抽象危险犯的理论质疑
抽象危险犯的出现引来了越来越多的争议，有学者指出，抽象危险犯在本质上是对侵害法益的前行为给予刑事处罚，这是一个刑事政策问题，但这个刑事政策的合法性问题有可能是违宪的。例如，法兰克福学派的代表人认为，抽象危险犯的定型化是对自由法治国刑法，以及刑法典作为公民大宪章这个特质的一种攻击。[2]
（一）对具体危险犯与抽象危险犯分类的质疑
大陆法系的刑法理论将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯，我国绝大多数学者对这种划分都持支持态度，即便如此，学界仍然对此分类充满争议。德国学者许内曼教授将抽象危险犯看作具体危险犯与实害犯的前阶段，但是这种依据行为与实害间距离的远近作为区分标准的观点并不是一个准确的划分标准。具体危险犯与抽象危险犯的区分问题在刑法学界观点不一，各国刑事立法的方式不同，具体危险犯与抽象危险犯行为类型不完全一致，再加上学者分析的角度和立足点不同，所以该问题众说纷纭，聚讼不休。二者有无分类的必要？抽象危险犯有无存在的价值？这些都成了研究抽象危险犯不可回避的问题。
从危险划分类型的角度可将危险划分为具体危险和抽象危险，刑法理论依据具体危险和抽象危险的分类将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯，我国现行刑法中危险犯的立法模式以具体危险犯为主，抽象危险犯为辅。
所谓具体的危险是指行为所造成并与行为相分离的具有侵害法益盖然性的事实状态；所谓抽象的危险，是指行为自身所包含的对法益的一般侵害可能性。有学者从构成要件的角度认为，具体危险犯在构成要件的内容上，以法益侵害之危险现实发生为必要；而抽象危险犯只要求具有侵害法益的危险就足以，在构成要件的内容上不以具体危险的发生为必要，法律拟制其行为本身具有抽象危险，没有必要判断危险发生与否。[3]依照这种观点，具体危险犯与抽象危险犯之所以要进行划分是由于危险的判断方法不同，即具体危险犯中的危险是需要加以具体判断的，而在抽象危险犯中，侵害法益的危险不是构成要件的要素，而仅仅是一种立法上的理由，因而不需要对其进行具体的判断，也不允许反证，不过在是否允许反证这一点上，学者们有不同的看法，笔者将在后文加以论述。但也有学者质疑这种观点违反罪责原则和法益保护原则。这种观点在本书第二章第三节已经有详细论述，此处不再赘述。
有学者从危险指向法益的差异来区分具体危险犯与抽象危险犯，认为“抽象危险犯是指危险结果比较抽象，并不指向某一特定的法益而只是指向比较笼统的法益的危险行为；而具体危险犯则是指危险结果比较具体，直接指向某一特定的法益危险行为”[4]。有学者从结果危险与行为危险区分的角度对具体危险犯与抽象危险犯加以区分，认为具体危险犯是作为结果的危险，抽象危险犯则是行为的危险，前者重视结果无价值，后者则更加重视行为无价值，由这种立法价值取向的差异决定了二者在认定犯罪成立的条件上有所不同。[5]我国台湾学者王皇玉认为：
“具体危险犯的犯罪形态，要求行为客体或所要保护的法益事实上存在着客观危险，始可能成立犯罪。而抽象危险犯则是立法者将一些被认为对法益具有‘典型危险’的行为，描述成犯罪构成要件。这些行为对于法益是否真的会造成‘危险’，并不重要，毋宁说‘危险’是立法者拟制出来的，也可以说是一种立法动机。在现实个案中，行为是否对法益造成了危险，或是根本不可能造成危险，均不影响抽象危险犯的成立。”[6]
有部分日本学者认为，具体危险犯与抽象危险犯对法益侵害的可能性大小不同，成立具体危险犯时，受保护的客体已经面临高度威胁；而成立抽象危险犯时，抽象保护的客体只需要在较低程度上受到威胁。[7]如大谷实教授认为，具体危险犯与抽象危险犯的区别在于危险程度的差异，亦即，具体危险犯是指危险程度高的犯罪，抽象危险犯是指危险程度低的犯罪。[8]与此类似的观点如平野龙一认为，具体危险犯所造成的危险是“紧迫的危险”，而抽象危险犯造成的是“缓和的危险”。按照这类观点，具体危险犯与抽象危险犯并没有本质上的差别，而只是危险程度上的差别以及证明方式上的差别而已；抽象危险犯的危险状态虽然由立法者推定，但是也需要证明，也需要在个案中进行具体分析和判断。
同样，我国台湾地区有学者以危险的程度高低作为划分具体危险犯和抽象危险犯的标准，例如有学者认为：“抽象危险犯之危险，其抽象化程度较具体的危险为高，其发生侵害法益之可能性，较具体的危险为低。”类似的观点还有，认为“具体危险犯谓现实之危险，即对侵害客体现实之危险；抽象危险犯谓观念之危险，即对侵害客体可能之危险”[9]。论者所谓的现实之危险意味着危险的紧迫性和可能性程度较高，观念之危险意味着危险较为缓和且可能性较低。
我国也有学者赞同这种从危险的程度高低所进行的划分，只是在危险的“程度”所指的意义上观点不同，例如，张明楷教授认为，不管是具体危险犯还是抽象危险犯中的危险，都属于现实的危险，即行为所造成的抽象危险也是一种结果，都需要在司法认定的过程中——即“在司法上”[10]——加以具体的判断和考察，所不同的是对作为认定根据的事实的抽象程度不同，“认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；认定抽象危险犯的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高”[11]。详言之，“要想以单一的实体标准区分具体危险与抽象危险，并不可行。可行的是根据判断方法区分具体危险与抽象危险。抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而具体危险的判断，需要个别的、具体的判断”[12]。无论是具体危险还是抽象危险，都需要“在司法上”加以认定。所不同的是，具体危险犯中的危险以“行为当时”的具体情况为判断根据，而抽象危险犯中的危险以“行为本身”的一般情况（社会生活经验）为根据。
与此观点不同，有学者认为具体危险和抽象危险的危险程度是一样的，对于抽象危险犯而言，只要行为可能造成法律所不能允许的危险就构成犯罪，对于具体危险犯而言必须加上一些具体的危险情况才能达到法律危险的临界点。[13]具体危险犯与抽象危险犯只是一种形式上的分类，二者构成要件描述的具体程度决定了证明方法不同而已。有学者指出：“抽象危险犯与具体危险犯之间并非代表个案中行为事实上危险程度的区别（具体危险行为的危险程度并非就大于抽象危险犯的行为），而是代表两种不同的立法形式而已。”[14]日本学者关哲夫将具体危险犯与抽象危险犯的不同归为三类：第一种是“量的区别说”，即抽象危险犯只要求某种具体的危险或者比较轻缓的危险就足矣，而具体危险犯则要求更为迫切的危险或者高度实质的危险。第二种是“危险推定说”，即抽象危险犯将社会观念上存在法益侵害危险的行为类型化，只要事实上存在该当构成要件的行为就可以推定发生该当的危险，而具体危险犯要求必须对作为构成要件的具体危险的发生进行积极的判断。第三种是“判断形式区别说”，即抽象危险犯的判断是以行为当时的一般状况，特别是行为客体的形态、自然、社会等状况为基础进行判断，而具体危险犯的判断是以行为当时以及行为发生后的所有状况为基础进行是否具有现实危险性的判断。[15]
笔者认为，抽象危险犯并不意味着危险程度低或者危险并不紧迫，具体危险犯与抽象危险犯的区别关键在于对危险的判断方法不同。对具体危险犯之危险的判断应当以行为发生时的具体情况为根据，看行为是否具有发生侵害结果的高度危险状态，例如《刑法》第116条破坏交通工具罪是具体危险犯，认定该罪是否成立时需要对行为是否足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险进行具体认定，即根据交通工具所处的状态、被破坏的部位以及破坏程度等进行综合判断；抽象危险犯中的危险是以一般社会生活经验为根据，认定行为本身具有发生侵害结果的危险性。从本质上讲，抽象危险犯中的所谓抽象危险也是一种现实结果，既然是结果，就应当将危险作为判断是否构成犯罪的关键而不是仅关注是否存在某种行为。
此外，具体危险犯与抽象危险犯在理论上的区分问题分歧较大，反映在具体的实践操作方面就是对同一法条究竟是具体危险犯还是抽象危险犯的争议较大。例如，单就我国《刑法》第114条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以其他危险方法危害公共安全罪究竟是具体危险犯还是抽象危险犯就争议颇多。以放火罪为例，有学者认为成立放火罪必须达到危害公共安全的程度，因此放火罪是具体危险犯。[16]另一种观点认为具体危险犯的危险内容是由法律具体规定的，需要依法认定，如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏”的危险，所以按照此种观点，放火罪就应当是抽象危险犯。放火罪究竟是具体危险犯还是抽象危险犯就涉及二者的区分问题，就现在的司法实践来看，是否会发生危害公共安全的危险后果必须根据各方面的具体情况具体分析。仅仅有在特定地点或者对特定对象实施放火等行为还不够，还必须在根据行为实施的环境、侵害的对象、事后产生的影响进行分析，证明事实上确实危害了公共安全。按照这种观点，放火罪中的危险与破坏交通工具罪或者破坏交通设施罪中的危险都需要进行具体判断，所以无论是具体危险犯还是抽象危险犯，实质上都是以发生一定危险作为其成立要件的犯罪，而对危险的判断，都需要根据行为人在行为时的全部事实状况，从一般人的立场出发加以判断，仅仅根据行为本身的性质加以认定，就无法与行为犯相区分。因此，对于抽象危险犯而言，那些认为只要行为人实施了一定行为，就肯定具有危害公共安全的危险，而不需要加以具体判断考察的见解是欠妥的。
（二）抽象危险犯与行为犯的关系
对抽象危险犯的研究除了从本体论的角度进行探讨，更不能缺少从关系论的角度综合分析。自结果犯、实害犯、行为犯、危险犯等这些犯罪类型被引入我国刑法理论以来，就备受理论界的关注。危险犯与行为犯的关系问题，特别是抽象危险犯与行为犯的关系在学界存在很大争议，主要源自危险犯与行为犯的关系仍然存在争议。学术界对上述概念在理论上对其内涵、功能、划分标准以及相互之间的关系存在很大的分歧，不同的观点之间往往是因为立足点相去甚远，且各持不同的理论前提，使得持不同观点的学者在相异的理论背景下各说各话，达不成应有的共识，造成了不必要的混淆。这些概念之间的关系厘定不仅仅是犯罪分类的问题，更主要的是将影响到刑法的任务、刑法的机能等更深层次的刑法理论问题。
在刑法理论上，结果犯与行为犯、实害犯与危险犯是根据不同的区分标准对犯罪进行划分后形成的概念。其中，主流观点认为，凡是以发生一定的法益侵害作为构成要件要素的犯罪，是实害犯；而凡是以发生一定的法益侵害危险作为构成要件要素的犯罪，是危险犯。这是建立在对“结果”做广义理解的基础上产生的结论，即刑法意义上的结果，是法益的侵害或者法益侵害的危险，结果不仅包括形式上的结果，如故意杀人罪中所造成的自然人的死亡结果，还包括实质上的结果，如生产、销售假药行为对社会公众身体健康及生命造成危险。
危险犯与行为犯是我国刑法理论界通认的犯罪既遂形态的分类类型。对于某一种犯罪行为属于行为犯还是结果犯对定罪量刑有十分重要的影响，例如，在犯罪停止形态的认定上，行为犯不存在未遂犯，而结果犯则存在既未遂形态的区分以及结果加重犯的问题。所以危险犯作为一种结果犯，其与行为犯的区分问题就显得十分重要。通说认为，结果犯与行为犯的区分标准在于构成要件是否包含了结果要素，构成要件只规定了行为内容的是行为犯，既规定了行为内容，又规定了结果内容的是结果犯。[17]“区分结果犯与举动犯的实务上意义，在于有没有必要判断因果关系。只有对于结果犯，才必须做因果关系的判断，对于举动犯则不必要。”[18]有学者认为，行为犯是以一定的犯罪行为作为构成犯罪的充足条件，无须发生一定的犯罪结果的犯罪，就危险犯只要实施一定的行为，而无须发生一定的犯罪结果这一点而言，危险犯完全符合行为犯的本质，因而可以归于行为犯，刑法理论上的形式犯、阴谋犯都可以归于行为犯的范畴。[19]类似的观点是，有学者指出，哲学意义上的结果与刑法意义上的犯罪结果不同，犯罪结果是犯罪行为对法益所造成的现实侵害，危险犯并不以实害结果为要件，而是以行为导致的危险状态为其构成要件的犯罪，因此该学者认为危险犯不属于结果犯，而是行为犯的一种，即行为犯是危险犯的上位概念。[20]也有学者认为，行为犯与结果犯、危险犯与实害犯是分别根据不同标准对犯罪所作的分类，所以危险犯既属于行为犯，也属于结果犯；行为犯可以是危险犯，也可以是实害犯。按照这种观点，非法侵入住宅罪就既是行为犯，也是实害犯；伪证罪，既是危险犯，也是行为犯。如果对上述犯罪类型设立不同的既遂标准，那么就会造成用不同的标准认定犯罪既遂的现象。[21]“侵害犯与危险犯是以犯罪完整化的刑罚根据在性质上的不同（对法益的侵害还是对法益的危险）为划分标准的。结果犯与行为犯是以刑罚根据完整化是否包含结果要素为划分标准的。由于两组概念的划分标准不同，因而并非对应或者并列关系，也非包含关系，而是一种交叉关系。”[22]同样的观点认为：
“行为犯与结果犯旨在解决犯罪既未遂标准，以及因果关系是否需要特别判定的问题。……而危险犯与实害犯旨在解决犯罪成立条件的问题，危险犯是指以一定危险状态的形成为犯罪成立条件的犯罪，实害犯是指以法益的现实侵害为犯罪成立条件的犯罪。……危险犯、实害犯与行为犯、结果犯两组概念的功能定位不同，因而存在交叉。”[23]
危险犯与行为犯之所以在区分上存在争论，原因主要有三方面：其一，危险犯与行为犯都没有对构成要件的客体产生物理性的现实损害；其二，二者都以实行行为进展到一定程度作为认定犯罪既遂的标准；其三，二者都以造成一定的危险作为犯罪成立的根据。危险犯中的具体危险犯，危险状态一般都会在刑法条文中明确规定，如“足以造成……危险”的构成要件，所以具体危险犯与行为犯的认定一般不存在较难区分的问题。然而，由于行为犯与抽象危险犯的法条构造十分相似，所以二者的关系问题就更加复杂，以至于抽象危险犯通常被认为与行为犯没有实质性的差别而缺乏同时存在的的必要性。如生产、销售有毒、有害食品罪，有学者认为该罪属于抽象危险犯，但也有学者认为该罪属于行为犯。有学者认为：“行为犯与抽象危险犯充足构成要件方式的相同性是两者关系界定不清的根本原因。”[24]对于行为犯与抽象危险犯的概念能否兼容的问题，目前学界主要有以下几种观点。
1.行为犯是抽象危险犯的上位概念
有学者将行为犯理解成只有行为，不需要危险的存在，如果这样理解的话，那二者确实是不同的概念，但是如果基于只有行为犯罪并不能成立，还需要有抽象危险的存在，那么行为犯与抽象危险犯的概念便是重叠的，那区分又有何必要呢？有学者认为：
“举动犯（行为犯）与抽象危险犯在概念上之所以甚为一致，除了两者都不属于结果犯之外，还有一个共同的特色，那就是，两者的构成要件，都是用来保护超个人的抽象法益，尤其是举动犯。……举动犯与抽象危险犯在概念上虽然都与结果犯对立，但是，并非一切举动犯都带有典型的危险性。例如，无故侵入住宅、血亲相奸、通奸、重婚等行为本身，虽然都因为破坏了有关的法益而受处罚，但这些行为并不能算是典型的危险行为。相反的，抽象危险犯的行为方式本身，被立法者认定总是有危险状态伴随出现，例如，放火罪、伪证罪。放火行为伴随出现的危险是不特定社会大众的生命、身体的安全遭受威胁；伪证行为伴随出现的危险是司法公正性可能被误导。”[25]
相同的观点如：
“抽象危险犯相当于行为犯的下位概念，对行为犯的刑事非难评价基础，是以符合构成要件的行为对实质法益侵害的危险性为前提的。”[26]还有学者认为：“所谓的抽象危险犯中的危险并非一种现实的危险，而是一种立法拟制（推定）的危险，这种危险亦并非抽象危险犯的构成要件要素，因此，所谓的抽象危险犯不宜列入具有独立的、现实的危险状态作为构成要件要素的危险犯的范围。其实，所谓的抽象危险犯应归属于行为犯。”[27]
此外，将行为犯认为是抽象危险犯的上位概念面临一个质疑，就是行为犯没有未遂形态，但如前文所述，抽象危险犯是存在未遂状态的，此处不再赘述，“如果认为抽象危险犯是举动犯的一种，那么，势必承认，举动犯也有未遂”[28]。对此，该学者认为，在理论上或者事实上，行为犯也可能存在未遂，只是因为行为犯的未遂对于法益的侵害程度太轻微，或者说几乎没有社会危害性，因此没有必要被犯罪化。
2.行为犯的概念没有存在的必要
对于行为犯概念存在的合理性问题，并不是仅仅从行为犯与抽象危险犯的关系才开始的，结果犯与行为犯两分法很早就存在争议。德国学者李斯特反对结果犯与行为犯的区分，他认为：“任何一种犯罪均以某种结果为前提，所以在刑事法中区分结果犯和纯粹的不以结果为前提的行为犯是不正确的。”[29]这种观点遭到了德国大多数学者的反对。日本学者团腾重光也认为，在所谓的单纯行为犯中，行为和结果在时间上归于一致，同时发生，所以这种划分是没有必要的。[30]另一位日本学者木村龟二同样认为，行为犯的概念中也可以区别行为和结果，因而认为不存在所谓行为犯的概念。[31]
不同于结果犯，在行为犯中，结果存在于行为人的行为本身，行为与结果同时发生，没有时间间隔。所以，结果犯与行为犯的区别并不在与结果的有无，而是在于结果与行为存在时空上的间隔。这种认识中的结果是实质意义上的结果而非形式意义上的结果，即犯罪对法益的侵害或者侵害的危险。那么，如果对结果进行实质上的理解，行为犯就失去了存在的必要性，因为“所有的犯罪都是结果犯”，“刑法意义上的结果就是法益的侵害或者其危险”，这对于从实质意义上理解犯罪具有重要的解释学上的价值。正如有学者指出，应当否认不需要结果的犯罪意义上的单纯行为犯的观念。[32]从总体上看，大陆法系刑法理论体系中，尽管对结果犯与行为犯的区分存在争议，但是主流观点还是持赞成的态度。
此外，有学者提出了否定单纯行为犯概念的详细理由：一是，“如果肯定单纯行为犯的概念，会导致形式化理解犯罪概念的后果，因为除了形式意义上的犯罪概念，犯罪必须从实质上去理解，完全没有法益侵害性的行为不能称之为犯罪，那些可以看作形式犯的犯罪类型，也应当理解为只有在发生了危险性的场合才受到处罚”[33]。二是，如果肯定单纯行为犯的概念，容易导致处罚范围的扩大化，因为“行为犯往往会导致在全无法益侵害危险时也被按照犯罪处理，这会导致刑事处罚范围的不当扩大，和刑法谦抑的原则不协调”[34]。三是，对单纯行为犯概念的肯定，其实是一元的行为无价值论思维的产物。四是，行为犯的概念不符合中国的二元处罚体制和立法的单轨制模式，“因为一种违反规范的行为，常根据其程度来决定是进行行政处罚，还是作为犯罪处罚，若是在刑事犯罪领域肯定行为犯的概念，会模糊行政罚与刑事罚的界限，极大萎缩行政处罚的空间”[35]。笼统地说，该学者认为在坚持法益侵害说的前提下，行为犯的概念没有存在的价值，多数的行为犯可以归为抽象危险犯，少数可以归为实害犯。因此，实害犯和危险犯都应当被理解为是广义的结果犯，行为犯的全部内容也就当然被包含在结果犯之中。由此，那些学界通常所认可的行为犯，多数应当理解为抽象危险犯，例如，伪证罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，组织、领导、参加恐怖组织罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等。对此，刘明祥教授持反对意见，不赞成其用抽象危险犯代替行为犯的见解，认为区分行为犯与结果犯在刑法理论上具有重要的意义。
3.抽象危险犯没有存在的必要
持该种观点的学者将抽象危险犯看作行为犯，认为抽象危险犯没有构成要件的结果，因此不存在结果的不法，仅存在行为的不法。例如，“不应承认所谓的抽象危险犯，它使危险犯与行为犯的关系难以区分，混淆了二者之间的界限”[36]。抽象危险犯中的“危险”乃立法者拟制出来的危险，在实际具体案件中，法官无须再判断行为是否存在危险性，只要出现典型的危险行为或者举动，就可以被评价为对法益具有抽象危险。因此，德国学者Horn认为，抽象危险犯与行为犯没有什么不同，从刑法解释学的角度而言，抽象危险犯的概念没有独立存在的必要。类似的观点也认为：“相对于实害犯而出现的危险犯，实际上又是属于相对于结果犯而成立的一种行为犯，危险犯实际上就是危险行为犯应属无疑。”[37]按照这样的观点，抽象危险犯属于行为犯。
4.抽象危险犯与行为犯各自独立存在
目前刑法理论对于具体危险犯与抽象危险犯的划分，是被普遍认可的，对于行为犯的概念也是持接受的态度，起码目前持取消行为犯观点的学者还很少，行为犯仍旧是一种主要的犯罪分类。在大陆法系刑法理论中，对于行为犯概念的存在尽管有很多分歧，但是主流观点也是持赞同态度的。学界对行为犯的理解，特别是其与抽象危险犯的关系问题存在较大的分歧。大多数学者仍然坚持在肯定行为犯与抽象危险犯概念各自独立的前提下说明二者的区别，认为“即便承认行为犯的概念，也要将其与抽象危险犯的概念明确区分开来：行为犯不能混同于抽象危险犯，一个犯罪也不可能既是行为犯又是抽象危险犯”[38]。也有部分学者将行为犯与抽象危险犯等同视之。例如，有学者认为行为犯与抽象危险犯具有相同的规范构造，特别是二者的故意犯罪形态具有相同的构造。[39]醉酒驾驶罪是行为犯，同时也是抽象危险犯。[40]
对于我国刑法理论而言，结果犯与行为犯的区分一般是在犯罪既遂的形态下所讨论的问题，正如有学者指出：“行为犯与结果犯的区分主要是解决犯罪既遂标准的问题，与之相关的是因果关系是否需要特别判定的问题。尽管行为犯与结果犯这组概念和危险犯与实害犯这组概念存在交叉，但由于人们已经熟知这些概念，断然取消这组概念实在没有必要。”[41]
有学者认为二者有着本质的区别，“在抽象危险犯，是其行为会产生结果上的危险状态的高度盖然性使危险的法定化变得不必要；在行为犯，则是由于危险状态的存在并不在犯罪成立的构成要件之中，故无须规定。就本质而言，抽象危险犯在于危险的行为导致了一般地存在着的高度危险的结果，行为犯则在于行为在违反了刑法规范的同时仅具有其本身所具有的危险特性”[42]。也有学者从司法认定的角度提出了二者的区别，认为行为犯是“行为等于风险”的实体规定，不允许反证；而抽象危险犯是行为被立法者推定具有风险的犯罪类型，风险无须控方证明，但是允许行为人对其行为不存在危险进行反证。[43]有学者指出，在刑法理论上，并不存在“符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为将具有一般危险”的危险犯，无论是具体危险犯还是抽象危险犯，实质上都是以发生一定危险作为其成立要件的犯罪，危险的有无都必须根据行为时所存在的所有事实为基础，从科学的一般人的立场出发加以判断，而不能仅仅根据行为本身的性质加以认定，否则就可能和我国刑法理论中的行为犯难以区分开来。[44]
此外，对于有学者提出的“行为与结果的时间差”问题，笔者认为，即便是结果犯，其行为与结果也可能是同时发生的，例如盗窃罪作为公认的结果犯，如果盗窃的对象是财产性利益，行为与结果之间也可能没有时间间隔。行为与结果之间的时间间隔是观念上的，事实上的时间间隔也只是相对而言的。
综上所述，笔者认为，造成上述争论的最根本原因是将犯罪实质违法性的判断与犯罪构成要件符合性的判断混为一谈。抽象危险犯对危险的判断并不是构成要件该当性的判断，而是实质违法性的判断。抽象危险犯在本质上属于结果犯，只有在发生侵害法益危险的结果时才能成立；但在形式上，刑法对其却采用了只规定行为立法模式，即只要实施特定行为即可成立犯罪，这就造成了抽象危险犯和行为犯在形式上难以进行区分。对于行为犯而言，只要行为实施完毕就构成犯罪既遂，而对于抽象危险犯而言，行为实施后需要对法益造成抽象的危险，虽然这种抽象的危险是一种类型性的危险，但毕竟不能等同于行为本身。
（三）“两重的抽象化问题”——对法益观念抽象化和危险抽象化的质疑
法益概念与危险概念是相互关联的，危险是法益侵害的可能性、盖然性。
“抽象的危险犯是以‘对可能把握的具体法益的抽象的危险’为基础。也就是说，现代的刑事立法中对于抽象的危险犯的处罚，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或者系统整体的顺利地运行的构造，可以说是处罚对于系统整体的普遍的法益来说的抽象的危险。由此，在这里就产生了保护法益的抽象化和危险的抽象化这两重的抽象化。”[45]
于是，“保护法益的抽象化”和“危险的抽象化”这两重抽象化的问题，就出现在对抽象危险犯的质疑中。
法益是建立刑法体系的基础，是特定行为入罪化的实质性标准，可以说刑法就是一部法益保护法。德国学者毕尔巴莫最早以“法益”一词来指代刑法所保护的利益，之后法益保护的内涵和范围就有了迅速发展。早期的法益内容往往限定于那些现实的、具体的并与个人有关联的利益，这些法益类型能够被具体地加以认识和感知，属于一种物质化、具体化和个人化的范畴，即便是国家法益和社会法益，也脱离不了个人法益的范畴。然而随着科学技术和社会的高速发展，越来越多的风险逐渐渗透到与社会公众密切相关的生存领域，如食品、药品、医疗卫生领域，生态环境领域以及交通运输等领域。所谓的现代风险社会不断促使法益保护向早期化方向发展，为了更好、更全面地保护逐渐增多的法益，就导致法益保护抽象化。法益保护的内涵，已经逐渐地由具体转为抽象，由物质走向精神，由对实体利益的保护发展为对规范功能的维护，并出现了超个人法益，这种“功能化的法益”超越了个人法益的范畴。
“刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险。”[46]
这一趋势反映在我国的刑事立法上，就是抽象危险犯逐渐从放火、决水、爆炸罪等传统领域发展到环境犯罪、交通犯罪、食品安全犯罪等所谓的高风险领域。与传统实害犯相比，抽象危险犯的适用逐渐扩展了法益的内涵，对法益的保护更具周延性，但这种逐渐抽象化、精神化的法益观念也受到了广泛的质疑。法益观念的抽象化又被学界称为法益概念的精神化、普遍性法益或非传统具体型法益。
至于“危险的抽象化”问题，笔者认为并不能成立。“如果说法益是被抽象把握的，而在一定程度上危险则是被具体把握的。”[47]危险是法益侵害的可能性、盖然性，法益观念的抽象化，并不能说明危险本身或者对危险的判断会趋于抽象化，相反，危险应当更加的具体化。
1.法益保护的抽象化、精神化
“古典刑法处罚的是实害犯，以对法益造成现实侵害作为既遂标准。在当代，基于对威胁公众生命与健康危险的预防需要，结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在公害犯罪中。现实的法益侵害不再是构成犯罪的必备要件。”[48]刑法对特定领域的早期化介入，对传统刑法理论中的法益概念造成了猛烈冲击，由此带来的结果是“抽象危险犯的多用化”和“法益概念自身的抽象化”，而这两种趋势并不是相互独立的，而是互相作用、互为前提，现代法益保护前置化的主要表现就是抽象危险犯的创设，而创设抽象危险犯的合理性也需要通过对法益理论的进一步解释来获得确认。文章第一章所述关于刑法介入早期化的趋势，一方面导致很多新增罪名的产生，另一方面使抽象危险犯所保护法益的内容变得模糊，并逐渐抽象化、精神化。
“刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性。只要在具体危险犯罪中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了，与此同时，在抽象的危险行为中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益（在这里是：生命、身体、物品价值），而是仅仅提到了指定该条刑法条文的动机。……行为对象的侵害不再是作为刑事可罚性的条件来要求的，所要求的是这样一种行为，即根据这种行为所具有的客观或者主观倾向，是以损害一种法益为指向的。……只要维护行为的价值是服务于有关法益保护的，那么，就完全是正确的。”[49](https://www.daowen.com)
对于法益的精神化，持反对意见的张明楷教授认为：“法益必须是有可能成为犯罪所侵害对象的现实的、事实的基础，精神的东西是难以受侵害的，即使受到了侵害也难以被准确地评价，如果坚持法益概念的精神化，那么法益概念就难以发挥规制立法者的机能，也难以成为评价行为是否违法的实质标准。”[50]
“法益构想是规范性的，但是，这个构想并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定的范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的。”[51]但是赫尔佐克指出，这种从一开始模糊的涉及不明确法益的举止行为，如社会公众的健康，由于单纯的目的性说明，就受到了完全的刑事惩罚的情况，不再符合一种注重法益的刑法方案，而是更接近一种相对于“行为刑法”而言的“态度刑法”。
2.超个人法益
当前，传统社会的以人为中心建立的法益思维模式已经遭到挑战，人类与自然是不可分割的整体，刑法应对所谓的风险社会背景下引发的新问题进行反思。超个人法益在目前的刑法理论中仍没有系统的论述，超个人法益与个人法益相对应，同属法益的下位概念。“对个人法益的承认，源于市民社会的生活利益；对超个人法益的承认，则以超个人体制独立于个人利益之外为前提。”[52]换言之，刑法对超个人法益的承认是建立在市民与市民社会两分立的社会架构之上，是源于公共利益。非人本的思维使人类不再是唯一的利益归属主体，即刑法不再以人本利益作为单一的保护对象，一些与人类生活密切相关的非人本利益也逐渐被犯罪化。例如，我国《刑法修正案（八）》中对《刑法》第338条重大环境污染事故罪的修改，将条文中“公司财产”“人身伤亡”的个人法益修改为“环境”这个超个人法益。
国外立法对超个人法益的保护多采用抽象危险犯的立法形式。对于超个人法益，主张以设置抽象危险犯的方式加以保护，往往是由于超个人法益本身的特殊性。国家对于公共利益、社会制度以及经济秩序等超个人法益的保护，不能一概贬抑为是在保障一些与具体个人无关的抽象利益。传统刑法保护的对象是个人的核心价值或利益，如生命、身体健康等。针对这些个人法益的风险，民法的事后赔偿机制能够起到一定的预防作用。“除了个人核心利益之外，许多超个人法益，例如公共秩序、经济交易制度、文书在法律交往的信赖性与可靠性、国家行政权与司法权的运作等，其存在本身亦被视为一种对个人法益实现条件的保证。”[53]对于这种“集体法益”，民事法律能够给予的保障非常有限。生命、健康、自由、财产等个人法益是传统法益的核心内容，然而在公共安全领域，不特定或者多数人的生命、健康或公私财产等个人法益虽然具有复数性，却仅仅是个人法益的叠加，属于累积的个人法益。但是对于公共安全领域，例如公共交通安全，其存在本身就被视为“对个人法益得以具体实现的条件与保证”，是人类生存和发展的基础和平台。[54]因此，刑法所要保护的法益，不能只是关于个人核心价值的生命、身体健康等静态的、孤立的利益，更应该积极地去保护那些可以使个人核心价值得以自由支配的超个人法益，从制度性建构的角度对风险进行控制，对那些能够影响个人利益具体实现的制度进行扩张性的刑法保护，如公共秩序、生态环境、国家公权力运作、金融市场秩序、证券期货交易等，从而避免个人利益的支配可能性得以实现和发展的条件陷入危险。对这些超个人法益的前置化保护属于合理的刑法介入，并且与个人利益的保护有着密切的联系。
在肯定超个人法益存在合理性和必要性的前提下，超个人法益的范围应当如何界定就成为下一步需要研究的问题。有学者提出：
“基于现代刑法的立场，无法回避的事实是，一切想要与法益概念接轨的主张将被描述为超个人法益形式，即放弃了个体主义为基础的法益概念，否则就必须放弃以法益概念为核心的刑法体系。具体而言，刑法所新归入的保护利益如果无法还原于个人法益，通常就被视为超个人法益，如环境犯罪、生态犯罪等。”[55]
持这种观点的学者认为，类似于生态环境这类犯罪类型所侵害的利益已经不再限于人类群体，甚至还扩展至非人类的利益，那么超个人法益是否还要以人为界限呢？对此，笔者认为，虽然超个人法益具有独立于个人法益的地位和意义，但并不能由此推出超个人法益高于个人法益的结论，相反，超个人法益是个人法益的前置化保护，行为对于超个人法益的危害最终还是会危及个人法益，也正因为如此，超个人法益仍然是被具体化理解的。例如，罗克辛教授指出，环境犯罪中的“环境”这个概念比较含糊，难以作为独立的法益适用，但是如果将其具体化为“保持土地、空气和水等的洁净，使之免受使环境承受负担的有害物质侵害”，就可以将模糊的“环境”概念融入一个与人类需要相关的法益概念中去，形成如今环境刑法中的“生态性—人类中心”的法益概念，因此，大量与环境有关的法益必须进行塑造，并且每一种法益都必须准确地加以描述。[56]但是，“在运用刑法与风险做斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止”[57]。
3.法益的政策化倾向
为了使刑法在应对危险的实害化而提前介入社会生活的倾向正当化，国家提出了各种政策性根据，例如，“为了维持安定的社会生活”“为了维持国家、社会秩序的长治久安”“为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社会生活环境”等。但是，这些根据在影响刑事立法的过程中造成了法益内涵的政策化倾向，弱化了法益本身所具有的限制刑罚处罚范围的功能。
法益有刑事政策的机能，指法益概念在刑事立法上的机能或指导刑事立法的机能。一方面，刑事立法将需要刑事制裁的行为犯罪化，以此规范社会公众的行为；另一方面，刑事立法通过对犯罪行为的刑罚制裁，达到对其预防的功效，实现对规范的重建。
“法益概念充分地发挥着约束立法者立法活动的体系批判的机能以及制约法解释者的解释、适用的体系内在的机能，可以说法益概念必须是能够被把握的。”[58]
“法益具有限定刑罚范围的功能，所以处罚的根据必须是侵犯了法益，然而，抽象、模糊的法益的出现却不知不觉扩大了刑罚的处罚范围，这与法益设立的初衷是相背离的。尤其是现代刑法赋予了法益越来越宽泛的内容，法益不断地膨胀，使它限制刑罚发动的功能日渐萎缩，并逐渐成为刑事政策的工具。”[59]
抽象危险犯在本质上是对法益侵害的潜在行为施加的一种刑事可罚性，德国学者约克·艾斯勒认为这种前置性的处罚是一个刑事政策的问题，而这不再仅仅是质疑这个刑事政策合法性的问题，而是具有违宪的可能性。[60]
超个人法益的本身所具有的模糊不清、定位不明的特性，使刑法的发展具有了工具性、象征性的趋势。
“对于这个预防主义的刑法来说，不只是将法益概念抽象化、稀薄化，而且还不断地侵蚀法益概念的存在。也就是说，在这里由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范、行为准则作为肯定犯罪成立的根据，因此法益概念的存在被无用化，法益论最终可能成为历史的‘遗物’。”[61]
王皇玉教授认为抽象危险犯的危险，被稀释到只剩下“意识形态上的危险”。王皇玉教授认为：
“特别刑法中为保护抽象的全民健康制定有贩卖毒品行为；财经刑法上为保护资本主义市场经济与维护投资人信心，制定有内线交易行为；环境刑法上为了保护抽象的生态环境，制定有各种污染防治刑法，这些均是以抽象危险犯的形态出现。如此一来，抽象危险犯极易成为立法者或执政者用以巩固特定利益，宣扬特定意识形态，或是形塑规范接受者特定价值观与感受的工具。”[62]
与此观点类似，也有学者指出：
“抽象危险犯可能会引起刑法的工具化与象征性倾向，导致抽象危险犯对法益的侵害被进一步稀释；而在不断稀释的恶性循环之下，抽象危险犯容易成为特定群体或者特定利益阶层利用经济地位、信息、科技能力等优势地位影响刑事立法动向从而设定特定价值观的工具。”[63]
由于抽象危险犯存在这种刑法工具化倾向之嫌，为了合理节制抽象危险犯的滥用，各国学说和立法方式上也逐渐出台了一些修正措施。例如，德国刑法理论为了缓解对放火罪的争议，1998年增订第306条a之第3项，规定对于第306条第1款和第2款的纵火行为，如果情节较轻的，处6个月以上5年以下自由刑，即如果行为人能够证明其放火行为根本不会造成任何危险状态的产生，则可以适用该款的规定获得减轻处罚。此外，德国防治毒品犯罪的麻醉药品法，对于以抽象危险犯来推定犯罪人罪责的相关处罚规定也以量化的概念来平衡处罚与罪责间的落差。例如，犯罪人为了自行吸食而持有少量毒品的，可以免除其刑。可见，对于抽象危险犯推定入罪的批判，已经逐渐发展出允许证明不危险而予以减轻或免除处罚的趋势。
（四）责任主义原则的质疑
传统刑法是以责任主义相标榜的，责任主义原则即罪责原则，无罪过则无刑罚，即在认定犯罪时，不仅要求行为人具备客观上的实行行为，而且还要求具备可将该行为归咎于行为人的主观上的故意或过失。
德国学者考夫曼指出，罪责原则的意义在于，必须有对法益的侵害或危险的具体故意或者过失才能认定有责任的存在。责任主义是以报应为基础的，责任主义与罪刑法定主义是现代法治刑法的两大支柱。而抽象危险犯的构成要件中没有对结果的描述和表达，只要行为人具备该当构成要件的实行行为，就可以追究其刑事责任，而不再具体考察行为人的主观罪过，很多学者由此认为抽象危险犯的认定属于一种客观归责。“抽象危险构成要件当作刑事立法上的手段，被认为有违罪责原则，应该是指这种手段的运用，无法兼顾理念上的罪责。”[64]抽象危险犯因此遭到了责任主义原则的质疑。
梁根林教授认为，责任主义原则并非没有任何例外，客观处罚条件（或称应受处罚性的客观条件）就是基于刑法以外的目的，即基于控制风险的公共政策需要而设置的犯罪成立条件，也只有在风险社会的公共政策语境以及现代刑法体系的功能主义转向中，才能说明客观处罚条件作为责任主义原则的一种例外存在的合理根据。[65]例如，一些英美法系国家就对某些较为轻微的经济犯罪采用了严格责任，对责任原则的内容也做出了一些必要的修正。
有学者认为，责任主义在目前的刑法理论中处于一种尴尬的境地。持这种观点的学者指出：“刑法上责任主义原则在风险社会下，已经由倾向报应主义的价值取向的立场向功利主义的立场偏移。这实质上是责任主义对社会公共利益所做出的妥协，以维护生活共同体的安全为主要目标。”[66]对此，陈兴良教授指出：
“在‘风险社会’责任主义仍应坚持是毋庸置疑的。因为客观归责理论既不是对责任主义的修正，也不具有防止责任主义过度重视个人自由的功能。责任主义是一个主观归责的问题，客观归责理论是为主观归责提供客观基础，两者不应混淆。当然，客观归责理论将以往当作主观故意来解决的问题转移到了客观方面，从而使实质化的构成要件更好地发挥出罪的功能。德国学者罗克辛教授倡导的客观归责理论虽然是以风险的创设与提升为中心展开的，但能否把罗克辛教授所说的风险与‘风险社会’的风险相等同则是一个值得推敲的问题。因此，无论如何也不能把客观归责刑法与责任主义刑法对立起来。”[67]
（五）结果无价值论的质疑
20世纪30年代以后，以未遂犯为中心展开的行为无价值随之出现。行为无价值与结果无价值原本是在违法性领域展开的两种争论，但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面，并成为世界范围内的争论。越来越多抽象危险犯的设立从一个侧面影响着学者们对二者关系的更深层讨论。那么，对于抽象危险犯的违法性而言，行为的不法能否动摇结果的不法而具有决定性的地位呢？有学者指出：
“抽象危险犯是行为无价值和结果无价值的分水岭，理论上一直在探讨抽象危险犯的违法性判断基准。早期的刑法理论都将结果的不法作为抽象危险犯的违法性根据，不过这种‘结果’是假定或者推定的结果。这种学说最大的问题是，为了能够在具体案件中将特定的危险归责于行为人，该说对结果的不法也进行了推定，受到了违反责任原则的批评。后来的学说基于行为无价值论的立场，注重行为自身的不法，试图用过失犯、行为犯、形式犯的违法性来作为抽象危险犯的违法性判断基准。”[68]
“刑法的归责原则原本是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的，抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危险性的结果为要件，而是从行为无价值的观点出发，在立法上将某种行为模式直接评价为对社会利益具有典型侵害性与高度风险性。”[69]
行为无价值在产生之初常有极强的道德主义色彩，韦尔策尔指出，刑法最为根本和直接的任务是对社会道德的保护，唯有通过对社会道德的保护才能更为有效地保护法益，然而随着学界对法益概念的日益重视，也更强调法益侵害结果与构成要件密切联系的客观归责理论。一元的行为无价值论因为将违法性仅仅界定为对社会伦理规范的违反，而逐渐受到越来越多学者的质疑，取而代之的是兼顾结果无价值与行为无价值的二元论。这种纯粹从道德违反角度理解的行为无价值并不符合目前大陆法系不法理论的发展趋势，实际只存在于韦尔策尔的早期刑法理论中。在德国，大多数学者一般是采取与结果无价值相结合的所谓二元的行为无价值论，或称违法二元论，因而呈现出违法二元论与一元的结果无价值论之间的对立。二元的行为无价值论从形式上看与德国的刑事立法有关，实质上则与德国侧重整体主义、国家主义，强调对国民行为的规制与约束息息相关。这两种观点之间的对立集中体现了，作为客观未遂论前提的“行为危险性”的内在实质究竟是“作为行为属性的危险”，还是“作为危险结果的危险”。也有一部分学者对二元论也提出了强烈的批评，认为这种二元的行为无价值论在不断的修正过程中已经近乎接近结果无价值论的立场，从而倡导坚持一元的结果无价值论，认为二元论中的行为无价值着眼于行为的反伦理性，因而对其持一种否定的价值判断。在日本，通说基本上是结果无价值论，即更加侧重个人主义、自由主义，强调对司法互动的约束与规制。
前文提到的将刑法防线前置化的犯罪类型，如预备犯、着手犯、单纯的举动犯（行为犯）、危险犯，虽然在称谓上有所不同，但这些类型在概念上彼此都有交集，即可罚性被扩张的独立犯罪类型有一个共同的特征，这些犯罪类型的不法，主要根源于行为无价值，即行为的本身就被认为具有可罚性，而非行为所引起的结果。由此，一些风险学者认为，未来刑法的核心是由结果无价值向行为无价值发展的。危险是行为的属性，还是外在于行为的结果的属性的分歧，与“行为无价值论”和“结果无价值论”两种理论观念的对立有关。对于危险，行为无价值论者认为，危险是行为本身所具有的属性；而结果无价值论者则认为，危险应当是结果所造成的危险。有学者倾向于在通常情况下将危险理解为行为的危险，即行为本身所具有的对法益造成侵害的可能性与盖然性。持此观点的学者认为，危险是针对行为性质而言，行为不具有侵害法益的危险时，不可能成立危险犯。[70]但是一概地将刑法中的危险理解为行为的危险或者作为结果的危险都是不太妥当的，而应根据危险类型的不同予以区别对待。
值得考虑的是，倘若完全坚持结果无价值论，那么具体危险犯和抽象危险犯就只存在危险程度上的差别，都需要对危险进行具体的判断，不存在以危险拟制为基础的抽象危险犯，抽象危险犯也就失去了独立存在的价值，与立法者的立法原意又存在着脱节。因此，有学者提出了新的二元的行为无价值论，称“新行为无价值论”，认为“对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。因此，在违法性的判断中，行为和结果具有同等重要的地位”[71]。从而提出了行为无价值与结果无价值同等重要的观点，违法性的评价应当同时对二者进行判断。然而，行为的不法是否能够直接推导出客观的违法呢？
当前，抽象危险犯在立法中的大量运用已经成为不争的事实。在很多学者看来，抽象危险犯是行为无价值的产物，抽象危险犯对具有危险性的行为进行的一般性禁止，在表象上是行为无价值的表现，对刑法规范效力的维护有着积极的价值。虽然抽象危险犯的设置超出了以结果无价值为基础的法益理论，但抽象危险犯是法益保护前置化的措施，是基于更为周延保护法益的考虑。德国刑法学者李斯特说：“最好的刑事政策就是最好的社会政策。”社会风险的无处不在和公众的安全需要成为抽象危险犯合理存在发展的基础。
笔者认为，仍应当坚持结果无价值论的立场，将抽象危险犯看作结果犯、实质犯。尽管抽象危险犯与18世纪以来刑法既有的法益保护原则、罪责原则以及刑法谦抑理念相冲突，但是随着风险议题的刑法化，抽象危险犯作为合理分配社会风险的刑事政策工具，其功能性价值已经得到广泛认同，其社会效果得到普遍认可。
（六）对抽象危险犯导致犯罪圈扩大化的质疑
抽象危险犯的涌现是当下社会状况在刑法中的体现。自20世纪70年代以来德国也加大了对特定社会领域的立法规制，如环境、经济、毒品、税收等，这似乎印证了Lacker早先——危险犯将成为立法者的“宠儿”——的预言。随之而来的，是法兰克福学派对抽象危险犯合理性地质疑，按照法兰克福学派的观点，刑法此种发展趋势已然偏离了原有路线，即主张对“古典刑法”的复归。有学者从犯罪认定过程的角度提出抽象危险犯导致了犯罪圈的扩大，因为“从刑法解释学的结构上看，抽象危险犯不以结果的出现为必要，因此犯罪构成要件的入罪与归责结构可以被简单化，例如无须证明损害结果的出现，更无须翻查因果关系问题。而犯罪行为阶段的认定，例如预备、未遂、既遂等界限，也因此变得模糊不清。如此不仅免除了刑事司法者的举证负担，也可以透过既未遂界限的模糊性，把未遂行为当既遂行为看待，不当扩大刑法的处罚范围”[72]。哈赛默甚至讽刺抽象危险犯是“最节省犯罪认定与诉讼成本的犯罪结构”，因为抽象危险犯极容易成为执政者滥用权力的工具，甚至演变成一种警察法的规定，或者只是对单纯的不服从行为的处罚。
一部分学者认为，运用抽象危险构成要件，很可能发生可罚性过度扩张的现象。刑法解释学上所提出的所谓“节制抽象危险犯可罚性”的看法，本质上都是根植于“目的限缩”。
刑法谦抑主义，是由刑法在整个法律体系中的地位以及刑法自身的严厉性决定的。刑法自身所具有的保护机能使得其调整范围不得不限于严重威胁公共利益的行为。刑法的谦抑原则要求刑法在划定其处罚范围时应尽可能小，因为刑法并不能规制所有的违法行为，只能谦抑地在必要的领域和范围进行有节制的适用。同时，处罚程度也需要加以“抑制”，要以“不得已”为原则，而不能随意侵犯其他部门法的领地。刑法的谦抑主义原则认为，刑法只是法秩序中的一部分，具有补充性、片段性和宽容性，刑罚是控制人的反规范行为所采取的最后手段，不能将所有侵害法益的行为都作为处罚对象，刑法对法益的保护，只是居于次要地位或辅助地位，否则就可能形成所谓的“嫌疑刑法”。基于刑法谦抑性的思想，传统刑法不能随意、无度地介入社会生活，具有一定的被动性。需要注意的是，刑法的谦抑性是相对而言的，“一方面刑事立法要谦抑，即刑法关于犯罪的规定必须以民商法、行政法等前提法的规定为基础，刑法划定的犯罪圈必须小于或者等于民商法、行政法所规定的侵权违法圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木；另一方面，刑事司法要谦抑，即司法机关实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈”[73]。刑法的谦抑性并不意味着范围相对稳定的刑法体系只缩不增，刑法的范围和疆界也要受人类发展的影响不断变化、调整，谦抑性的价值基础在于作为公权力的刑法不能过分干涉公民的基本权利和自由。
抽象危险犯作为刑法介入早期化的方式在实害结果甚至危险状态来临之前就对社会生活进行未雨绸缪的控制，这体现了抽象危险犯的扩张性的品质而与刑法谦抑性的要求不一致。而过失危险犯的立法是将原本不属于犯罪的过失危险行为纳入刑法的规制范围，与抽象危险犯类似，二者从表面上看都是不符合刑法谦抑性要求的。但是，判断一项立法是否背离谦抑性原则同样要考虑社会稳定和发展的需要。
刑法对所谓的风险社会应当保持足够的理性，不能以应对日渐增多的社会风险而扩大刑法的守备范围，如果入罪的标准把握不好，抽象危险犯容易沦为立法者过分干预个人自由的工具，有侵犯人权之虞。虽然抽象危险犯不断增多，刑法仍然要坚持固有的谦抑性，不仅包括刑法解释和适用上的谦抑性，也要考虑立法上的谦抑性。
作为所有部门法的保障法而存在的刑法当然应及时给予其他部门法有力的增援，例如，将严重违反前提法的危险驾驶行为规定为犯罪或者降低破坏环境资源保护等犯罪的入罪门槛，既是对刑法谦抑性的秉持，也是对刑法基本立场和本质的坚守。
通过上述分析可见，抽象危险犯给传统刑法理论带来了冲击，虽然抽象危险犯对传统的刑法基本原则有所突破，但并未彻底改变传统刑法价值的格局，而且这种对传统刑法边界的冲击，可以通过立法上的设置以及刑法的解释加以限制，以保证抽象危险犯正功能得到最大限度的发挥。犯罪化与刑法防线的前置化密切相关。如前所述，从某种意义上来说，抽象危险犯是法益保护的前移，但是我们不能因此就简单地认为抽象危险犯的设立仅仅是出于法益保护早期化的考虑，而忽略了抽象危险的本质，即一种发生实害的特别重大、紧迫的危险。需要注意的是，刑法增设抽象危险犯的确使刑法对法益的保护前置化，但这种早期化的处罚并不是盲目的，必须具有充分的根据。
“如果将法益保护盲目前移，那么那些距离侵害结果发生很远的行为也会被刑法所禁止，公民就没有行动自由可言。我们显然不能因为父母疏于教育子女而有可能导致子女杀人，就将疏于教育规定为犯罪。我国刑法也没有规定携带管制刀具进入公共场所的行为一律构成犯罪。因此，即使在‘风险社会’，也不以为这要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪。只有对那些离发生实害距离很近并且发生实害的概率较高的危险行为，才能实行犯罪化。”[74]
从我国现行刑法对具体危险犯和抽象危险犯的规定中也不难看出，抽象危险犯的危险相比具体危险犯的危险，要更加重大和紧迫。例如《刑法》第141条生产、销售假药罪是抽象危险犯，第142条生产、销售劣药罪是具体危险犯，需要对人体造成严重危害的才成立犯罪，这是因为假药相对于劣药而言，对社会不特定或者多数人造成的生命、健康的危险大于后者。再如《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，是要求造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的具体危险犯，而第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定为抽象危险犯，道理同上。
因此，我们不能仅仅看到抽象危险犯是对法益的提前保护，就想当然地认为这种提前保护会导致刑法犯罪圈的扩大，而应看到对法益进行提前保护的根本原因何在。此外，“在中国，对违法行为划分为刑事违法和非刑事违法（一般违法），并在法律形式、行为性质和处理程序上严格区分。在这种二元立法结构下，往往根据有没有‘实害’乃至‘严重程度的实害’把犯罪与一般违法严格区分开来，以致中国刑法把绝大多数犯罪限定在实害犯范围内。不仅普通刑事犯如此，经济、环境等犯罪也是如此”[75]。二元法律结构下，中国刑法中的实害犯往往都是相当严重程度的“超级”实害犯。这种刑事门槛在一定程度上缓和了人们对危险犯过度扩张的疑虑。