行政行为程序轻微违法的认定标准
——沈凯诉北京市朝阳区人民政府行政复议决定案
陈良刚
【裁判要旨】
行政机关作出行政行为违反法定程序或正当法律程序原则，但综合考虑所违反的程序的重要性、违反的程度以及产生的影响，可以认定行政程序违法轻微的，且对当事人权益未产生实际影响的，人民法院应当判决确认该行政行为违法，但不撤销该行政行为。
被诉行政行为是行政机关逾越法定期限作出，但不存在其他违法情形的，一般应认定为行政程序轻微违法。
【案情】
原告：沈凯
被告：北京市朝阳区人民政府
北京市第四中级人民法院经审理查明：2015年3月9日，被告北京市朝阳区人民政府（以下简称朝阳区政府）负责收发信件的后勤服务中心收到原告沈凯邮寄的行政复议申请书。沈凯要求确认北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）办理其举报案件过程中未拍摄现场照片的行政行为违法。次日，朝阳区政府法制办公室取走该信件。朝阳区政府认定沈凯申请复议针对的行为不是最终的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二条、第十七条第一款之规定，决定对沈凯的行政复议申请不予受理，并于3月17日作出《行政复议不予受理决定书》（以下简称《不予受理决定书》）。朝阳区政府于3月18日将《不予受理决定书》交邮，沈凯于3月19日收到该《不予受理决定书》。
原告沈凯诉称：根据《行政复议法》的规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合该法规定的行政复议申请，决定不予受理并书面告知申请人。被告朝阳区政府在收到原告的复议申请书后七个工作日才向原告送达《不予受理决定书》，属于逾期告知，请求确认被告朝阳区政府作出的《不予受理决定书》违法。
被告朝阳区政府辩称：2015年3月10日，其法制办公室收到沈凯邮寄的行政复议申请书。沈凯申请行政复议系针对工商行政管理机关办案过程中拍摄现场照片的行为，该行为系收集证据的过程，并非最终的具体行政行为，其对沈凯的行政复议申请作出不予受理决定并无不当。请求法院依法驳回原告沈凯的诉讼请求。
【裁判】
北京市第四中级人民法院经审理认为：《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。朝阳区政府作为朝阳工商分局的本级人民政府，具有对申请人针对朝阳工商分局的行政复议申请进行处理的法定职权。申请人申请行政复议，应当符合法定的申请条件，属于行政复议受案范围。《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”《行政复议法》第六条列举的行政复议受案范围亦是对相关具体行政行为不服提起行政复议的情形。行政行为，是指行政主体为实现行政管理目标和任务，依职权或应申请而实施的对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实际影响的行为。本案中，沈凯针对朝阳工商分局在调查案件中未拍摄现场照片的行为申请行政复议，该行为系行政机关办理案件中收集证据的调查行为，不是针对沈凯举报案件作出的终局性行政行为，未对沈凯的权利、义务进行设立、变更或消灭，即未对沈凯的权利义务产生影响。因此，朝阳区政府认定沈凯申请行政复议的事项不符合行政复议范围，据此作出不予受理决定，认定事实清楚，适用法律正确。《行政复议法》第十七条第一款规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”《行政复议法》第四十条规定：“行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。本法关于行政复议期间有关‘五日’、‘七日’的规定是指工作日，不含节假日。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定，期间包括法定期间和人民法院指定的期间，期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期，期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。依据上述规定，行政复议机关作出不予受理决定的期间应当自行政复议机关收到行政复议申请的时间计算五个工作日，而不是从行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起计算。本案中朝阳区政府系行政复议机关，沈凯邮寄的行政复议申请到达朝阳区政府的时间3月9日应当作为收到之日，3月9日为期间开始时间不予计算，至3月16日五个工作日届满（其中3月14日、15日为周六、周日）。现朝阳区政府于3月17日作出《不予受理决定书》，显然超出法定期限。综上，朝阳区政府对沈凯的行政复议申请作出不予受理决定的证据充分、符合相关法律规定，但其未在法定期限内作出，应属程序轻微违法，鉴于该行为未对沈凯的权利产生实际影响，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，不撤销该《不予受理决定书》，确认朝阳区政府作出该《不予受理决定书》的行为违法。
北京市第四中级人民法院于2015年7月24日作出（2015）四中行初字第324号行政判决，确认朝阳区政府作出《不予受理决定书》的行为违法。宣判后，双方当事人均未提起上诉。
【评析】
一、问题的提出：“行政程序轻微违法”缘何应受关注？
行政诉讼中对程序轻微违法的行政行为如何进行司法裁判，修订前后的《行政诉讼法》作出了不尽相同的规定。修改前的《行政诉讼法》第五十四条规定，对违反法定程序的行政行为，应当判决撤销。由于行政程序轻微违法毕竟也是违法，依法应当予以撤销。不过，司法实践所呈现的图景却并非总是如此，一些行政行为在行政程序上尽管与法律规范的强制性要求不符，却被认为仅系程序轻微瑕疵而尚不构成违法，并得以避免被撤销的“厄运”。
近年来，随着行政程序理论研究的日渐深入，学界对行政程序违法的法律效果问题展开了热烈的讨论，不少学者指出《行政诉讼法》的上述规定过于单一与僵化，主张对行政程序违法的情节进行程度上的区分，情节严重者方构成传统意义上的违法，对应的法律效果为无效或可撤销；情节轻微者只构成瑕疵，可以通过补正、转换、追认等方式治愈，从而保留其有效性并延续其合法性。这一主张的提出尽管不是为了证明前述司法实践的合理性与正当性，却不失为一个理论注脚，具有异曲同工之效果，我国司法实践与立法规定之间的紧张关系亦可借此得以一定程度的缓和。
2015年5月1日，修改后的《行政诉讼法》正式实施。在对待行政程序违法问题上，新《行政诉讼法》采取了更加灵活的处理方式，但与理论界的上述主张仍有差异。根据新《行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，法院应当判决撤销违反法定程序的行政行为；同时，该法第七十四条第一款第（二）项又规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。应当说，根据新《行政诉讼法》的规定，对程序轻微违法的行政行为，人民法院不能再以仅构成程序瑕疵等为由判决驳回原告诉讼请求。不过，如何认定“行政程序轻微违法”，仍是一个比较棘手的问题。从司法实践看，即便在新《行政诉讼法》实施之后，仍有许多案件对行政行为逾越法定期限等情形一如既往地认定为程序瑕疵并驳回原告诉讼请求。因此，梳理并确立行政程序轻微违法的认定标准，具有相当重大的理论与实践价值。
本案中，被告作出被诉行政行为逾越法定期限一日，不存在其他违法情节，法院最终确认该行政行为违法，严格遵循了新《行政诉讼法》的规定，在司法理念转变和司法尺度拿捏上具有较强的指导意义。
二、立场选择：着眼于程序的双重价值与司法的适度能动
严格地讲，行政程序轻微违法也应归入行政程序违法的范畴，因为它与其他行政程序违法一样，都是对法律规范强制性要求的违背或偏离，尽管违背的程度有深浅之分，偏离的范围有大小之别。之所以将行政程序轻微违法从行政程序违法中剥离出来作出特别规定，直接目的在于赋予其不同于通常情形下程序违法的法律效果，最终实现某种价值追求。正如下文将要分析的那样，这种剥离的过程本身就充满对各种价值与利益的权衡、取舍，不可避免地带有浓厚的主观色彩。其实，仅从语意上看，“轻微”就是一个评价性词语，体现着评价主体对评价客体的认知与好恶，难免“仁者见仁，智者见智”。因此，要构建对行政程序轻微违法相对客观的司法认定标准，有必要先行求得司法立场的基本一致，如此方可避免陷入自说自话之境地。笔者认为，行政程序轻微违法的司法认定标准一方面反映出司法对程序功能和价值的认知，另一方面反映出司法对自身功能和价值的认知，在这两个方面，均可能存在不同的司法态度和理念。
1.程序工具主义还是程序本位主义？
对于法律程序的价值，一直存在程序工具主义和程序本位主义两种不同的观念。前者认为程序的价值在于促进实体结果的正确，程序的有效性也通过实体结果来评价；后者认为程序具有独立于实体的自身价值，对程序有效性的评价并不依赖于实体结果。显然，在法院对行政行为进行合法性审查时，如果秉持程序工具主义立场，实体结果将会是审查重点，在不影响实体结果的情况下，行政程序违法得到司法容忍的可能性较大；而如果秉持程序本位主义立场，行政程序本身也将成为审查重点，即便不影响实体结果，行政程序违法也很可能不被容忍。笔者认为，我国法院在对行政程序进行合法性审查时，应着力实现程序工具价值与自身价值的兼顾；同时鉴于我国素有重实体、轻程序的传统，因此关键在于加大程序内在价值在司法认定中的权重。
其一，从理论上看，程序工具主义和程序本位主义都有片面性，割裂了程序与实体的内在联系。同时，从其他一些国家和地区的行政程序立法和司法实践看，尽管在程序的两种价值之间会有所侧重，但均非只追求一种价值而完全忽视另一种价值。
其二，为纠正重实体、轻程序的传统偏差，我国行政诉讼法及司法解释强调了程序本位主义的立场要求。根据修订前的《行政诉讼法》第五十四条的规定，行政行为违反法定程序的，就应当判决撤销。换言之，判决撤销行政行为并不以行政程序违法影响到实体结果为条件。同时，根据《最高法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条的规定，法院以违反法定程序为由判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关可以以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这进一步表明，即使行政行为在事实认定、法律适用及处理结果上没有瑕疵，法院同样可以以程序违法为由判决撤销具体行政行为，更为鲜明地体现了程序本位的立场。从修改后的《行政诉讼法》规定看，对于程序轻微违法，且没有影响原告实体权利的行政行为，法院依然要确认违法，而不能判决驳回原告诉讼请求。这同样体现了程序本位的立场。
其三，加大程序内在价值的权重是监督、促进行政机关依法行政的必然要求。尽管我国行政诉讼法确立了程序本位的司法审查立场，但在现实生活中，行政机关的程序观念却普遍不强，重实体、轻程序的倾向较为明显，对此司法审查理应发挥积极的导向作用。
因此，笔者认为，法院在对行政行为的合法性进行审查时，一方面应坚守“重实体”的立场，如果对行政程序法律规范的违反影响到实体结果，本身就表明这一违反在性质与情节上是严重的，不宜再定性为程序轻微违法。另一方面应逐步树立“重程序”的立场，加大对程序内在价值的考虑权重，行政行为一旦违反了基本的或者十分重要的程序要求，即便没有影响到实体结果，亦不宜定性为程序轻微违法。
2.司法一味谦抑还是适度能动？
行政诉讼集中体现了立法、司法与行政三权的互动。立法设定实体规则和程序规则来导引、控制行政权的行使，并经由司法之手确保行政权力在立法框架内运行。表面看，司法只是立法控制行政的手段，司法也仅需严格依循立法即可。其实不然。这种消极的司法观念不仅难以适应社会和形势的发展，也并不符合司法运作的实际状况。近来，司法能动主义作为社会主义法治理念的一项重要内容得以提出，要求法官在司法过程中根据社会的需要，采取灵活的方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。笔者认为，在对行政程序进行合法性审查时，秉持适度能动的司法立场显得尤为重要。
一方面，我国立法对行政程序的规定尚不完备，需要司法适当弥补。自二十世纪以来，随着行政自由裁量权的大量出现，原来占据主导地位的法律实体控制方式在很大程度上已无能为力，因为通过实体规则的细则化来控制行政自由裁量权，实际上就是依赖直接缩小自由裁量权来达到控权的目的，然而自由裁量权的过度缩小又与客观需要相冲突，并且，即使缩小了自由裁量权，也没有消灭自由裁量权本身，仍然存在如何行使这些权力的问题。于是，为了解决这一矛盾，行政程序被导入对行政权的控制机制之中，并在“二战”之后蔚然成风。从一定意义上说，正是程序决定了法治与恣意人治之间的根本区别。然而，就我国而言，行政程序立法向来贫乏、简单，行政处罚法、行政许可法、行政强制法颁布后虽大有改观，但在整体上仍十分薄弱，统一的行政程序法典迟迟未能出台，对不少行政行为尚缺乏具体而严格的程序要求。在此情况下，法院有必要对现行行政诉讼法所规定的“法定行政程序”作适当扩大之解释，不仅包括法律、法规、规章等法律规范明文规定的程序，还应包括法律原则、法律精神所要求的程序。此外，行政机关制定了大量的规章以下的规范性文件，其中的程序要求在不违背上位法的情况下，也应得到行政机关的遵循。笔者注意到，在能动司法方面我国法院已进行了有益的尝试，如“田永案”即依据正当法律程序原则作出判决，对推动行政法治建设发挥了积极作用。不过这样的尝试还十分有限，总体上我国法院仍过于谦抑，今后有必要进一步增强能动性。
另一方面，立法规定有时难以适应行政要求，需要司法予以适当调整。行政事务伴随着公民“从摇篮到坟墓”的全过程，涉及社会生活的各个方面。我们已经不再满足于一个消极的、自我克制的政府，而是要求政府积极作为，为我们创造更好的生存和生活的空间。无疑，行政机关首先应当依据立法行政，但立法所体现的毕竟只是抽象正义，可能并不总是符合行政机关所面临的社会情势，为实现个案中的具体正义，行政机关有时需要适当背离立法的要求。尤其是在行政程序问题上，立法所追求的目标往往在于公平，有时对效率的关注不足，从而也会束缚行政的手脚，不利于行政管理目标的实现，不能更好地实现人民的福祉。此时司法亦应通过能动作用的发挥拉近立法与行政的距离。
三、基准构建：着力于行政程序合法性审查中的价值权衡
通说认为，行政程序由步骤、顺序、期限、方式等四项要素构成，当行政行为的任何一项要素违背法律规范的强制性规定时，即构成违反法定程序，依法应被撤销或确认违法。然而，无论在《行政诉讼法》修改之前还是之后，一些行政行为在行政程序上尽管与法律规范的强制性要求不符，却被认为仅系程序瑕疵而不构成违法。这一司法进路的缺陷是显而易见的。一方面，所谓的“程序瑕疵”并非实定法上的术语，不论是修改前的《行政诉讼法》还是修改后的《行政诉讼法》均没有为存在程序轻微违法的行政行为“网开一面”，因此司法实践与法律规定不尽一致。另一方面，如果允许司法以“程序瑕疵”为由对实为程序轻微违法的行政行为“网开一面”，司法恣意的危险也蕴藏其中，许多本应属于行政程序违法的情节就可能会被司法贴上行政程序瑕疵的标签，从而大大减损行政程序对于控制行政权力的重要价值。因此，首先需要明确的是，如果行政程序违背了法律规范的强制性要求，即使情节轻微，也应当认定为程序违法，不应再以程序瑕疵为由认定为不构成程序违法。
接踵而来的关键问题在于如何对行政程序违法进行定量分析并区分出轻微违法与非轻微违法。从司法实践看，在行政程序合法性审查过程中，法院往往立足于以下三项基准进行权衡：
一是审查行政行为所违反的程序的重要性。程序越重要，违反该程序的性质和情节就越严重。而程序的重要性如何，应当主要通过立法规定并结合正当法律程序原则来考察。例如，根据立法规定的方式，行政程序可以分为强制性程序和任意性程序，前者是立法要求行政机关遵循的，一旦违反将导致合法性的缺失，而后者则允许行政机关根据情况进行裁量，即使行政机关的裁量不合理，通常也不产生违法问题。又如，立法在要求行政机关遵循某项程序时，用语有时是“应当”，有时是“必须”，有时在规定“必须”遵循某项程序的同时规定“严禁”违反该程序，有时还对违反该项程序要求的法律效果作出明确规定（如规定行政行为无效、不成立等），这都体现出程序重要性的差异。此外，一些程序要求尽管缺乏法律规范的明文规定，但由于它们是实现最低限度公正的最基本的要求，因此违反这些程序要求的行政行为也会被法院以违反正当程序原则为由予以撤销或确认违法。
二是审查行政行为违反程序的具体情节与程度。例如，根据行政处罚法的规定，行政机关在作出处罚决定之前，应当告知拟作出处罚的事实、理由及依据，听取行政相对人的陈述与申辩。司法实践中，有的案件行政机关根本未履行告知程序，有的案件行政机关履行了告知程序但告知内容不完整，有的案件行政机关履行告知程序符合规定但事后作出处罚所依据的事实和理由与告知内容相去甚远，有的案件告知的关键信息完整准确但在一些其他内容上存在偏差。
三是审查行政行为程序违法是否影响案件的实体处理与当事人的实体权利。行政诉讼中，法院除了要审查行政行为是否违反法定程序，还要审查行政行为认定事实是否清楚、证据是否充分，是否超越职权或怠于履行法定职责，是否侵害行政相对人、利害关系人的合法权益和公共利益，等等。如果行政机关由于未遵循法定程序或正当程序而超越职权，或者行政行为认定事实不清，或者侵害合法权益，则不应归入程序轻微违法的范畴。
在此需要特别强调的是，对行政程序合法性的审查以及对行政程序违法情节的区分充满了价值权衡，必须辅之以引导和规范司法裁量权行使、避免司法专断与恣意的相应机制。笔者认为，以下三个方面至关重要：一是裁判说理的强化。对于程序的重要性、违反的程度、影响的大小，均须在判决书中予以充分说理，避免司法的恣意，提升裁判的透明度和可接受度。二是听取当事人的意见。司法应当避免专断，也要避免让当事人觉得司法专断。为此，在庭审过程中，经对行政程序合法性进行审查，认为存在认定行政行为违反法定程序可能性的，应当就程序违法的程度、后果等进行进一步审查，听取当事人各方的辩论意见。三是借助指导案例等制度对行政程序违法的情形及相应法律后果予以明确，弥补成文法的不足，提升司法尺度的一致性。
四、典型形态：着手于司法实践中常见问题的分析与解决
根据新《行政诉讼法》的相关规定，行政行为违反法定程序的后果可能包括：一是构成重大且明显违法情形的，行政行为无效；二是程序违法情节轻微且对原告权利未产生实际影响的，确认违法，但不予撤销；三是既不构成重大明显违法又不属于情节轻微的，撤销行政行为。除此之外，司法实践中还存在行政程序方面的错误问题。
第一，行政程序重大且明显违法的情形。新《行政诉讼法》第七十五条规定，行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这里的“等”应为“等外等”，除该条明确规定的两种无效情形外，还存在导致行政行为无效的其他情形。其中，行政程序违法也可能导致行政行为无效。当然，只有重大且明显的程序违法才能导致行政行为无效，实践中主要包括两种：一是以书面形式作出但没有注明作出机关，导致行政行为的作出机关无法识别的；二是应当通过颁发证书的方式作出行政行为，但行政机关未予颁发的。当然，诸如行政处罚法等法律规范还规定了行政行为“无效”的其他情形，如未经告知程序的行政处罚无效，但这里的“无效”并非新《行政诉讼法》第七十五条所规定的因重大明显违法导致的无效，法院对未经告知程序的行政处罚决定可以判决撤销。
第二，行政程序轻微违法的情形。行政程序轻微违法的情形较为丰富，其中最为常见的便是本案所涉及的逾越法定期限问题。不少法律规范对行政机关作出行政行为的时限作出明确规定，行政机关未在规定期限内作出行政行为的，构成程序违法。但如果行政行为不存在其他违法情形，法院往往不据此判决撤销行政行为，即不否定行政行为的效力，而只是否定行政行为的合法性。理由在于，如果撤销行政行为，行政机关需要重新作出内容相同的行政行为，不仅带来程序空转，还会导致权利义务关系的确定滞后。除行政行为逾期外，步骤的缺失也是程序违法的常见情形。但通常而言，法定步骤缺失很多时候不再属于轻微违法的情形，但有时结合步骤缺失对案件处理和当事人权利的影响，也可能属于轻微违法情形。此外，行政行为未采取特定方式，但以其他方式已达到相同效果的，也是实践中常见的程序轻微违法情形。
第三，行政程序一般违法的情形。行政行为违反法定程序，不属于重大且明显违法，又不属于轻微违法情形的，构成判决撤销行政行为的理由。需要注意的是，行政行为中显而易见的错误，如笔误、印刷错误、计算错误等，如果通过行政决定所记载的事项可推导出正确的内容，则一般可以不认定为错误。
五、对本案的评析及运用裁判要旨应当注意的问题
本案中，被告作出被诉《不予受理决定书》逾越了法定期限，应当认定行政程序轻微违法。理由如下：首先，时限是行政程序的要素之一，行政复议法对行政复议机关作出复议决定的时限作出了强制性规定，本案中被诉行政行为逾越了法定期限，尽管只逾越了一个工作日，但依然构成程序违法，而不是过去所谓的不构成违法的程序瑕疵。其次，无论从行政复议法的明文规定分析，还是从复议时限制度的立法目的考量，抑或考量时限制度对复议案件实体处理的影响，对于逾越法定期限但不存在其他违法情节的本案被诉行政行为，均应认定为轻微违法，而不是重大违法或一般违法。最后，被诉行政复议决定逾期法定期限一日作出，对复议申请人的权益未产生实际影响。因此，法院依据新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定判决确认行政行为违法是正确的。
对于行政行为系行政机关逾越法定期限作出，但不存在其他违法情形的，原则上可以认定为行政程序轻微违法。但需要注意以下几点：
一是法院应当在判决中阐明构成轻微违法的具体理由。要从程序的重要性、违反的程度、对实体处理的影响等方面，表明程序违法的情节轻微，对原告权利不产生实际影响，以此与非轻微的程序违法相区分，并以此作出选择采取确认违法判决方式而非无效或撤销判决方式的理由。
二是要在判决中明确指出对行政行为不予撤销，体现出对行政行为效力的保留。根据行政诉讼法的规定，确认行政行为违法的含义有时是指同时否定行政行为的合法性与有效性，如对于本应判决撤销但由于没有可撤销内容而作出的确认违法判决；有时仅否定合法性而不否定有效性，如以程序轻微违法且未影响原告权利为由作出的确认违法判决以及基于维护公共利益的需要而作出的情势判决等。因此，如果法院仅仅确认行政行为违法，而未指出不予撤销行政行为，行政行为的效力就不明确。
三是不应判决行政机关重新作出行政行为。由于行政行为的效力并未被否定，因此该行政行为仍然具有拘束力、执行力等法律效力，不存在重新作出行政行为的问题。
四是逾越法定期限的情形并非一概属于轻微违法。对于严重逾越法定期限作出的诸如行政处罚等侵益性行政行为，经利益衡量后有时应当判决撤销。
（作者单位：北京市第四中级人民法院）