如因技术复杂、有特殊要求等因素，需要采取邀请招标的，应当按此操作。一旦采取公开招标，就应当按照公开招标的法律规定进行，向不特定的对象开放。
然而，本案中作为招标文件必备要件的190号文规定，在该阶段仅包含原告在内的三家公司可参与省市体彩热敏票的印制采购。最后的中标单位即从该三家公司中产生。招标文件的此规定，固定了特定的投标人，是依据采购人的主管单位的命令指示，排除了其他供应商的参与权，实质上造成对中标结果的影响，违反了公开招标的规定。省财政厅据此认定招标文件不合法，符合法律规定，有利于维护政府采购中的公平竞争，法院予以支持。
三、列名单与审资格存在本质的区别
此案的裁判思路清晰，案涉招标文件将190号文列在招标需求中，而190号文的核心内容是列名单，限定了可参与采购的企业，因此被认定为不合法。值得注意的是，这并不意味着在招标活动中不能筛选供应商。按照法律规定，招标人有权对投标人的投标资格进行审查，以确认其是否具有胜任某一招标项目的基本能力。
根据《招标投标法》第十八条、第十九条的规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；招标人编制的招标文件应当包括对投标人资格审查的标准。可见，招标人可以设置一定的门槛，将不符合资格的投标人拒之门外。但这个“门槛”，应当是相关资质和业绩等条件，只要符合的，都有投标资格，换言之，仍是面向不特定的对象。并且，这个资格审查应按一定的标准和方法进行：采用资格预审办法的，应当组建资格审查委员会按照资格预审文件载明的标准和方法进行；采用资格后审办法的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。而本案中，招标人的做法却是直接“列名单”，不在名单内的企业没有机会由资格审查委员会或评标委员会按一定的标准和方法判断其有无资格。投诉人国瑞公司的投标文件通过了资格性和符合性审查，而后却被按无效标处理，理由正是其未在190号文所列名单之内。
四、公平竞争是政府采购的基本原则
政府采购的资金来源为财政性资金，是一项特殊的经济活动。为体现竞争性采购立法的内容，我国《政府采购法》第一条开宗明义：“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”同时，该法第三条再次以公平竞争等原则强调政府采购活动应当确保透明、公平竞争，提高采购效率，保证有效使用公共资金，也因此产生了采购信息充分披露、供应商机会均等方面的微观制度。
本案中的政府采购采取公开招标的形式进行，却在招标文件中以190号文限定了仅三家供应商可以投标，损害了公平竞争，与国家法律相抵触，本身即违法。与此同时，案涉190号文还存在未公开问题。该文件并未在发文单位的网站公布，招标单位也未进行公布，亦未告知供应商获取上述文件的渠道，甚至评标委员会成员也是在评标过程中才获知该文件的具体内容。这实际上形成了一个行业内部圈子小范围流传的文件，无形中对想要参与体彩热敏票采购竞争的新的“外来者”进入该细分行业增加了阻力，阻碍竞争的意味更浓。当然，如前所述，即便190号文公开，也不能改变案涉招标文件违法的定性。
该案的裁判表明了司法对竞争机制的鲜明支持，否定了行政权限制市场竞争的行为。政府采购的招投标活动本身即是市场中的一种竞争行为，需要克服市场中存在的行政干涉，保障竞争机制的运行，打破行业垄断，优化市场生态。
（作者单位：浙江省杭州市西湖区人民法院）
[1] 一审：浙江省杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第63号；二审：浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭行终字第374号。