危险犯的未遂形态
不同于大陆法系国家“对犯罪未遂的处罚以刑法分则有特别规定为限”的规定，我国刑法是在总则部分概括性地规定了犯罪未遂的定义与处罚原则，因此，对未遂犯的处罚是我国一般性的规定，以处罚未遂为原则，以不处罚未遂为例外。但这并不意味着我国刑法分则规定的所有犯罪都有未遂犯形态，例如过失犯罪、举动犯、间接故意犯罪、结果加重犯以及情节加重犯不可能存在犯罪未遂。关于危险犯有无未遂形态以及未遂的认定在我国存在诸多争议。
（一）危险犯是否存在未遂形态
关于危险犯是否存在未遂形态在刑法学界颇有争议，主要存在肯定说、否定说和区别说三类观点。
1.肯定说
持肯定说观点的学者认为，危险犯存在未遂形态。危险犯以危险状态的出现为构成要件，但是危险状态出现仅仅说明犯罪成立，而并不说明犯罪既遂。危险犯是以危险状态的出现为既遂标志，然而危险犯中的行为着手并不总是与危险状态同时出现。因此，当危险行为着手后，法定危险状态出现前，由于意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就会形成危险犯的未遂。[16]
2.否定说
持否定说的观点认为，危险犯不存在未遂形态。例如，日本学者福田平、大塚仁认为，“侵害犯与危险犯区分的意义，在于侵害犯注重结果的发生，有既遂与未遂之分，危险犯因不注重结果，无未遂犯。”[17]但是，从日本现行立法例的规定来看，并没有排除危险犯存在未遂犯的可能性。例如，《日本刑法典》对未遂犯的处罚采取的是严格限制的态度，即“概括规定与特别规定相结合”的模式，即在总则中明确规定“处罚未遂犯以分则有特别规定为限”。日本刑法分则中有关危险犯的未遂犯就有相关的特别规定，如第125条交通危险罪规定，“损坏铁道或者其标志，或者以其他方法使火车或者电车的交通发生危险的，处二年以上有期惩役。损坏灯塔或者浮标，或者以其他方法使船舰的交通发生危险的，与前项同”。紧接着就在第128条中指出，对于第125条的未遂犯，应当处罚。可见，日本刑事立法中并没有否定危险犯存在未遂犯这一结论。我国澳门学者指出：“只有在结果犯的情况下，才可能出现未遂。在行为犯或危险犯的情况下，则不存在未遂。因为，在这二种情况下，行为一经作出即构成既遂。”[18]该观点认为，危险犯的着手与危险状态的产生同时完成，故没有未遂形态存在的可能。还有学者认为，因为危险犯的实质是实害犯的未遂犯，固不存在未遂犯又未遂之说。
3.区别说
区别说又可以分为三种观点：
区别说的第一种观点认为，具体危险犯存在未遂形态，而抽象危险犯不存在未遂形态。台湾学者陈朴生认为，对于抽象危险犯，因其实行一定类型的行为，拟制其具有一般的、抽象的侵害法益的危险，并不以发生现实的危险为必要，与单纯行为犯相近似，故通常不承认其有未遂；即使特定犯罪设有处罚其未遂犯之规定，亦不认为其有未遂观念的存在。而具体危险犯，以发生一定的危险为要件，裁判官应个别地、具体地分析有无现实的危险发生，以确认其犯罪是否完成。如果着手实施了具体危险犯的构成要件的行为，而没有侵害法益的客观的危险结果的发生，就成立具体危险犯的未遂。[19]对危险犯而言，该当构成要件的标志是出现法定的危险状态或称危险结果，包括具体危险结果和抽象危险结果两种情形。在具体危险犯中，具体危险结果对法益威胁程度较高，所以刑法条文中在规定此种犯罪构成时，一般有“足以……危险”等字样予以强调。这说明即使实施了符合具体危险犯构成要件的行为，并不一定出现相应的具体危险结果。出现时构成具体危险犯的既遂，未出现时，则构成具体危险犯的未遂。[20]而对于抽象危险犯，由于抽象危险犯在立法上是一种“拟制危险”，行为一经着手就认定为既遂，如非法持有枪支罪，对于公共安全的危险是一种拟制的危险，一出现非法持有行为，就认定构成犯罪既遂。对于抽象危险犯而言，实行行为一经着手，就认为危险状态已经出现，那么也就不再具备中止与未遂形态存在的时空条件。因此，有学者指出，对于抽象危险犯而言，着手即意味着危险状态的出现，但是应当做必要的限制，即该抽象危险犯必须具备以下特征：
“（1）行为构成了犯罪。即危害行为不属于情节显著轻微、危害不大，否则其不会具备‘危险状态’，如某个体户生产数量较小的有毒食品，因尚未达到刑法评价程度而仅能以刑法以外的相关法律来处理，此时也没有形成‘危险状态’；（2）必须不是不能犯，否则实行行为着手也不可能形成‘危险状态’。而对于具体危险犯来说，由于其既遂要件要素之‘危险状态’是‘足以发生某种实害结果的法定危险状态’，因此，如果认定行为人的行为尚未造成‘足以发生某种实害结果的法定危险状态’，就说明危险犯还没有达到既遂，犯罪过程也就没有结束，该具体危险犯的未完成形态也就具备了基本前提——时空条件。”[21]
区别说的第二种观点与上述观点恰恰相反，认为抽象危险犯存在未遂形态，而具体危险犯不存在未遂形态。我国台湾学者林山田认为，具体危险犯中受保护的法益没有抽象危险犯中受保护的法益重要，因此，具体危险犯中只存在构成犯罪与不构成犯罪两种情况。“在具体危险犯中，若经认定无发生具体危险之可能者，则犯罪不成立，无成立未遂犯之可能。反之，抽象危险犯则有成立未遂之可能，行为人只要着手构成要件该当行为之实行，即可成立未遂犯。”[22]可罚性的未遂对于具体危险犯而言是很难被理解的，因为这无疑是说处罚能引起实害的“危险的危险”（即一个实际上“不可能引起危险的危险”）。但对于抽象危险犯而言，无疑在原则上就应当承认存在犯罪未遂形态的可能。这一方面是因为法律规定作为这种犯罪构成要件的危险状态，即使与这种行为可能造成的更大的危害相比只是一种危险，但这种危险本身往往就是一种危害；另一方面，没有任何理由认为防止该种危险出现的法律规范，不能适用于明显能够造成该种危险出现的行为。[23]
区别说的第三种观点认为，具体危险犯与抽象危险犯都存在未遂形态。如我国有学者认为，在具体危险犯中，即便行为人已经实施了符合具体危险犯构成要件的行为，也并不一定会出现相应的具体危险结果，而未出现这种具体危险结果时，就构成具体危险犯的未遂。在抽象危险犯中，仍以法定的抽象危险结果的出现作为构成要件，尽管在一般情况下，只要实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，抽象危险犯的结果就随之出现，但是也存在特殊情况下，虽然行为人着手实施了抽象危险行为，却没有发生抽象危险结果的情况，这时就会成立抽象危险犯的未遂。[24]“无论是抽象危险犯还是具体危险犯都不能说行为一经着手便告完成，这是危险犯理论中‘形式说’的产物，既混淆了危险犯与行为犯、举动犯之间的合理界限，也不符合实际情况。”[25]
4.其他观点(https://www.daowen.com)
除此之外，为了在学界进一步厘清危险犯未遂形态的问题，还有学者提出了较为折中的观点，主张应当重新界定“危险状态”，即将传统“危险状态”概念重新界定为“足以发生某种实害结果的法定危险状态”，由此就能突破“着手即既遂”，从而打破危险犯的着手和既遂之间的必然联系，使二者在时空上存在合理的间隔，也给危险犯实行行为着手后还存在未完成形态提供理论上的支撑。如此，当危险行为着手后，法定危险状态出现前，由于行为人意志以外的原因，而被迫停止犯罪的，就会形成危险犯的未遂。[26]对“危险状态”的正确界定，可以解决“危险状态”出现后行为人自动有效地防止危害结果出现能否成立犯罪中止等理论问题。对此，笔者将在下一节有关危险犯的中止问题中进一步展开讨论。
笔者认为，由于危险犯的法定类型以及其犯罪本身所具有的结构特定，造成危险犯的犯罪形态在表现形式上的多样性与复杂性，但这并不影响对危险犯犯罪形态的总体认定。危险犯中有无未遂形态的问题，不能一概而论，应当将未遂犯的概念与危险犯的特征相结合，并区分具体危险犯与抽象危险犯两种不同的危险犯类型，分别考察，具体问题具体分析。
首先，犯罪未遂的类型有两种：一是实行终了的未遂与未实行终了的未遂；二是能犯的未遂与不能犯的未遂（其中，不能犯未遂又可区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂）。前者的划分以犯罪行为是否实行终了为标准，后者以实行行为能否构成犯罪既遂为标准。危险犯既不像实害犯那样以犯罪结果的发生为既遂标准，也不像行为犯那样以行为的着手实施或实行终了为既遂标准，而是以法定行为实行终了，并且法定的危险状态出现为既遂标准。行为人着手后，法定的危险状态出现前，由于行为人意志以外的原因未得逞的，可以成立危险犯的未遂形态。
其次，危险犯又可分为具体危险犯和抽象危险犯两种类型。一方面，对于具体危险犯而言，法定的危险状态的出现是其既遂的标志，但是在犯罪人着手实施犯罪行为后，与危险状态出现之前还存在一段时间间隔，或者说要达到具体危险犯中“足以……危险”的严重危险状态还需要一定的程度要求，所以，不论是该“时间间隔”还是“程度间隔”都使得行为着手与法定危险状态不可能同时出现，这就为具体危险犯实行着手后还存在未完成形态提供了理论上的支撑。在这期间，由于行为人意志以外的原因导致危险状态未出现的，就可以认定为危险犯的未遂形态。例如，我国刑法理论中放火罪是具体危险犯，放火行为只要在发生了法定的危险状态时才成立放火罪，反之只能以故意毁坏财物等罪定罪处罚或做无罪论处。因为具体危险发生与否是犯罪是否成立而非是否既遂的标志。另一方面，对于抽象危险犯而言，因为抽象危险犯仍以法定的抽象危险结果的出现为构成要件，一般而言，一旦实施了符合抽象危险犯构成要件的行为，危险状态就随之产生了，但是此时就要结合未遂犯中实行终了的未遂与未实行终了的未遂两种样态具体分析。对于实行终了的抽象危险犯而言，行为一旦实行终了，法定的危险状态就会伴随产生，一般不存在时间间隔的问题；而对于未实行终了的抽象危险犯，犯罪人的行为由于其意志以外的原因未能实行终了，则可以认为存在未遂形态。例如，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪属于抽象危险犯，对于实行终了的该行为而言，即只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为，法律就认定危险状态已经产生，而不需要发生具体的危害结果，就不存在未遂的可能性；但是，对于未实行终了的该行为，例如行为人在实施盗窃、抢夺行为时，由于意志以外的原因未能得到枪支、弹药、爆炸物的实际控制，也就是说被害人并没有失去对枪支、弹药、爆炸物的实际控制，那么就可能形成抽象危险犯的未遂形态。再如，买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，如果行为人已经实施了买卖、运输、邮寄或储存行为，但是上述行为的对象却自始至终不存在或在此过程中由于客观原因不存在，就只能是相关犯罪的未遂形态，是否以未遂犯进行处罚，还需视行为的严重程度具体分析。
综上所述，笔者的观点是在区别说的前提下，结合未遂犯的未遂类型所综合得出的结论，即危险犯的未遂形态要区分为具体危险犯与抽象危险犯来分别讨论，具体危险犯存在未遂形态，抽象危险犯中的未遂只存在未实行终了的未遂，而不存在实行终了的未遂。
（二）危险犯既遂与未遂的区分标准
假定危险犯存在既遂与未遂两种形态，则研究它们之间的区分标准就十分必要。根据《刑法》第23条关于犯罪未遂规定，犯罪既遂与犯罪未遂的区分标准是“犯罪未得逞”，但关于“未得逞”的理解，目前仍没有较为一致的观点。危险犯作为一种独立的犯罪类型，应当有别于犯罪既未遂的总体上区分标准，而应有更加细致具体的区分。对此，学界主要存在以下几种不同的观点。
1.危险状态说
“危险状态说”又称“构成要件说”，认为危险犯既遂与否，应当以是否造成某种法定的危险状态为判断标准。该学说是我国学界的通说。例如，“所谓危险犯，是指有些犯罪，行为人只要实施了刑法分则所规定的行为，并且足以造成发生某种危害后果的危险状态，即使尚未发生严重后果，也构成犯罪既遂，也就是说，这是以法定的客观危险状态的出现作为既遂标志的犯罪”[27]。类似的观点还有，认为所谓危险犯，无非是指“以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”[28]。
2.犯罪结果说
在批判危险状态说的基础之上，该说认为实害犯与危险犯在认定既、未遂的标准问题上并没有区别，都应当以犯罪结果的发生与否为标准。也可以说，实害犯与危险犯都应当以是否发生法定的侵害结果作为既、未遂的区分标准。犯罪结果说是立足于传统大陆法系关于危险犯的定义所得出的既遂标准。例如，有学者指出，破坏交通工具罪属于公共危险犯，这意味着公共危险是否发生是该罪的处罚根据，如果某种破坏交通工具的行为根本不可能发生公共危险（如公共交通工具上的玻璃被打碎），则不成立破坏交通工具罪。但这并不意味着只要发生公共危险就构成既遂，发生公共危险只是意味着破坏交通工具罪的成立，如果危害行为没有造成交通工具的颠覆、毁坏，仍然不能认定为构成犯罪既遂。[29]此外，该学者还指出，危险犯的既遂，实际上是以发生特定的具体结果作为既遂的标准，而不是以存在一定危险作为既遂标准，侵害法益的危险，即危险状态，既是危险犯的处罚根据，也是危险犯的成立要件，但危险状态并不是危险犯的既遂标志。犯罪的既遂与未遂是在行为构成犯罪的基础之上进一步讨论的问题。[30]
3.脱离自力控制说
“脱离自力控制说”从先行行为理论入手，认为“当行为人的行为造成一定的抽象危险状态后，行为人没有采取措施消除这种危险状态，以至于使该危险状态脱离行为人自力控制而使受保护法益产生具体危险时构成危险犯罪既遂”[31]。脱离自力控制说实际上是对危险状态说的进一步展开，二者的立论基础是相似的。该观点将危险状态发生后的时间段分为行为人“对危险结果可控制的阶段”与“危险结果脱离控制的阶段”，并认为只有当危险结果完全脱离行为人控制时，才构成犯罪既遂。例如，有学者指出，危险犯的行为过程可以分为前后两个阶段，即在行为的前阶段引起一定的危险状态，行为人在危险状态产生后的这一阶段负有消除该危险状态的义务，当行为人在后阶段有能力消除而没有消除或者无力消除该危险状态时，就认定犯罪既遂。例如，甲为了颠覆列车而将一三角铁置于铁轨之上，这是行为的第一个阶段，如果甲在此后离开了现场，那就脱离了对其行为发展后果的控制，使交通安全处于危险状态，构成犯罪既遂；而如果甲并未离开现场且在列车通过前将障碍物搬走，则不能构成犯罪既遂。[32]