结论
结论
本书立足于法益侵害说以及结果无价值论的立场,与大陆法系国家关于危险犯的基础理论进行比较研究,主要结论如下。
第一,危险犯的理论背景,或者说创设独立的危险构成要件的一般理由,是为了更周延地保护法益。危险犯的立法通常被认为是法益保护前置化或者早期化的情形之一,对于我国而言,法益保护的前置化现象并不像德国、日本等国家那样突出,但是在刑事立法和刑法修正案中也都有所体现。
第二,从处罚根据的角度看危险犯,自然会将未遂犯也归为危险犯的一种,因为未遂犯的处罚根据是因为其具有法益侵害的可能性,即危险性,而从我国刑法条文规定的基本构成要件的形式角度看危险犯,未遂犯自然不属于狭义的危险犯,但是在理论上区分广义和狭义的危险犯概念也并没有实际意义,危险犯与未遂犯各自属于不同的理论层面,危险犯作为法定的、独立的犯罪构成要件类型应当以刑法分则的特别规定为限。
第三,从我国刑法分则的规定看,危险犯并不限于危害公共安全罪的范畴,但与国外危险犯的立法范畴进行比较还是不难发现,除危害公共安全范畴外的危险犯规定的数量很少。虽然我国刑法理论通常将涉及人身权益、财产权益的法益排除在危险犯的范畴外,但是也应当看到,随着刑法对民生领域介入不断加强,诸如遗弃罪、强迫他人劳动罪等侵犯个人法益的犯罪行为也有慢慢被吸纳到危险犯范畴的可能。此外,针对国家法益的危险犯所保护的内容往往都是超个人法益,例如制度的运行。国家对于公共利益、社会制度或经济秩序等超个人法益的保障,不能认为是保障一些与具体个人无关的抽象利益,因为这种利益关系社会制度与经济秩序的正常运作,是使个人利益得以实现的可能性或必要条件,因为利益一旦没有实现的条件,或者缺少制度性的保障,将不能持久、稳定地存在。
第四,危险犯中有无未遂形态的问题,不能一概而论。将未遂犯的概念与危险犯的特征相结合,并区分具体危险犯与抽象危险犯两种不同的危险犯类型分别考察,可知具体危险犯存在未遂形态,而抽象危险犯中的未遂只存在未实行终了的未遂,而不存在实行终了的未遂;同样,危险犯的中止问题,特别是危险状态出现后及时采取有效措施解除危险状态,能否成立犯罪中止也需要区分危险犯的两种类型分别讨论,具体危险犯在危险状态出现后仍存在成立犯罪中止的可能性,相反抽象危险犯不存在犯罪中止的可能性。(https://www.daowen.com)
第五,学界一直存在关于抽象危险犯与行为犯关系之争的最根本原因,是将犯罪实质违法性的判断与犯罪构成要件符合性的判断混为一谈。抽象危险犯对危险的判断不是对构成要件该当性的判断,而是属于对实质违法性的判断。抽象危险犯在本质上属于结果犯,只有在发生侵害法益危险的结果时才能成立;但在形式上,刑法对其却采用了只规定行为立法模式,即只要实施特定行为即可成立犯罪,这就造成了抽象危险犯和行为犯在形式上难以进行区分。对于行为犯而言,只要行为实施完毕就构成犯罪既遂,而对于抽象危险犯而言,行为实施后需要对法益造成抽象的危险,这种抽象的危险虽然是构成要件行为所类型化、特定化的危险,但是毕竟不等同于行为本身。
第六,对于抽象危险犯的设立造成法益抽象化、超个人法益以及法益政策化倾向的问题,笔者认为,虽然超个人法益具有独立于个人法益的地位和意义,但并不能由此推出超个人法益高于个人法益的结论。相反,超个人法益是个人法益的前置化保护,行为对于超个人法益的危害最终还是会危及个人法益,也正因为如此,超个人法益仍然是被具体化理解的。现代刑法使法益的内容越来越宽泛,法益内容不断的膨胀使其限制刑罚权的功能受到了很大的影响,并有逐渐成为刑事政策工具的倾向。对此,以抽象危险犯来推定犯罪人罪责的相关处罚规定可以考虑以量化的概念来平衡处罚与罪责间的落差,如允许证明不危险而予以减轻或免除处罚。
第七,过失危险犯犯罪化的重心应当定位于业务过失危险行为,因为业务过失犯罪的主体与一般主体相比由于具有特定身份,就应当具有更高的注意义务,然而行为人却故意违反规章制度,使法益处于严重危险状态,其主观恶性和社会危害性都比非特定身份者要大,并且往往侵犯的都是重大社会利益,实害结果一旦形成,损失不可估量,因而被各国视为现代生活的重大隐患。对于资格刑的设置,虽然刑法对其缺乏系统的规定,没有规定剥夺从事特定职业权利的内容,但对于业务型过失危险犯而言,许多犯罪正是因为行为人从事某种特定职业所引起的,所以有必要进一步完善从事特定职业权利的资格刑,从而发挥资格刑的惩罚、警戒、防卫以及评价功能,从某种程度上而言,资格刑也能发挥保安处分的作用。此外,对于过失危险犯的刑罚配置,可以适用管制、罚金、资格刑或短期自由刑的缓刑等刑罚方法,避免采用拘役、有期徒刑甚至无期徒刑等剥夺自由的封闭性刑罚方法,倡导非刑罚方法的使用。
第八,风险社会理论所探讨的风险与刑法理论中所探讨的风险并不属于同一层次上的问题,危险犯的刑事立法与“风险社会”理论之间也并没有直接的因果关系,但不可否认,我国已经出现或者即将具备西方风险社会理论的社会基础,风险社会理论同时也促进了学者对危险犯理论及其刑事立法的深入研究。另一方面,如果滥用刑法对社会风险进行控制,即对人类社会发展过程中所应当承受且能够承受的“允许的风险”进行过度的、不必要的限制,也必将侵犯公民的个人权利,以国家和公共安全名义对人权的侵犯反而阻碍了人类社会的正常发展,而这种对风险的过度控制也会成为风险社会中风险的一种。刑法理论的发展也并不会受制于风险社会的理论,毕竟它只是社会学上的一个理论,现代刑法理论需要的是不断调整以适应现代社会的发展。风险社会理论不应笼统地得出一个风险刑法的理论,风险刑法也并不是现代刑法的主要特征,即便是在风险社会里,传统刑法依然是构成刑法体系的核心。但是不论怎样,现代刑法都不可避免地面临着扩张的趋势,而法益保护的前置化或者刑法防线的前置化就成为了扩张的主要方向。在有些学者看来,风险刑法理论的存在是为了弥补传统刑法在调整风险上的功能不足和责任追究上的漏洞,属于一种“原则的例外”,只存在于特殊领域,即那些有可能导致重大法益侵害的具有“类型化危险性”的行为领域中,如环境、交通、计算机网络等。但是无论调控风险的需求如何迫切,所谓的风险刑法也应当始终贯彻最基本的公平正义原则。
第九,新型危险犯有着不同于传统危险犯的特征,新型风险的基础多是工业的过度生产,更多地伴随着人为因素,具有人为性。在空间维度上具有全球性,是大规模的、跨国性的、难以感知的甚至是累积的,在时间维度上具有延续性。通过法益保护早期化所要保护的实体往往不是具体的法益类型,而多是社会公众的安全感或者对制度的信赖感。但是,在我国目前的立法结构和模式下,新型危险犯面临着立法的困境,一方面,我国二元立法结构导致大陆法系学者谈论的新型危险犯,在中国大多属于行政违法层面的问题;另一方面,单轨制的立法模式使新型危险行为也无法被纳入单行刑法或者附属刑法中,所以,在较长的时间里新型危险行为可能要靠行政处罚法加以规制,这就也为新型危险犯的立法造成了很大阻碍。